Данный инструмент был впервые использован Конституционным Судом России в «деле Анчугова и Гладкова», в рамках которого КС РФ рассматривал вопрос о возможности исполнения решения ЕСПЧ Постановление Конституционного Суда РФ от 19.04.2016 N 12-П "По делу о разрешении вопроса о возможности исполнения в соответствии с Конституцией Российской Федерации постановления Европейского Суда по правам человека от 4 июля 2013 года по делу "Анчугов и Гладков против России" в связи с запросом Министерства юстиции Российской Федерации". По данном делу Европейский Суд, проанализировав изменяющуюся со временем практику государств, занял позицию, согласно которой часть 3 статьи 32 Конституции России, лишая избирательного права всех лиц, отбывающих наказание в местах лишения свободы, нарушает статью 3 Протокола № 1 к ЕКПЧ о свободных выборах Anchugov and Gladkov v. Russia, no. 11157/04 and 15162/05 (Eur. Ct. h.r., Dec. 9, 2013). Para. 70..

В данном деле два гражданина РФ оспаривали лишение избирательных прав лиц, которые содержатся в местах лишения свободы по приговору суда. Так, ЕСПЧ, признав нарушение, указал на наличие европейского консенсуса по данному вопросу (19 стран-участниц не имеют запрета выбирать и быть избранными для лиц, отбывающих наказание) Ibid. Para. 45-47. , на невозможность учета ситуации Российской Федерации, запрет избирательных прав заключенных в которой закреплен Конституцией как основным законом страны Ibid. Para. 108., на выход Россией за пределы свободы усмотрения Ibid. Para. 99., а также на нарушение «современной системы наказаний» и противоречие пониманию демократии в XXI веке Ibid. Para. 94, 103..

В свою очередь, Конституционный Суд РФ пришел к выводу о невозможности исполнения данного решения ЕСПЧ Постановление Конституционного Суда РФ от 19.04.2016 N 12-П. П. 1 резолютивной части.. Так, среди широкого перечня аргументов разного характера, нам видится важным подчеркнуть аргументы КС РФ, в рамках которых конституционный суд указал на равный диалог между национальной и конвенционной правовыми системами, необходимый для целей достижения компромисса Там же. Пункт 1.2., на связь правовой демократии и легитимности, основанной на доверии общества Там же. Пункт 2., на выражение конституционным законодателем своей воли при конструировании части 3 статьи 32 Конституции Российской Федерации Там же. Пункт 4.1. , а также на эволюцию взглядов Европейского Суда применительно к ограничению избирательных прав Там же. Пункт 4.3. . Аналогично аргументации Верховного Суда Аргентины, Конституционный Суд России указал на субсидиарный характер деятельности ЕСПЧ и недопустимости действий Европейского Суда с превышением своих полномочий (аргументация аналогичная аргументу об ultra-vires действиях МАСПЧ) Там же..

3.3 Ценности как основа прав человека: непозивистский взгляд

Принимая во внимание ранее описанный анализ взаимодействия национальных судов и МАСПЧ, а также взгляды академического сообщества на такое взаимодействие, мы считаем, что аргументы КС РФ, в целом достойные поддержки, не раскрывают той единой основы, на которой они базируются. С нашей точки зрения, и доводы о необходимости поддержания равноправного диалога, и доводы о эволюции взглядов Европейского Суда по правам человека лежат в плоскости наличия определенных ценностей, которые защищаются как Конституцией Российской Федерации, так и Европейской Конвенцией. Так, мы полагаем, что наличествующий конфликт между КС РФ и ЕСПЧ это, в первую очередь, конфликт ценностный, а уже впоследствии конфликт, основанный на различном прочтении определенного массива правовых норм как европейской конвенционной системы, так и правовой системы России.

Однако прежде, чем раскрыть ранее выдвинутый тезис, мы полагаем правильным сделать методологического уточнение относительно того, что правовые нормы, в том числе нормы, защищающие права человека, несут себе в какую-либо ценность. И в данном случае слово «ценность» следует понимать в значении моральной ценности, не касаясь более утилитаристского понимания ценности как значимости Действительно, можно говорить о том, что правовые нормы имеют ценность, так как предписывают лицам, на которых они распространяются, определенный порядок поведения, однако для целей данной работы мы будем говорить о ценность в другом значении.. Без всяких сомнений, данное методологическое уточнение возвращает нас к вопросу о теории права в целом, а именно: что понимать под правом - указание, выраженное в законе (позитивистское понимание) или некие неотъемлемые права, присущие человеку от рождения и формирующие ядро любого правопорядка (непозтитивское понимание)? Данный вопрос не должен выглядеть далеким от темы настоящего научного исследования, так как именно ответ на него позволяет говорить о конфликте ценностей национального и наднационального правопорядков, о необходимости учета социальных факторов, а также о возможности введения стандарта исполнения обязательств по ЕКПЧ.

Так, мы полагаем возможным обратиться к известной «формуле Радбруха», которая в общем виде гласит, что когда позитивный закон становится столь вопиюще несовместимым со справедливостью, такой закон как «неправильное право» должен уступить место справедливости Радбрух Г. Законное неправо и надзаконное право // Радбрух Г. Философия права / Пер. с нем. М., 2004. С. 233 - 234. Данная формула, став широко известной, нередко использовалась в практике конституционных судов, в частности, Федерального Конституционного Германии Цит. по: Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму) / пер. с нем. А.Н. Лаптева, Ф. Кальшойера. М.: Инфотропик Медиа. 2011. С. 8., а также нашла отражение и в Основном Законе Федеративной Республики Основной закон Германии устанавливает правило, согласно которому судебная власть подчиняется закону и праву. Подробнее: Basic Law for the Federal Republic of Germany. Article 20(3). URL: https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80201000.pdf [Дата обращения: 11.05.2019]..

Однако приведенное выше высказывание выдающегося немецкого правоведа само по себе едва ли может считаться достаточным аргументом. И в этой связи, аргументируя позицию о наличии моральных ценностей в праве, видится возможным обратиться к трудам Роберта Алекси, который, на наш взгляд, достаточно убедительно доказал связь морали и права. Так, одним из основных аргументов Р. Алекси является аргумент о том, что любая правовая система имеет притязание на правильность. Например, будет выглядеть абсурдным, по мнению ученого, решение суда, содержащее следующую строчку «Подсудимый приговаривается к пожизненному заключению, что является неправильным толкованием действующего права» Алекси. Р. Указ. соч. С. 25.. При этом сама «правильность», не являясь объективной категорий, должна, по нашему мнению, пониматься как то, что несет в себе некоторые моральные ценности, отражения взглядов общества по существенным вопросам. Кроме того, автор настаивает и на том, что формула Радбруха содержит определенные пороги несправедливости: так, если высоко заданный порог превышен, то закон перестает быть правом, до этого же несправедливый закон может действовать. По нашему мнению, доводы Р. Алекси следует поддержать и согласиться с тезисом о том, что право также содержит в себе и моральные ценности Подробнее см. Alexy, R. (2013). Some Reflections on the Ideal Dimension of Law and on the Legal Philosophy of John Finnis. The American Journal of Jurisprudence, 58(2). P. 99..

Утверждение о наличии моральных ценностей в структуре права также справедливо и для института прав человека. Например, Американская Конвенция прямо указывает на неотчуждаемый характер и независимость прав человека от гражданства в той или иной странеAmerican Convention on Human Rights. Preamble., в то же время Европейская Конвенция, не указывая прямо на естественно-правовой характер прав человека, ссылается в преамбуле на Всеобщую декларацию прав человека Европейская конвенция по правам человека. Преамбула.

Всеобщая декларация прав человека. Преамбула. , что также подразумевает непозитивстский подход.

Вместе с тем, мы полагаем, что важно различать идею о правах человека как некую нематериальную концепцию Ignatieff, M. (2000). Human Rights as Politics & Human Rights as Idolatry. The Tanner Lectures on Human Values. Delivered at Princeton University. P. 320. URL: http://pgil.pk/wp-content/uploads/2014/11/Human-Rights-politics1.pdf [Дата обращения: 11.05.2019]. и ее непосредственное воплощение в виде отдельных национальных (конституционных) и конвенционных норм. И в силу наличия государств как основных единиц организации человеческого общества, необходимо понимать, что воплощение идеи о правах человека будет, в первую очередь, касаться норм права отдельных правовых систем конкретных стран. Кроме того, учитывая всеобщее распространение прав человека и непозитивистский взгляд на право, в настоящий момент можно говорить о том, что если система норм будет нарушать или не отражать идею прав человека, то такая система едва ли будет считаться правовой Хеффе О. Политика, право, справедливость / Пер. с нем. М., 1994. С. 97 - 98, 105..

Таким образом, мы полагаем возможным сделать промежуточный вывод о том, что правовая система, принимая и воспроизводя идею о правах человека в конкретных нормах, должна отражать представления общества о содержании таких прав человека, что в целом будет свидетельствовать о ее легитимности, основой которой, как верно указал КС РФ, является доверие народа, выступающего в роле конституционного законодателя.

Данные выводы представляются нам важными в свете «дела Анчугова и Гладкова», так как именно в этом деле Европейский Суд пренебрег явно выраженной нормой статьи 32 Конституции России. Стоит упомянуть, что схожая проблема касалась и МАСПЧ: так, в 2011 году Межамериканский суд признал нарушающим АКПЧ закон Уругвая, устанавливающий амнистию за преступления, которые были совершены во времена военной диктатуры. МАСПЧ имеет устоявшуюся практику по признанию таких законов нарушающими Американскую конвенцию, однако случай Уругвая выделяется тем, что в данной стране такой закон был дважды подтвержден референдумом Gelman v. Uruguay, (Intr-Am. Ct. h. r., Feb. 24, 2011). Para. 238-239.. Однако решение не стало поводом для конфликта, так как Уругвай постепенно предпринимал шаги по исполнению решения МАСПЧ, которое касалось как общих мер по отмене закона, так и индивидуальных мер в отношении заявителя Подробнее см. Sharnak, D. (2015). The Gelman Case and the Legacy of Impunity in Uruguay in Leighton, P. & Lopez, F. (eds.) 40 Years are Nothing: History and Memory of the 1973 coups d'etat in Uruguay and Chile. Newcastle upon Tyne: Cambridge Scholars Publishing. P. 41-45..

3.4 Права человека в их развитии: теория социального конструктивизма международных отношений

На наш взгляд, само по себе указание на факт наличия ценностной составляющей у института прав человека едва ли может считаться достаточным для обоснования позиций конституционных судов в случае отказа от исполнения решений наднациональных органов. Напротив, только констатация факта различного понимания содержания прав человека свидетельствовала бы о том, что государства, присоединяясь к Европейской Конвенции и соглашаясь на обязательную юрисдикцию ЕСПЧ, в случае неисполнения решений нарушают свои обязательства по международному договору, не приводя национальную правовую систему к единому ценностному знаменателю одномоментно.

И в этой связи мы полагаем важным обратиться к теории международных отношений. В частности, к теории конструктивизма, которая предполагает активное влияние социальных и исторических факторов на процесс взаимодействия субъектов Социальный конструктивизм не признает возможность изучения международных и политических отношений через призму «объективных» закономерностей. Напротив, представители конструктивизма считают, что международные отношений находится под значительным влиянием социальных факторов - взглядов, идей, движений отдельных людей и целых групп. Подробнее см.:

Jackson, R. & Sorensen, G. (2013). Introduction to International Relations. Theories and Approaches. Fifth edition. Oxford: Oxford University Press. P. 208-230.. Так, выдающаяся ученая-политолог Марта Финнемор совместно с Кэтрин Сиккинк предложили убедительный взгляд на норму права в ее развитии: с момента зарождения до признания. Так, ученые выделяют три этапа в становлении международной нормы Finnemore, M. & Sikkink, K. (1998). International norms Dynamics and Political Change. International Organization, 52(4).:

1) появление нормы Ibid. P. 896-901.: в рамках данного этапа основным субъектами являются отдельные лица или международные организации, которые, исходя из соображений альтруизма, принципов и отличающихся ценностных установок формируют некий «каркас» новой нормы, продвигают идею о ее существовании через доступные им каналы взаимодействия. В рамках данного этапа происходит набор «критической массы», когда те или иные государства начинают признавать норму в качестве определенного ориентира для развития, однако, как отмечают ученые, данная динамика прослеживается только в случае наличия значительной поддержки нормы на национальном уровне;

2) каскадное распространение нормы Ibid. P. 902-904.: на данном этапе все больше и больше стран по различным мотивам принимают норму в качестве обязательной. Так М. Финнемор и К. Сиккинк утверждают, что на данном этапе также невозможно закрепить норму лишь силой государственного принуждения, так как «легитимация нормы на национально-правовом уровне, безусловно, очень важна, так как способствует ее соблюдению; установление [нормы] только силой невозможно».

3) процесс интернализации нормы Ibid. P. 904-905.: на данном этапе норма принимается как «само собой разумеющее», как аспект права, который не вызывает непринятия как у отдельных лиц, так и у социальных групп, организаций. На данном этапе большую роль играет влияние экспертов, выдающихся личностей в той или иной области, которые, транслируя свои навыки и знания сообществу, способствуют закреплению нормы.

По нашему мнению, столь развернутое описание данной работы необходимо, так как оно позволяет показать динамику, связанную с процессом принятия той или иной нормы. Несмотря на то, что рассмотренное выше исследование было посвящено развитию международно-правовой нормы, мы полагаем, что общая схема также применима и к национальным правопорядкам.

Вместе с тем на протяжении всех трех этапов можно выделить как «механическую» сторону социального процесса, связанную с последовательными этапами признания нормы, так и ее «материальную» составляющую, связанную с движущими силами процесса - отдельными личностями, широкой поддержкой на национальном уровне, экспертным сообществом. Кроме того, ученые отмечают необходимость преодоления некоторой социальной инерции При этом в рамках данной научной работы под «инерцией» мы понимаем «свойство социальной системы развиваться независимо от прямых внешних воздействий среды, сохраняя свою целостность за счет воспроизводства функций, структуры, потенциала и форм взаимодействия социальных субъектов как элементов данной системы». Подробнее: Матвеева Н.А. Социальная инерция. К определению понятия // Социологические исследования. 2004. № 4. С. 22. на всех этапах динамики нормы, связанной с наличием в существующем правопорядке иной схожей по своей природе и содержанию нормы, которую предполагается заменить Bernheim, B. (1994). A Theory of Conformity. Journal of Political Economy, 102(5). P. 864.. Однако, нельзя не подчеркнуть: М. Финнемор и К. Сиккинк, описывая рассматриваемый процесс, детально не останавливаются на внутренних мотивах основных субъектов. По нашему мнению, основным мотивом являются внутренние ценности субъектов процесса, которые отличаются от той ценностной базы, которая закреплена правовой системой до принятия нормы.

Кроме того, важно помнить, что и социология, и право - научные дисциплины, изучающие общественные отношения в его различных гранях, поэтому, мы полагаем возможным соединить тезис о наличии ценностной составляющей у института прав человека и ранее описанное исследование о поступательном развитии правовой нормы. Так, на наш взгляд, права человека, а точнее их эволюция, их выражение в конкретных правовых нормах связаны, в первую очередь, с динамикой правовой нормы как таковой от начала ее появления до момента полного принятия.

Более того, как видится, теория, представленная М. Финнемор и К. Сиккинк, подтверждается научными наблюдениями и в иных областях знаний. Например, деятельность субъектов по созданию и принятию нормы и предпринимаемые шаги соотносятся с общей эволюционной теорий зависимости прошлого от будущего (evolutionary path dependence), основными постулатом которой являются положения о том, что развитие субъектов и систем идет хаотически, в условиях отсутствия изначального заложенной «идеальной модели», а возможности сегодняшнего дня для того или иного субъекта полностью зависят от предпринятых шагов в прошлом Hathaway, O. (2003). Path Dependence in the Law: The Course and Pattern of Legal Change in a Common Law System. The Iowa Law Review, 86(2). P. 107..

Такое соединение на стыке смежных дисциплин позволяет выделить и закрепить следующие важные аспекты рассматриваемой проблемы:

1) конфликт национального и наднационального правопорядков связан с ценностями, которые выражаются, в том числе, в правовых нормах, регулирующих институт прав человека;

2) появления и принятия нормы как в рамках национальной правовой системы, так и в рамках международного права - это, прежде всего, процесс, что предполагает его длительность во времени, а также вовлечение большого количества субъектов разного уровня, преодолевающих существующее регулирование для его изменения.

3.5 Ценности института прав человека и правовая аксиология

Утверждая тезис, связанный с наличием моральных ценностей в праве, а также тезис о преодолении социальной инерции для изменения правовой нормы, важно помнить, что оба явления имеют точку соприкосновения - основной закон той или иной страны, который выступает в качестве своеобразного договора общества по основным вопросам функционирования государства Хабриева Т.Я., Чиркин В.Е. Теория современной конституции / Т.Я. Хабриева, Чиркин В.Е. - М.: Норма, 2007. С 43.. Такой «договор» является отражением основных конституционных ценностей государства Бондарь Н.С. Гармонизация юридических и нравственно-этических начал Конституции: практика конституционного правосудия // Журнал конституционного правосудия. 2018. № 1. С. 8., что в полной мере актуально и для Конституции Российской Федерации.

Стоит задаться вопросом: для чего заключается договор, пусть и особого рода? Ответ приходит незамедлительно: для закрепления определенных условий взаимодействия. А в случае конституции следует добавить - для закрепления накопленного исторического и культурного опыта (ценностей). Именно такое закрепление ценностей в виде принятия основного закона является базисом устойчивого развития общества, предотвращая возможные социальные волнения. Можно говорить о том, что именно посредством принятия основного закона общество закрепляет, в том числе, то понимание и видение надлежащей правовой системы, которая должна функционировать в государстве. Следующий вопрос, на который предстоит ответить: как сложилось то или иное понимание? На наш взгляд, верно утверждать, что такое понимание сложилось с течением времени; те или иные нормы, выкристаллизовываясь и следуя динамике принятия нормы, описанной ранее, получили свое отражение в тексте Конституции России Бондарь Н.С. Конституция России в условиях глобальных перемен правовой жизни: от политических иллюзий к юридическому реализму // Журнал российского права. № 12. 2018. С. 30. .

Полагаем возможным придерживаться позиции о том, что право в целом и правовая система в частности несут в себе определенные ценности, а если несколько уточнить данный тезис: определенное понимание тех или иных ценностей на конкретном историческом этапе. Так, приняв Конституцию Российской Федерации в 1993 году на референдуме, многонациональный народ России принял в том числе и часть 3 статьи 32 Конституции, которая прямо и недвусмысленно устанавливает правило, запрещающее избирать и быть избранным лицам, содержащимся в местах лишения свободы «<…> ценностная значимость присуща не только Конституции в целом, но и конкретным нормам Основного закона, которые являются в этом случае отражением фактически сложившихся и юридически признанных представлений о социальных приоритетах <…>» - Бондарь Н.С. Аксиология судебного конституционализма: конституционные ценности в теории и практике конституционного правосудия. Серия «Библиотечка судебного конституционализма». Вып. 2. - М.: Юрист, 2013. С. 16. . И в данном случае, мы полагаем, сам факт принятия данной нормы не может быть поставлен под сомнение отсутствием в материалах по подготовке итогового текста Конституции каких-либо сведений о финальном обсуждении данной нормы Заключение Автономной некоммерческой организации «Институт права и публичной политики» о толковании статьи 32 (часть 3) Конституции Российской Федерации для целей определения возможности исполнения постановления Европейского Суда по правам человека от 4 июля 2013 года по делу «Анчугов и Гладков против Российской Федерации». С. 13-17. URL: http://ilpp.ru/netcat_files/userfiles/Litigation_Treinings/2016%20Amicus%20Curiae%20Brief%20(Anchugov%20i%20Gladkov).pdf [Дата обращения: 11.05.2019]..

Учитывая вышесказанное, полагаем возможным задаться вопросом: какое значение в упомянутом контексте может иметь исполнение решения ЕСПЧ, предписывающее изменение нормы Конституции? Даже не принимая во внимание иную убедительную аргументацию КС РФ, только на основе ранее сделанных выводов можно говорить о том, что полное и буквальное исполнение решения Европейского Суда по правам человека было бы затруднительным на двух уровнях: аксиологическом и социальном, подразумевая, что такое исполнение нарушало бы динамику принятия нормы, с точки зрения вовлеченных субъектов, а также «искусственно» заменяло одну ценность на другую без учета необходимости пришествия определенного времени для надлежащей социальной адаптации замененной нормы. Кроме того, на наш взгляд, упомянутые затруднения привели бы к одинаковым последствиям: потере ценностной составляющей нормы, как следствие, снижение ее эффективности, а также эффективности и легитимности всей правовой системы в целом.

Полагаем, что данное высказывание требует некоторых пояснений. Так, исполнение решения ЕСПЧ об изменении части 3 статьи 32 Конституции фактически нарушало бы процесс принятия нормы: вместо прохождения полного цикла от зарождения, до продвижения и принятия, правовая норма бы искусственно «насаждалась», принималась «сверху», пропуская важные этапы зарождения и продвижения, которые, вместе с тем, формируют ценностную составляющую, возможность её интеграции с ценностями и нормами всей остальной системы. В случае исполнения такого решения ЕСПЧ становится неизбежным разрыв между фактической и юридической Конституцией Малько М.П. Предмет конституционной аксиологии // Вестник Челябинского государственного университета. № 19 (200). 2010. С. 35. , который ведет к подрыву остальных ценностей, находящихся в сбалансированном единстве.

В частности, на наш взгляд, подрывался бы принцип правовой определенности, которой был последовательно выработан практикой Конституционного Суда Российской Федерации См., например: Постановление Конституционного Суда РФ от 25.04.1995 N 3-П «По делу о проверке конституционности частей первой и второй статьи 54 Жилищного кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданки Л.Н. Ситаловой».

Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 11 мая 2005 г. N 5-П «По делу о проверке конституционности статьи 405 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Курганского областного суда, жалобами Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, производственно-технического кооператива "Содействие", общества с ограниченной ответственностью "Карелия" и ряда граждан».

Постановление Конституционного Суда РФ от 27.05.2008 № 8-П «По делу о проверке конституционности положения части первой статьи 188 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки М.А. Асламазян».. Важно понимать, что закон или решение Конституционного Суда Российской Федерации не могут быть оторваны как от массива уже сформированных Бондарь Н.С. Конституционное право как фундаментальная ценность демократического правового государства (по мотивам научного наследия академика О.Е. Кутафина) // Lex Russica. № 2. 2010. С. 267-269. ценностей правовой системы, так и не могут служить неким всемогущим инструментом, меняющим представление общества о надлежащим и справедливом «Без этого [преодоления правового нигилизма, трансформации правосознания] невозможно утвердить конституционную законность, воплотить принципы права и справедливости…» - Зорькин В.Д. Ценностный подход в конституционном регулировании прав и свобод // Журнал российского права. № 12. 2008. С. 8.. Иными словами, едва ли можно говорить о том, что само по себе исполнение предписания ЕСПЧ, которое основано на эволютивном толковании и европейском консенсусе, не учитывающее социальный и исторический контекст, могло бы, не повредив, повысить уровень защиты прав человека.

К тому же, принимая во внимание теорию зависимости прошлого от будущего (path dependence), едва ли можно говорить о том, что «повышение уровня защиты прав человека» - это линейный процесс, конечная точка которого известна текущим судьям Европейского Суда Однако возможна и иная точка зрения, заключающаяся в необходимости «постоянного обновления законодательства и правоприменительной практики с целью их приведения в соответствие с международно-правовыми стандартами». Подробнее см.: Хабриева Т.А. Современное правотворчество и задачи юридической науки // Журнал российского права. № 8. 2015. С. 7. . Правильной должна являться иная точка зрения: защита ценностного и правового плюрализма Бондарь Н.С. Конституционное правосудие - преобразователь современного конституционализма. С. 5. URL: http://www.ksrf.ru/ru/News/Documents/%D0%9A%D0%BE%D0%BD%D1%81%D1%82%D0%B8%D1%82%D1%83%D1%86%D0%B8%D0%BE%D0%BD%D0%BD%D0%BE%D0%B5%20%D0%BF%D1%80%D0%B0%D0%B2%D0%BE%D1%81%D1%83%D0%B4%D0%B8%D0%B5%20%E2%80%93%20%20%D0%BF%D1%80%D0%B5%D0%BE%D0%B1%D1%80%D0%B0%D0%B7%D0%BE%D0%B2%D0%B0%D1%82%D0%B5%D0%BB%D1%8C%20c%D0%BE%D0%B2%D1%80%D0%B5%D0%BC%D0%B5%D0%BD%D0%BD%D0%BE%D0%B3%D0%BE%20%D0%BA%D0%BE%D0%BD%D1%81%D1%82%D0%B8%D1%82%D1%83%D1%86%D0%B8%D0%BE%D0%BD%D0%B0%D0%BB%D0%B8%D0%B7%D0%BC%D0%B0.pdf [Дата обращения: 11.05.2019]., вероятно, может служить отправным пунктом диалога между наднациональной и национальными правовыми системами. Безусловно, тем странам, которые отклоняются от европейского консенсуса, должно быть посвящено особое внимание. Однако такое внимание, по нашему мнению, не должно быть связано только с желанием «унифицировать» подходы Тем более, насколько мы понимаем, иногда желание такой унификации связано и с желанием получить дополнительный рычаг политического давления. См., например: Турция и ЕС - пока раздельно. ТАСС. URL: https://tass.ru/opinions/5074888 [Дата обращения: 11.05.2019]., но и с критической оценкой иного регулирования, анализ которого может позволить прийти к выводу о необходимости дифференцированного подхода.

С другой стороны, едва ли можно отрицать полное отсутствие какой-либо значимости решений Европейского Суда, которые, по мнению Конституционного Суда России, не могут быть исполнены. Напротив, такие решения можно рассматривать в качестве определенных импульсов, формирующих общественную дискуссию по тем или иным вопросам защиты прав человека и правового регулирования в целом. Такие решения могут играть роль первых толчков, способствующих изменению привычного взгляда на существующее законодательство. Примером в этой связи может являться позиция КС РФ по вопросу смертной казни, которая изначально не могла применяться в силу нарушения принципа равенства из-за отсутствия возможности рассмотрения определенной категории уголовных дел с участием присяжных заседателей Постановление Конституционного Суда РФ от 2 февраля 1999 г. N 3-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 41 и части третьей статьи 42 УПК РСФСР, пунктов 1 и 2 постановления Верховного Совета Российской Федерации от 16 июля 1993 года "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О судоустройстве РСФСР", Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, Уголовный кодекс РСФСР и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях" в связи с запросом Московского городского суда и жалобами ряда граждан»., а затем невозможность ее применения была подтверждена спустя 10 лет в силу «необратимого процесса отмена смертной казни», который был связан, в том числе, с «тенденциями в мировом сообществе» Определение Конституционного Cуда Российской Федерации от 19 ноября 2009 г. N 1344-О-Р город Санкт-Петербург «О разъяснении пункта 5 резолютивной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 2 февраля 1999 года N 3-П по делу о проверке конституционности положений статьи 41 и части третьей статьи 42 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, пунктов 1 и 2 Постановления Верховного Совета Российской Федерации от 16 июля 1993 года "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О судоустройстве РСФСР", Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, Уголовный кодекс РСФСР и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях"». П. 4,7..

Однако данный пример может не в полной мере быть показательным, так как все же связан с подписанием Россией Протокола № 6 к ЕКПЧ, который отразил намерение страны двигаться по пути запрета смертной казни.

Более ярким примером может являться регулирование вопроса о помещении обвиняемых в клетку во время слушания уголовных дел. Так, одно из знаковых решений было вынесено Европейским Судом по делу Svinarenko and Slyadnev v. Russia, в котором ЕСПЧ признал нарушение статьи 3 Svinarenko and Slyadnev v. Russia, no. 32541/08 and 43441/08 (Eur. Ct. h.r., Jul. 9, 2014). Para. 135. («унижающее достоинство обращение») и статьи 6.1 Ibid. Para 145. ЕКПЧ. В рамках данного дела судьи Европейского Суда указали на недопустимую практику содержания подсудимых в клетках, которая, сохранившись на территории постсоветского пространства, постепенно изменяется Ibid. Para 122., однако нет признаков того, что в рамках российской правовой системы происходят какие-либо изменения Ibid. Para 123..

Впоследствии нарушение статей Конвенции было подтверждено и в рамках других дел См., например:

Yaroslav Belousov v. Russia, no. 2653/13 and 60980/14 (Eur. Ct. h.r., Oct. 4, 2016).

Kovyazin and others v. Russia, no. 13008/13, 60882/12 and 53390/13 (Eur. Ct. h.r., Sep. 17, 2015).. Важно отметить, что само по себе регулирование в рамках российской правовой системы не изменилось за 5 лет с момента первого упомянутого выше дела. Однако в настоящий момент существует большая вероятность, что правоприменительная и законодательная практика идут по пути принятия общеевропейского стандарта: так, в настоящее время в Государственную Думу Российской Федерации внесен законопроект об отмене клеток в залах судебного заседания Законопроект № 587542-7 «О внесении изменений в статью 9 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (о запрете использовать в залах судебных заседаний в ходе производства по уголовному делу защитных кабин для помещения в них подозреваемых, обвиняемых, подсудимых)». URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/587542-7 [Дата обращения: 11.05.2019]., который был поддержан спикерами Совета Федерации Матвиенко: Совфед будет добиваться запрета «клеток» в судах. Информационный портал «Право.RU». URL: https://pravo.ru/news/207816/ [Дата обращения: 11.05.2019]., а также Министерством юстиции В Минюсте предложили оставить клетки в судах для отдельной категории осужденных. Информационный портал «Право.RU». URL: https://pravo.ru/news/209789/ [Дата обращения: 11.05.2019]..

По нашему мнению, изменение законодательного регулирования по данному вопросу не в малой степени зависели от решений ЕСПЧ. Кроме того, важно отметить и влияние адвокатского сообщества, которое и в дальнейшем планируют использовать сложившийся массив прецедентной практики для усиления позиции представителей, а как следствие для назначения компенсации, которая может оказать последующее давление на российские власти, ускорив процесс изменений Европейский Суд вновь признал недопустимым помещение обвиняемого в клетку в зале суда. Адвокатская газета. URL: https://www.advgazeta.ru/novosti/evropeyskiy-sud-vnov-priznal-nedopustimym-pomeshchenie-obvinyaemogo-v-kletku-v-zale-suda/ [Дата обращения: 11.05.2019].. Предложение изменений по данном вопросу - пример того, как упомянутая теория М. Финнемор и К. Сиккинк действительно работает на практике и как она соотносится с ценностным подходом: для формирования нового взгляда, признающего, что содержание в клетках не является необходимым для мер безопасности Тогда судей нужно прятать за барьер: правоохранители и адвокаты выступили против отмены клеток в залах суда. Федеральное агентство новостей. URL: https://riafan.ru/1133559-togda-sudei-nuzhno-pryatat-za-barer-pravookhraniteli-i-advokaty-vystupili-protiv-otmeny-kletok-v-zalakh-suda [Дата обращения: 11.05.2019]., а унижает человеческое достоинство, потребовалось не менее 5 лет.

3.6 Стандарт исполнения Европейской конвенции и меры общего характера

Возможная длительность процесса исполнения, как было показано в предыдущем разделе данной научной работы, наталкивает нас на мысль о том, что соблюдение ЕКПЧ - это также явление, которое должно восприниматься в его динамике, с осознанием невозможности достижения результата за короткий промежуток времени.

И в связи с этим полагаем важным обратиться к различным точкам зрения, которые касаются исполнения международного договора в целом. Так, существует мнение, согласно которому международные институты полностью меняют национальную практику, результатом чего становится глубокая трансформация внутренней политики и правовой системы государства Подробнее: Checkel, J. T. (2005). International Institutions and Socialization in Europe: Introduction and Framework. International Organization, 59(4).. Иной взгляд подразумевает обратное: международные институты - лишь отражение текущих взглядов государств и в действительности не могут оказать влияние Downs, G. W. & Rocke, D. M. & Barsoom, P. N. (1996). Is the Good News About Compliance Good News About Cooperation? International Organization, 50.. Принимая во внимание тот факт, что наличие конкурирующих теорий говорит об отсутствии полного и удовлетворительного объяснения явления одной из предложенных версий Ruggie, J.G. (1998). What Makes the World Hang Together? Neo-Utilitarism and the Social Constructivist Challenge. International Organization, 52 (4). P. 885., мы полагаем важным подробнее остановиться на теории, выдвинутой Абрамом и Антонией Чейс Chayes, A., & Chayes, A. (1993). On Compliance. International Organization, 47(2).. Так, исследователи международного права, вслед за Луисом Хенкиным «Almost all nations observe almost all principles of international law and almost all of their obligations almost all of the time.» - Henkin, L. (1979). How nations behave: Law and foreign policy. New York: Columbia University Press. P. 47., утверждают, что страны, участвуя в международном договоре, изменяют свое поведение, однако невозможно говорить о полном исполнении международного договора; напротив, следует вести речь о «приемлемом» уровне такого исполнения Chayes, A., & Chayes, A. Op. Cit. P. 176.. Так, исследователи выделяют несколько причин, которые, по их мнению, лежат во основе утверждения о невозможности полного исполнения международного договора: 1) неоднозначность и неопределенность положений договора; 2) невозможность полного исполнения договора, с точки зрения внутренних ресурсов; 3) необходимость временного промежутка для того, чтобы изменения на национальном уровне повлияли на исполнение международных обязательств Ibid. P. 188..

Оставляя за рамками настоящего исследования вопрос о невозможности исполнения обязательств по международному договору в силу отсутствия внутренних ресурсов, мы полагаем, что две оставшиеся причины в полной мере соотносятся с текущим функционированием конвенционной системы по защите прав человека в Европе. Действительно, именно эволютивное толкование как основной инструмент выявления подразумеваемых прав и свобод граждан был использован Европейским Судом для поддержания актуальности ЕКПЧ Ковлер А.И. Эволютивное толкование европейской Конвенции по правам человека: возможности и пределы. Европейский Суд по правам человека как субъект толкования права // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2016. № 3. С. 93., однако этот же самый инструмент, как было показано ранее, создал препятствия для исполнения некоторых предписаний ЕСПЧ, которые, по мнению государств-участников, выходят за рамки его полномочий. Схожее пояснение может быть сделано и относительно причины, объясняющей невозможность полного исполнения необходимостью прошествия определенного времени для отражение действительной трансформации на уровне национальной правовой системы, что ранее было показано на практике по применению клеток в рамках слушания уголовных дел.

Вопрос о некоем «минимальном» и «максимальном» стандарте исполнения обязательств по ЕСПЧ также может быть рассмотрен с точки зрения тех мер, которые могут быть предписаны Европейским Судом по итогу рассмотрения дела. Такими мерами являются справедливая компенсация, меры индивидуального и общего характера, направленные на устранение системных проблем, влекущих нарушение прав.

Примечательно, что только справедливая компенсация имеет нормативное закрепление в тексте Европейской конвенции. Так, статья 41 ЕКПЧ устанавливает, что «<…> Суд, в случае необходимости, присуждает справедливую компенсацию потерпевшей стороне». Что же касается мер индивидуального и общего характера, то данные меры были выработаны судебной практикой ЕСПЧ и в настоящий момент закреплены лишь во внутренних документах Комитета Министров: так, в случае вынесения решения Комитету Министров надлежит проверить, принимая во внимание принцип субсидиарности, какие меры индивидуального и (или) общего характера были приняты стороной Rules of the Committee of Ministers for the supervision of the execution of judgements and of the terms of friendly settlements. Adopted by the Committee of Ministers on 10 May 2006 at the 964^th meeting of the Ministers' Deputies. Rule 6. URL: https://rm.coe.int/16806eebf0 [Дата обращения: 11.05.2019]..

Стоит отметить, что в настоящий момент можно проследить некую эволюцию позиции Европейского Суда в отношении мер общего и индивидуального характера. Если изначально ЕСПЧ декларировал, что «в целом государства свободны в выборе мер и способов, направленных на исполнение постановлений ЕСПЧ» Marckx v. Belgium, no. 6833/74 (Eur. Ct. h.r., June. 13, 1979). Para. 42., то в сейчас не редкими являются формулировки, имеющие несколько иную модальность. Например, ЕСПЧ говорит о том, что «в некоторых случаях характер установленного нарушения может быть таким, который не может оставить реального выбора, и Суд может принять решение указать конкретную меру» Oleksandr Volkov v. Ukraine, no. 21722/11 (Eur. Ct. h.r., Jan. 9, 2013). Para. 195.

Также см. подробнее иные дела, в рамках которых ЕСПЧ сужает принцип субсидиарности:

Assanidze v. Georgia, no. 71503/01, (Eur. Ct. h.r., Apr. 8, 2004). Para. 14 (operative part).

Lungoci v. Romania, no. 62710/00 (Eur. Ct. h.r., Jan. 26, 2006). Para. 3 (operative part).

Aleksanyan v. Russia, no. 46468/06 (Eur. Ct. h.r., Dec. 22, 2008).Para. 240.

Sіawomir Musiaі v. Poland, no. 28300/06 (Eur. Ct. h.r., Jan. 20, 2009). Para. 4 (operative part).

Provisions

Pelipenko v. Russia, no. 69037/10 (Eur. Ct. h.r., Jan. 16, 2014). Para. 30, 1 (operative part).

provisions. И в данном контексте наиболее интересны случаи предписания общих мер, которые могут выражаться, среди прочего, в требовании об изменении законодательства Greens and M.T. v. the United Kingdom, no. 60041/08 and 60054/08 (Eur. Ct. h.r., Nov. 23, 2010). Para. 6 (operative part)., судебной практики Broniowski v. Poland, no. 31443/96 (Eur. Ct. h.r., Jun. 22, 2004). Para. 4 (operative part).. Принимая во внимание рассмотренный ранее опыт МАСПЧ, полагаем, что сужение принципа субсидиарности будет отрицательно сказываться на уровне исполнения решений ЕСПЧ.

Кроме того, стоит задаться вопросом, насколько меры общего характера, сформулированные конкретным образом, соответствуют принципу субсидиарности? Или более точно: в какой степени отсутствие принятия в короткие сроки мер общего характера является нарушением обязательств по ЕКПЧ? Принимая во внимание ранее сделанные выводы, мы полагаем важным подумать о том, что диалогу правопорядков будет способствовать закрепление на уровне практики ЕСПЧ или нормативных документов Комитета Министров минимального и максимального стандартов исполнения, при котором минимальным стандартом будет считаться выплата справедливой компенсации заявителю или принятие государством-ответчиком индивидуальных мер, а максимальным - исполнение тех общих мер, которые были согласованы государством и Комитетом Министров.

Кроме того, если обратиться к годовому отчету Комитета Министров за 2018 год, можно обнаружить некоторые предпосылки, подтверждающие возможность введения такого подхода. Так, данный отчет оперирует термином «частичного закрытия» (partial closure), под которым понимается «закрытие одного или нескольких дел в группе с целью улучшения видимости прогресса в результате принятия индивидуальных мер или решения одной из структурных проблем» 12^th Annual Report of the Committee of Ministers. Supervision of the Execution of Judgements and Decisions of the European Court of Human Rights. 2018. P. 91. URL: https://rm.coe.int/annual-report-2018/168093f3da [Дата обращения: 11.05.2019].. Фактически такой подход используется и в настоящее время, так как выплата справедливой компенсации присуждается чаще всего Харрис Д., О'Бойл М., Уорбрик К. Право Европейской конвенции по правам человека: научное издание. М., 2016. С. 205 - 215., однако его признание способствовало бы увеличению легитимности конвенционного правопорядка. Например, в ситуации, когда то или иное постановление ЕСПЧ не может быть исполнено, выплата справедливой компенсации могла быть тем инструментом, который выражает направленность / желание начать процесс реформирования или, как минимум, выражает информированность государства о наличии структурной проблемы.

Впрочем, мы не исключаем, что в данном случае существует риск превращения выплаты такой компенсации в некую «индульгенцию» The dialogue «The Russian Approaches to International Law» organized by The Centre of International Law of the Institute of International Relations (Prague) between Professor Lauri Mдlksoo and Doctor Maria Issaeva. URL: https://www.youtube.com/watch?v=rkboSGR1YQw (time code: 30:00 - 30:15) [Дата обращения: 11.05.2019]., когда государства, не имея намерений реформировать внутреннее законодательство, будут иметь достаточно ресурсов для выплаты компенсаций, что, с другой стороны, в любом случае можно рассматривать как способ давления на стран-участниц, мотивирующий рано или поздно начать процесс приведения регулирования в соответствие или обосновать невозможность такого соответствия. Мы полагаем, что разработка детальных критериев для признания допустимым как минимального, так и максимального стандартов исполнения - тема для дальнейшего исследования.

Заключение

На наш взгляд, возможность проанализировать схожие ситуации и пути их разрешения является действенным способом для расширения инструментария, доступного при решении собственных аналогичных коллизий.

Полагаем, данный тезис в полной мере применим и к проблеме взаимоотношения между Конституционным Судом Российской Федерации и Европейским Судом по правам человека: исследования путей развития диалога, проводимые многими учеными, в большинстве случаев не выходили за рамки европейского конвенционного регулирования и общих положений международного публичного права.

Вместе с тем, считаем, что такое положение вещей препятствует анализу и усвоению опыта, накопленного в рамках взаимоотношений высших национальных и международных судов в иных конвенционных системах, в частности в рамках системы, ядром которой является Американская конвенция о правах человека.

Так, полагаем, что анализ взаимоотношений Верховного Суда Аргентины и Межамериканского суда по правам человека, а также того правового и внеправового контекста, в рамках которого оперируют упомянутые судебные органы, позволил достичь заявленной в рамках данной выпускной квалификационной работы цели: выявление и формулирование способов гармонизации диалога между КС РФ и ЕСПЧ.

В частности, возможность использования изысканий, сформулированных в рамках основной части научного исследования, в первую очередь, следует из проведенной методологической работы, в рамках которой были отобраны как объекты для сравнения, так и критерии, а также релевантные методы компаративного исследования, что гарантировало научную применимость озвученных предложений.

Во-вторых, мы пришли к отрицательному выводу о возможности заимствования аргументации Верховного Суда Аргентины по «делу Министерства иностранных дел» в рамках диалога между Европейским Судом и Конституционным Судом России в силу схожести упомянутых аргументов с уже существующей мотивировкой КС РФ.

Однако невозможность рецепции, основанной на том или ином аспекте взаимоотношений МАСПЧ и ВСА, не лишает ценности проведенного анализа, касающегося иных аспектов функционирования межамериканской конвенционной системы. Так, особенно были выделены внеправовые, «социальные» факторы, которые, по мнению некоторых ученых, играют значительную роль при исполнимости решений МАСПЧ и эффективности всей конвенционной системы в целом.

Так, нами было предложено рассматривать подобные социальные факторы (уровень правовой культуры юристов, активность институтов гражданского общества, институциональная готовность государства к исполнению решений) в совокупности, так как, по нашему мнению, все упомянутые факторы имеют общую основу - ценностную составляющую, присущую институту прав человека и праву как регулятору общественных отношений в целом. Мы полагаем, что роль социальных факторов также велика и в рамках европейской конвенционной системы.