Ипотека. Ипотекой признается залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (п.2 ст.315 ГК). Залог недвижимого имущества регулируется законодательными актами об ипотеке. Содержащиеся в Гражданском кодексе общие правила о залоге применяются к ипотеке лишь в случаях, когда законодательными актами об ипотеке не установлены иные правила.

Залог товаров в обороте

Залогом товара в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя. При этом залогодатель вправе изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции, комплектующих изделий и т.п.), но с условием, чтобы общая стоимость товара не стала меньше указанной в договоре о залоге (п.1 ст.338 ГК). Стоимость заложенных товаров в обороте может быть уменьшена, но только соразмерно исполненной части обязательства, обеспеченного залогом. Но договором о залоге может быть предусмотрено, что исполнение части обеспеченного залогом обязательства не должно влечь уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте.

Отчужденные залогодателем товары в обороте перестают быть предметом залога с момента перехода их в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя.

Гражданский кодекс обязывает залогодателя товаров в обороте вести особый учет операций по заложенному товару, занося при этом в книгу записи залогов данные об условиях залога товаров, отражая в ней все операции, влекущие изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции.

Нарушение залогодателем условий залога товаров в обороте дает право залогодержателю приостановить путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей операции с ними до тех пор, пока залогодатель не устранит допущенные нарушения.

Заклад. Если заложенная вещь передается во владение залогодержателя, то имеет место залог, именуемый закладом. Заклад возникает и тогда, когда заложенная вещь остается у залогодателя, но под замком и печатью залогодержателя либо с наложением на нее знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог).

Залог вещей в ломбарде

Суть этой разновидности залога состоит в выдаче гражданам ломбардом краткосрочных кредитов под залог движимого имущества, предназначенного для личного, семейного или домашнего использования. Такая деятельность ни что иное, как разновидность предпринимательской деятельности, а поэтому заниматься ею вправе лишь специализированные организации ломбарды, имеющие на это лицензию.

Помимо ГК осуществление ломбардных операций регулируется Положением о порядке проведения ломбардных операций, утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 20.05.1994 г. №353.

Невозврат в установленный срок суммы кредита, обеспеченного залогом вещей, дает право ломбарду продать их в порядке, установленном для реализации заложенного имущества. Такое право у ломбарда возникает лишь по истечении льготного месячного срока на основании исполнительной надписи нотариуса. Залогу вещей в ломбарде, как виду, залога присуща особенность, состоящая в том, что после продажи ломбардом заложенной вещи его требования к залогодателю (должнику) погашаются, даже если сумма, вырученная от реализации заложенного имущества, недостаточна для их полного удовлетворения (п.5 ст.339 ГК). Это, конечно, требует от ломбарда повышенной осмотрительности при приеме и оценке имущества, сдаваемого в залог для получения краткосрочного кредита, но условия договора о залоге вещей в ломбарде не должны ограничивать права залогодателя по сравнению с правами, предоставляемыми ему законодательством. В противном случае они ничтожны.

Удержание

Суть удержания, как способа обеспечения исполнения обязательств, состоит в том, что кредитору, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, предоставляется право в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено (п.1 ст.340 ГК).

Однако надо иметь в виду, что воспользоваться удержанием имущества должника в качестве способа защиты своих нарушенных прав кредитор может лишь тогда, когда договором он не лишен такого права.

Из правила п.1 ст.340 ГК следует, что удержание имущества должника в качестве способа обеспечения исполнения обязательств применимо в отношениях между лицами, не осуществляющими предпринимательскую деятельность, лишь в случае неоплаты должником в срок удерживаемой вещи и в случае не возмещения кредитору связанных с нею издержек и других убытков. Если же требование возникло из обязательства, сторонами которого являются предприниматели, то удержанием вещи кредитор-предприниматель вправе воспользоваться в любом случае, а не только в предусмотренных п.1 анализируемой статьи (п.2 ст.340 ГК).

ГК Республики Беларусь не только предусмотрел удержание имущества должника в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, но и конкретизировал порядок его применения к отдельным договорным обязательствам.

Так, перевозчик вправе удерживать переданные ему для перевозки грузы в обеспечение причитающихся ему провозной платы и других платежей по перевозке (п.4 ст.744 ГК).

Поверенный, действующий в качестве коммерческого представителя, вправе удерживать находящиеся у него и подлежащие передаче доверителю вещи, обеспечивая тем самым свои требования, вытекающие из договора поручения (п.3 ст.862 ГК).

Такое же право принадлежит комиссионеру (п.2 ст.886 ГК). Но оно прекращается в случае объявления комитента экономически несостоятельным (банкротом), трансформируясь в право залога.

Кредитор не лишается права удерживать находящуюся у него вещь даже в тех случаях, когда после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (п.3 ст.340 ГК).

Если, несмотря на удержание кредитором вещи, должник не исполнил свое обязательство, кредитор вправе обратить взыскание на удерживаемую вещь. При этом требования кредитора удовлетворяются из ее стоимости в порядке и объеме, которые предусмотрены для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (п.5 ст.340 ГК).

Поручительство и гарантия

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (п.1 ст.341 ГК).

Обеспечительная функция поручительства состоит в том, что поручитель отвечает перед кредитором другого лица за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Поручительство это договор, заключенный между кредитором по основному обязательству и поручителем. Он подлежит совершению только в письменной форме. Договор поручительства в устной форме недействителен (ст.342 ГК).

Поручительством может обеспечиваться не только действительное требование, т.е. то, которое реально существует и соответствует закону, но и то, которое возникнет в будущем (п.2 ст.341 ГК).

Договор поручительства односторонний, консенсуальный и безвозмездный.

Должник по основному обязательству в заключении, определении содержания договора, объема ответственности поручителя не участвует, в связи с чем договор поручительства никаких прав и обязанностей для него не порождает. Однако это не означает, что должник не несет перед поручителем никаких обязанностей. Они имеются, но предусмотрены не договором, а законом, например, обязанность должника известить поручителя об исполнении им обязательства (ст.346 ГК).

На стороне поручителя могут выступать одно, два или более лиц. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства (п.3 ст.343 ГК). Возможно обеспечение исполнения обязательства и несколькими договорами поручительства. В таком случае каждый из поручителей несет ответственность только в той части, которая предусмотрена заключенным с ним договором.

Права поручителя:

1) имеет право выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора, даже в случае, если должник сам от них отказался или признал свой долг (ст.344ГК);

2) после исполнения обязательства, поручитель приобретает право регресса к должнику в объеме исполненного обязательства (п.1ст.345ГК);

3) должник, исполнивший обязательство, обязан немедленно известить об этом поручителя (ст.346 ГК), иначе, если обязательство исполнит и должник и поручитель, последний приобретает право:

· либо взыскать с кредитора необоснованно полученное (гл.52ГК);

· либо предъявить регрессные требования к должнику.

Ответственность поручителя: В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств поручитель и должник несут солидарную ответственность, если законодательством или договором не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

Объем ответственности - в части или в том же объеме, что и должник. То есть, если договором не предусмотрено иное, включаются и проценты за пользование чужими деньгами, судебные издержки и другие расходы.

Исполнение поручителем обязательства за должника влечет за собой переход к нему всех прав, которыми кредитор обладал по основному обязательству, включая право залога и право на неустойку. Поручитель наделен ГК также правом требовать от должника уплаты процентов на выплаченную кредитору сумму. Он вправе требовать от должника возмещения иных убытков, которые он понес в связи с ответственностью за должника (п.1 ст.345 ГК). Поручителю должны быть переданы кредитором документы, удостоверяющие требование к должнику. Кредитор обязан также передать исполнившему обязательство поручителю права, обеспечивающие требование к должнику (п.2 ст.345 ГК). Но правила, установленные ст.345 ГК, применяются лишь тогда, когда иное не предусмотрено законодательством или договором поручительства и не вытекает из отношений между поручителем и должником по основному обязательству (п.3 ст.345 ГК).

Обязательство, обеспеченное поручительством, должно быть исполнено, прежде всего, самим должником. Об исполнении он обязан известить поручителя, причем немедленно. Неисполнение должником обязанности по извещению поручителя об исполнении обязательства может обернуться для него нежелательными последствиями: поручитель, исполнивший уже несуществующее обязательство, вправе обратиться к должнику с регрессным требованием в полном объеме. Последний же может взыскать с кредитора лишь неосновательно полученное (ст.346 ГК). Но поручитель, исполнивший несуществующее обязательство, может поступить и по-иному, а именно: взыскать с кредитора неосновательно полученное.

Прекращение поручительства (ст.347 ГК):

1) с прекращение основного обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без его согласия;

2) в случае замены должника по основному обязательству без согласия поручителя;

3) в случае отказа кредитора принять надлежащее исполнения от поручителя или должника;

4) по истечении указанного в поручительстве срока.

Если срок поручительства в договоре не установлен - по истечении 1 года со дня наступления срока исполнения основного обязательства (если в течение этого срока кредитор не предъявит иск в суд). Если не указан срок исполнения основного обязательства - 2 года со дня заключения договора поручительства.

Гарантия - это, когда гарант обязуется перед кредитором другого лица (должника) отвечать полностью или частично за исполнение обязательства этого лица (п.1 ст.348 ГК).

В качестве гаранта могут выступать как юридические, так и физические лица. Однако полномочия юридического лица по выдаче гарантий могут быть ограничены.

В качестве гаранта может выступать и сама Республики Беларусь. Так, она может принимать на себя гарантию по обязательствам административно-территориальной единицы или юридического лица (п.5 ст.126 ГК).

Многие правила ГК о поручительстве, распространяют свое действие на гарантию, что позволяет сделать вывод, что у гарантии и поручительства много общего. В частности, можно указать на то, что объем ответственности гаранта перед кредитором такой же, как и у поручителя, что одинаковы форма договора гарантии и поручительства, основания прекращения гарантии и поручительства, права поручителя и гаранта на возражения против требования кредитора и т.д. Однако гарантия отличается от поручительства. Так, в случае неисполнения обязательства гарант отвечает перед кредитором как субсидиарный (дополнительный) должник (п.1 ст.349 ГК), в то время как поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законодательством или договором не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя (п.1 ст.343 ГК). Необходимо иметь в виду и то, что, исполнив обязательство, гарант не приобретает права регрессного требования к должнику о возврате уплаченной суммы (п.2 ст.349 ГК). Гарантией, в отличие от поручительства, может обеспечиваться лишь действительное требование (п.3 ст.348 ГК).

Банковская гарантия

Независимая гарантия (англ. - indemnity / guarantee, нем. - Garantie, франц. - porte-fort / garantie, итал. - garanzia (bancaria)), обычно называемая банковской, - гарантия, выданная банком и содержащая ясное условие о том, что банк должен платить по гарантии по первому требованию бенефициара вне зависимости от того, является ли обеспеченное гарантией требование юридически надлежащим и неисполненным.

В силу банковской гарантии банк или небанковская кредитно-финансовая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму (ст.166 Банковского кодекса).

Т.о. содержание банковской гарантии составляет обязанность гаранта уплатить определенную договором денежную сумму, при наступлении гарантийного случая. Сумма гарантии предопределяется основным договором, но после ее определения от него не зависит.

Правовое регулирование банковской гарантии:

1. Банковский кодекс Республики Беларусь: Кодекс Республики Беларусь от 25.10.2000 №441-3. Глава 20.

2. Инструкция о порядке совершения Национальным банком Республики Беларусь документарных операций, утв. Постановление Совета директоров Национального банка Республики Беларусь от 8 июля 2004 г. №217 Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь, 2000 г., №48, 8/3409..

Особое значение институт БГ имеет для внеэкономической деятельности, поэтому международные органы уделяют большое значение унификации норма в этой области.

11 декабря 1995 г. в г. Нью-Йорке была подписана Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах. В соответствии с Указом Президента Республики Беларусь от 27 сентября 1996 г. №387 принято решение о присоединении Республики Беларусь к Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах. Республика Беларусь 3 декабря 1996 г. подписала и в соответствии с Законом Республики Беларусь от 8 ноября 2001 г. №53-З ратифицировала Конвенцию, которая теперь является частью национального законодательства.

В соответствии со ст.310 ГК банковская гарантия является самостоятельным поименованным СОИО. Среди других видов личных обеспечений (прежде всего, имеется в виду поручительство) независимая (банковская) гарантия выделяется благодаря ее независимому (неакцессорному) характеру.

В соответствии со ст.168 БК «Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство» банковская гарантия сохраняет свою силу даже после прекращения основного обязательства или признания его недействительным.

Выдача банковской гарантии согласно ст.14 БК является банковской операцией. Для нее предусмотрен особый субъектный состав: гарантами могут выступать банки или небанковские кредитные организации, имеющие лицензию на осуществление банковских операций.

Банковская гарантия, согласно ст.176 БК Республики Беларусь, ограничивается максимальной суммой, в ней указанной. За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (ст.167 ч.2 БК).

Банковская гарантия должна быть выдана в письменной форме. К банковской гарантии, выданной в письменной форме, приравнивается банковский электронный документ.

Объем ответственности гаранта ограничивается уплатой суммы, определенной договором. Если гарант несвоевременно или ненадлежащим образом исполнил свою обязанность уплатить соответствующую сумму, он может нести ответственность уже за собственные действия на общих основаниях, если в гарантии не предусмотрено иное (ст.176 БК).

Прекращение обязательства по банковской гарантии: (ст.177 БК):

· при уплате бенефициару денежной суммы, на которую выдана гарантия;

· после окончания срока, на который выдана гарантия;

· вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

· вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств;

· по истечении шести лет с даты выдачи гарантии, если в ней не указана дата окончания срока ее действия, либо, если платеж по гарантии обусловлен наступлением какого-либо события, либо, если оговорка о неприменении срока действия гарантии не включена в ее текст.

Задаток

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п.1 ст.351 ГК).

Задаток является способом обеспечения исполнения договора, сторонами в котором могут быть как граждане, так и организации (п.1 ст.310 ГК). Обеспечительная сила задатка состоит в том, что если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток (задаткодатель), то она лишается его. При неисполнении же договора стороной, получившей задаток (задаткополучателем), она обязана вернуть его задаткодателю в двойном размере (п.2 ст.352 ГК). Указанные последствия наступают только при виновном неисполнении договора. В остальных же случаях его неисполнения задаток возвращается задаткодателю, причем в однократном размере, например, в связи с прекращением договора по соглашению сторон или за невозможностью его исполнения (п.1 ст.352 ГК).

Ответственность сторон, не исполнивших договор, обеспеченный задатком, потерей последнего или возвратом его в двойном размере не исчерпывается: они обязаны также возместить причиненные убытки, но с зачетом, если договором не предусмотрено иное, суммы задатка (п.2 ст.352 ГК). Стороны вправе предусмотреть в договоре, что помимо утраты или возврата задатка в двойном размере виновная сторона возмещает в полной сумме причиненные убытки.

Соглашение о задатке независимо от суммы должно быть совершено в письменной форме. Однако в отличие от иных способов обеспечения исполнения обязательств несоблюдение письменной формы не ведет к недействительности соглашения о задатке. Наступают только последствия в виде лишения права сторон ссылаться в случае спора в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания. Но стороны вправе приводить письменные и другие доказательства, не являющиеся свидетельскими показаниями (п.2 ст.163 ГК).

Наряду с обеспечительной задаток выполняет и другие функции: платежную и удостоверительную. Денежная сумма, именуемая задатком, выдается другой стороне в договоре в счет причитающихся с нее платежей. В то же время задаток это доказательство заключения договора, и, прежде всего, договора, заключенного в устной форме.

Обе эти функции присущи и авансу, но задаток и аванс два различных правовых явления; аванс не выполняет обеспечительной функции. Он не является мерой имущественной ответственности: если договор, по которому выдан аванс, не исполнен, то он подлежит возврату, а ответственность неисправной стороны определяется на общих основаниях. Выданная денежная сумма будет задатком лишь тогда, когда это специально оговорено в договоре, т.е. когда ей придана обеспечительная функция. Во всех остальных случаях денежная сумма, переданная в счет причитающихся платежей, является авансом. Согласно правилу, предусмотренному п.3 ст.351 ГК, в случае сомнения, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, но при условии, что не доказано иное.

Контрольные вопросы к теме №11

1. Какие способы обеспечения исполнения обязательств предусмотрены законодательством Республики Беларусь? В чем их значение?

2. В чем проявляется акцессорный характер обеспечительных обязательств?

3. Дайте понятие неустойки как способа обеспечения исполнения обязательств. Какие обязательства могут быть обеспечены неустойкой?

4. Приведите примеры законной неустойки.

5. Как соотносится неустойка и убытки?

6. В чем сущность залога как способа обеспечения исполнения обязательства?

7. Какое имущество может быть предметом залога?

8. Как именуются стороны залогового обязательства? Раскройте их основные права и обязанности.

9. Назовите существенные условия договора о залоге.

10. В какой форме должен быть заключен договор залога?

11. Каким образом осуществляется реализация права залогодержателя получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества?

12. В каких случаях реализация заложенного имущества может быть проведена без обращения в суд?

13. Какие выделяют виды залога?

14. В чем отличие удержания имущества должника от залога?

15. В чем отличие поручительства о гарантии?

16. Какую ответственность несут поручитель и гарант в случае неисполнения обязательства основным должником?

17. В каких случаях прекращается поручительство и гарантия?

18. В чем особенность банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств?

19. В чем отличие задатка от аванса?

20. Каковы последствия неисполнения обязательства обеспеченного задатком?

ТЕМА 12. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ДОГОВОР

Основные понятия:

договор; содержание гражданско-правового договора; существенные, обычные и случайные условия договора; форма договора; консенсуальные и реальные договоры; односторонние и двусторонние договоры; возмездные и безвозмездные договоры; договоры в пользу третьего лица; окончательные и предварительные договоры; публичные договоры; предложения заключить договор (оферта); принятие предложения (акцепт); публичная оферта; твердая оферта; устная оферта; изменение или расторжение договора.

Понятие и значение гражданско-правового договора

Договор - наиболее распространенный юридический факт, порождающий обязательственные правоотношения. Гражданское законодательство многих зарубежных государств исходит их того, что договор - это соглашение. Так, ст.110 Французского гражданского кодекса устанавливает, что «Договор есть соглашение, посредством которого одно или несколько лиц обязываются перед другим лицом или несколькими другими лицами дать что-то, сделать что-то или не делать чего-либо». Иначе решен вопрос о договоре в англо-американской системе права, где договор трактуется как обещание (promise) или ряд обещаний, либо как гарантия (assuranse), которую одна сторона, лицо, дающее обязательство, дает другому лицу.

Легальное определение договора дано в п.1 ст.390 ГК: «Договором признается соглашение двух или более лиц, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей». Т.о. договор характеризуется как волевой акт, относящийся к правомерным действиям.

Как общий волевой акт договор необходимо отличать от односторонних сделок, даже если они носят встречный характер (например, завещание и принятие наследства). Договор - разновидность сделок, причем самая распространенная. Однако договорами являются лишь те сделки, в которых выражается соглашение двух или более сторон. К договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках.

В науке гражданского права имеет место понимание договора не только как юридического факта, но и как договорного обязательства (гражданского правоотношения), возникающего на основе соответствующего договора. К обязательствам, возникающим из договора, применяются общие положения об обязательствах, если иное не предусмотрено общими правилами о договорах и правилами об отдельных видах договоров.

Путем заключения договоров граждане и юридические лица распоряжаются своим имуществом - продают, обменивают, дарят, предоставляют в аренду или в безвозмездное временное пользование, - а также приобретают необходимое имущество. На договорной основе осуществляется инвестиционная деятельность и выполнение работ. Договорами опосредствуется пользование услугами транспортных организаций и организаций связи, банковских и страховых организаций, оказание услуг по совершению определенных юридических действий, хранению имущества и т.д. Авторы произведений науки, литературы, искусства вступают в договорные отношения с издательствами и другими субъектами, использующими их произведения. По договору передается право на использование исключительных прав на объекты промышленной собственности (на изобретение, на товарный знак и т.д.). На договорных началах строится совместная деятельность по достижению общей цели и т.п.

По мере перехода к рыночной экономике, развития предпринимательской деятельности и разнообразных форм хозяйствования сфера применения гражданско-правовых договоров еще более расширяется. Только на договорной основе осуществляются взаимоотношения предпринимателей с организациями и гражданами - потребителями их товаров (работ, услуг), поставщиками материально-технических ресурсов, совершаются хозяйственные операции. Более того, договор служит основанием создания и деятельности многих коммерческих организаций. В новых условиях договор широко используется во внешнеэкономической деятельности субъектов хозяйствования.

Свобода договоров вместе с равенством участников гражданских отношений и рядом иных принципов относится ст.2 ГК к числу основных начал гражданского законодательства. Все они тесно связаны между собой. Нет сомнений в том, что свобода договоров превратится в фикцию, если только все другие основные принципы не будут реализованы в гражданском законодательстве и практике его применения.

Смысл свободы договоров в современном гражданском обороте, как предусмотрено в ст.391 ГК, находит троякое проявление:

1) в признании граждан и юридических лиц свободными в заключении договора. При этом понуждение к заключению договора не допускается за исключением случаев, когда обязанность заключать договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством;

2) в предоставлении сторонам возможности заключать любой договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Таким образом, стороны могут в необходимых случаях самостоятельно создавать любые модели договоров, не противоречащие действующему законодательству;

3) в свободе сторон определять условия заключаемого ими договора.

Однако ГК Республики Беларусь содержит и некоторые ограничения данного принципа. В частности:

1. Некоторые условия договоров предписываются императивными нормами права. Часть первая ст.392 ГК предусматривает, что «договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законодательством». Более того, «если после заключения и до прекращения действия договора принят акт законодательства, устанавливающий обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора должны быть приведены в соответствие с законодательством, если иное не предусмотрено законодательством» (п.2 ст.392 ГК);

2. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законодательством или добровольно принятым обязательством. В частности, законодательством в отдельных случаях предписано обязательное заключение публичных договоров (ст.396 ГК);

3. Свобода договора может ограничиваться в общественных интересах (принцип приоритета общественных интересов - ст.2 ГК). Не допускается заключение договоров в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления своим доминирующим положением на рынке (ч.2 п.1 ст.9 ГК).

Содержание и форма договора

Исходя из общих положений ГК о договоре, под содержанием гражданско-правового договора следует понимать совокупность условий, на которых достигнуто соглашение сторон. Принято различать существенные, обычные и случайные условия договора.

Особое значение закон придает существенным условиям. Договор считается заключенным, когда между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным его условиям. При отсутствии в договоре хотя бы одного из существенных условий соглашение сторон не порождает договорных обязательств. В соответствии с п.1 ст.402 ГК существенными являются:

1) условия о предмете договора;

2) условия, названные в законодательстве в качестве таковых (например: продажа товаров в кредит с условием рассрочки платежа (ч.2 п.1 ст.459 ГК) - существенными условиями являются цена товара, порядок, сроки и размеры платежей);

3) по заявлению стороны в договоре любое условие может стать существенным, если она заявила, что по такому условию должно быть достигнуто соглашение.

Предмет является существенным условием договора, поскольку без его определения невозможно заключить ни один договор. Это может быть имущество, подлежащее передаче, определенные действия, результат работы и т.д.

Существенными считаются и те условия договора, относительно которых должно быть достигнуто соглашение по пред-ложению одной из сторон, хотя эти условия не составляют предмет договора, не признаны существенными по законодательству. Обычно такие условия отражают какие-либо особенности взаимоотношений сторон или представляют определенный интерес для одной из них. Так, стороны договора поставки могут предусмотреть в договоре условие об обязанности поставщика информировать покупателя об отгрузке товаров.

В ГК 1998 года открытым является вопрос, как определять существенные условия договора, если их перечень не содержится в законодательстве. В этих случаях существенными, помимо предмета и условий, согласовываемых по заявлению одной из сторон, будут условия, которые вытекают из сущности договоров данного вида (п.3 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 16 декабря 1999 г. №16 «О применении норм Гражданского кодекса Республики Беларусь, регулирующих заключение, изменение и расторжение договоров» Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2000. № 10. 6/210.). Под такими условиями следует понимать условия, выражающие природу договора и без которых договор вообще не может существовать как данный вид.

Обычными именуют условия, устанавливаемые в нормативном порядке, чаще всего, диспозитивными нормами, и применяемые сторонами без специальной договоренности (например, об обязанностях сторон по содержанию арендованного имущества). Заключая данный договор, стороны, тем самым, соглашаются и с условиями, предусмотренными в законодательстве об этом договоре.

К числу обычных следует относить условия о цене и сроке исполнения договора, если они не названы в законодательстве существенными применительно к определенным договорам, и ни одна из сторон не заявила о необходимости достижения соглашения по этим условиям. Это объясняется тем, что ГК 1998 года устанавливает порядок исполнения договоров в случаях, когда указанные условия в договорах не предусмотрены и не могут быть определены исходя из других условий. В таких случаях оплата по договору должна быть осуществлена по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги (п.3 ст.394 ГК), а исполнение договора - произведено в разумный срок после возникновения обязательства (п.2 ст.295 ГК).

Случайные условия включаются в договор по соглашению сторон, поскольку одна из них требовала этого с тем, чтобы урегулировать отношения сторон по данному условию иначе, чем это предусмотрено диспозитивной нормой законодательства. Однако случайные условия приобретают характер существенных, если по поводу их последовало предложение одной из сторон о включении в договор.

Форма договора. Важное значение в отношениях между сторонами имеет форма договора. Она подчиняется общим правилам о форме сделок, разновидностью которых является договор, и специальным правилам о форме договора.

Договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законодательством для договоров данного вида не установлена определенная форма (ст.ст.159-155). В случаях, когда стороны договорились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным после придания ему установленной формы, хотя бы по законодательству для договоров данного вида такая форма и не требовалась.

Форма договора неотделима от способа его заключения, то есть определенных действий, посредством которых достигается согласованное волеизъявление сторон.

При письменной форме самым распространенным способом оформления договорных отношений является составление одного документа, подписанного сторонами (п.2 ст.404 ГК). Его суть состоит в подписании сторонами одного документа, выражающего их взаимную волю. Получив проект договора, составленный одной стороной, другая сторона подписывает его и один экземпляр возвращает составителю договора. Составление и подписание одного документа могут осуществляться также совместно представителями обеих сторон.

Письменное оформление договорных отношений путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи не имеет столь широкого распространения. В данном случае сторона, получившая письмо, телеграмму, факс и т.д., подписанные другой стороной, дает ответ на них таким же образом. При этом необходимо, чтобы используемая сторонами связь позволяла достоверно установить принадлежность документа стороне по договору.

К письменной форме договора приравнивается совершение в ответ на письменное предложение заключить договор действий другой стороной по выполнению предложенных ей условий договора (п.3 ст.404 ГК).

Как правило, способ заключения договора избирают сами стороны. Однако для заключения определенных договоров (продажа недвижимости, продажа предприятия, поставка товаров для государственных нужд, аренда здания или сооружения, аренда предприятия, подрядные работы для государственных нужд, выполнение для государственных нужд научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, доверительное управление недвижимым имуществом) требуется составление одного документа, подписанного сторонами. В этих случаях совершение сторонами иных действий по заключению договора, перечисленных в п.2 ст.404 ГК, не свидетельствует о соблюдении формы договора его участниками (п.2 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 16 декабря 1999 г. №16).

Виды гражданско-правовых договоров

Классификация гражданско-правовых договоров осуществляется по признакам, общим для всех сделок, и признакам, свойственным только договорам.

1. Так, в зависимости от того, с какого момента договор считается заключенным (с момента достижения соглашения или передачи вещи), договоры, как и сделки, подразделяются на консенсуальные и реальные.

2. По соотношению прав и обязанностей сторон в договоре различают также односторонние и двусторонние договоры. Односторонними считаются договоры, в которых одна сторона только имеет права, а вторая - только несет обязанности. Примером одностороннего договора может служить договор дарения. В двустороннем договоре права и обязанности принадлежат всем сторонам, т.е. каждая сторона является и должником, и кредитором. Основную массу гражданско-правовых договоров составляют двусторонние договоры (купли-продажи, подряда, аренды и др.).

3. По возможности получить встречное удовлетворение договоры делятся на возмездные и безвозмездные (ст.393 ГК). Договор является возмездным, если за исполнение своих обязанностей сторона должна получить плату или иное встречное предоставление. В безвозмездном договоре исполнение его одной стороной не влечет встречного предоставления от другой стороны, как, например, в договоре дарения (п.1 ст.543 ГК). Договор предполагается возмездным, если иное не вытекает из законодательства, содержания или существа договора.

4. Обычно права и обязанности по договору приобретают сами стороны. Такие договоры можно назвать договорами в пользу их участников. В противоположность им закон выделяет договоры в пользу третьего лица (ст.400 ГК). По договору в пользу третьего лица должник обязан произвести исполнение не кредитору, а третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу. Пример договора в пользу третьего лица - договор страхования жизни, по которому после смерти застрахованного право требовать страховое обеспечение приобретает указанное в договоре лицо. Договором в пользу третьего лица является также внесение вклада в банк на имя другого лица, становящегося вкладчиком. Однако не обязательно, чтобы третье лицо было прямо указано в договоре.

Не допускается, если иное не предусмотрено законодательством или договором, расторжение или изменение сторонами заключенного договора без согласия третьего лица с момента выражения третьим лицом должнику намерения воспользоваться своим правом (извещение должника о своем праве, предъявление требования об исполнении и т.д.). В то же время должник вправе выдвигать против требования третьего лица возражения, которые он мог выдвинуть против кредитора.

По договору в пользу третьего лица право третьего лица возникает независимо от его согласия, и оно может отказаться от своего права. В случае отказа третьего лица от предоставленного договором права данным правом может воспользоваться кредитор (лицо, заключившее договор), если это не противоречит законодательству и договору. Например, при отказе лица от внесенного на его имя вклада, право требовать выдачи вклада имеет внесшее вклад лицо.

5. В зависимости от характера юридических последствий выделяют окончательные (основные) и предварительные договоры. Окончательными (основными) именуются договоры, непосредственно порождающие права и обязанности сторон по перемещению тех или иных благ. Предварительные договоры создают лишь обязанность заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором (п.1 ст.399 ГК).

Заключение предварительного договора происходит в форме, установленной законодательством для основного договора. Если форма основного договора законодательством не установлена, то предварительный договор заключается в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность (п.2 ст.399 ГК).

Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет и другие существенные условия основного договора, иначе договор нельзя считать заключенным. В предварительном договоре указывается также срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. При отсутствии такого срока основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора.

6. Публичные договоры.

Публичным признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, прокат, бытовой подряд, перевозка транспортом общего пользования, хранение вещей в камерах хранения транспортных организаций, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.) (ст.396 ГК).

Для публичного договора характерны следующие особенности:

· договор заключается только коммерческой организаций;

· деятельность коммерческой организации по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг является публичной и осуществляется в отношении каждого, кто к ней обратится;

· при заключении договора коммерческая организация не вправе, по общему правилу, оказывать предпочтение одному лицу перед другим;

· цена товаров, работ, услуг, а также другие условия договора устанавливаются одинаковыми для всех, кроме случаев предоставления по законодательству льгот отдельным категориям потребителей;

· при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары (работы, услуги) коммерческая организация не вправе отказать в заключении договора;

· в случае необоснованного уклонения коммерческой организации от заключения публичного договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также возмещении причиненных убытков.

В предусмотренных законодательными актами случаях Правительство Республики Беларусь может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.д.). Условия публичного договора, не соответствующие этим правилам, а также требованиям об одинаковых для всех потребителей цене и иных условиях договора являются ничтожными.

7. По способу определения условий договора можно выделить договоры с взаимосогласованными условиями и договоры присоединения. В отличие от первых, где условия согласовываются всеми сторонами, в договорах присоединения условия определяются одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и принимаются другой стороной только путем присоединения к предложенному договору в целом (п.1 ст.398 ГК).

Договоры присоединения обычно используются коммерческими организациями в отношениях со своими потребителями (например, при перевозке, бытовом обслуживании). В п.2 ст.398 ГК предусматриваются правовые средства защиты присоединившейся к договору стороны, которая вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения заключен на невыгодных или менее выгодных по сравнению с обычно заключаемыми договорами условиях. Однако это правило не применяется, когда к договору присоединяется лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, которое должно быть более осмотрительным и предполагать риск от своей деятельности.

Порядок заключения договора

Процесс заключения договора складывается из действий сторон, направленных на достижение соглашения между ними. Он состоит из двух обязательных стадий: предложения заключить договор (оферта) и принятия предложения (акцепт). Соответственно, первая сторона называется оферентом, вторая - акцептантом.

Однако не всякое предложение заключить договор является офертой. Оферта должна обладать следующими признаками:

· быть достаточно определенной и выражать намерение оферента заключить договор;

· содержать существенные условия договора;

· быть адресована одному или нескольким конкретным лицам (ст.405 ГК).

В противном случае предложение заключить договор не может считаться офертой. Например, не будет офертой письменное сообщение одного коллекционера другому о желании продать свою коллекцию. Не являются офертой реклама, объявления в газете, рассылка прейскурантов и тарифов и иные предложения, обращенные к неопределенному кругу лиц. Это всего лишь приглашение сделать оферту или вызов на оферту, если иное прямо не указано в предложении.

От приглашения делать оферты необходимо отличать публичную оферту. Публичной офертой признается содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется. В данном случае предложение заключить договор адресуется всем и каждому и может быть принято любым отозвавшимся лицом (продажа через автоматы и т.д.) Ранее в литературе высказывались мнения как в пользу допущения публичной оферты, так и против этого (См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 50; Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 151152; Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовой договор. М., 1972. С. 92;Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М., 1952. С. 207208)..

Оферта может быть сделана устно, сформулирована на материальном носителе или в виде проекта договора, подписанного оферентом.

Различают виды оферты: с указанием (твердая) и без указания срока для ответа. Твердая оферта связывает оферента в течение указанного в ней срока (ст.410), если срок не указан, то имеет значение, как сделана оферта - устно или письменное. Устная оферта должна быть акцептована немедленно (п.2 ст.411 ГК). «Когда в письменной оферте не определен срок для акцепта, договор считается заключенным, если получен лицом, направившим оферту, до окончания срока, установленного законодательством, а если такой срок не установлен, - в течение нормально необходимого для этого времени» (п.1 ст.411 ГК).

Оферта связывает оферента с момента ее поступления адресату. В ГК установлено правило о безотзывности оферты. Полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано (ст.406 ГК). До истечения срока для акцепта оферент не вправе заключить договор с другим лицом. Однако оференту не запрещено сделать в это время предложение другому лицу о заключении с ним договора при условии отказа первого лица. Оферент не связан своим предложением, если извещение об изменении или отмене оферты получено акцептантом до получения самого предложения или одновременно с ним (например, предложение послано по почте, а извещение об его отмене - телеграфом).

Под акцептом понимается согласие лица принять адресованное ему предложение. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Форма акцепта указывается в оферте или устанавливается нормой закона. Молчание акцептанта в течение определенного времени рассматривается как акцепт лишь в прямо предусмотренных законом случаях. Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законодательством или не указано в оферте.

Акцептант, принявший оферту, связан своим согласием с момента получения акцепта оферентом. До этого момента акцептант может взять свое согласие обратно, но извещение об этом должно поступить оференту ранее акцепта или одновременно с ним.

Если ответ о согласии заключить договор дан на иных условиях, чем предложено в оферте, то такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время рассматривается, как новая оферта (ст.413 ГК).

Договор признается заключенным в момент получения акцепта лицом, направившим оферту (ст.403 ГК). Но, если в соответствии с законодательством договор является реальным, и для его заключения необходима также передача имущества, договор считается заключенным только с момента передачи соответствующего имущества. Понятие передачи имущества дается в ст.225 ГК. В случаях, когда договор подлежит государственной регистрации, момент заключения договора определяется моментом его регистрации. Необходимость государственной регистрации установлена законодательством для сделок с землей и другим недвижимым имуществом (п.1 ст.165 ГК), договоров об ипотеке (п.3 ст.320 ГК), о продаже жилых помещений (п.2 ст.529 ГК) и др.

Гражданское законодательство определяет ряд договоров, которые заключаются в обязательном порядке, например публичны договора, предварительный договор, договор на поставку для государственных нужд. Порядок заключения договоров в обязательном порядке имеет свои особенности и регулируется ст.415 ГК и специальным законодательством.

ГК впервые выделил в качестве особого способа заключения договоров торги, проведение которых регулируется ст.417-419 ГК Республики Беларусь, постановления Совета Министров Республики Беларусь и ведомственными нормативными актами.

Порядок заключения договоров на торгах и в обязательном порядке будет подробнее рассматриваться в курсе «Хозяйственное право».

Изменение и расторжение договора

Договор выполняет свои функции наилучшим образом лишь в том случае, если он стабилен. Однако принцип стабильности договорных отношений не исключает возможности изменения или расторжения договора. Под изменением или расторжением договора понимается акт, направленный в первом случае на изменение условий, а во втором случае - на досрочное прекращение его действия.

По общему правилу, договор может быть изменен или расторгнут только по соглашению сторон (ст.420 ГК).

В случаях, предусмотренных законодательством или соглашением сторон, возможно одностороннее изменение условий договора либо его расторжение. Договор считается соответственно расторгнутым или измененным также при одностороннем отказе от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается в силу законодательства либо соглашения сторон. В любое время вправе расторгнуть договор наниматель жилого помещения (ст.37 Жилищного кодекса Республики Беларусь). Право отказаться от договора имеют доверитель и поверенный в договоре поручения, причем соглашение об отказе от этого права ничтожно (п.2 ст.867 ГК). Хранитель обязан по первому требованию поклажедателя возвратить принятую на хранение вещь (ст.794 ГК), хотя предусмотренный договором срок ее хранения еще не окончился и т.д.

Соглашение об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и его заключение, если из действующего законодательства или самого договора не вытекает иное (п.1 ст.422 ГК).

Если законодательство не предусматривает одностороннего изменения или расторжения договора, и такое право не предоставлено стороне договором, договор может быть изменен или расторгнут по требованию одной из сторон только по решению суда при существенном нарушении договора другой из сторон и в иных случаях, предусмотренных ГК и иными актами законодательства или договором (п.2ст.420 ГК).

...