Размещено на http://www.allbest.ru/

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования

НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ «ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Факультет права

Департамент общих и межотраслевых юридических дисциплин

Выпускная квалификационная работа

Оговорка о публичном порядке в международном гражданском процессе

Автор:

Куимчиде Данил Дмитриевич

Москва, 2019

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ОГОВОРКИ О ПУБЛИЧНОМ ПОРЯДКЕ

1.1 Определение и сфера действия оговорки о публичном порядке

1.2 Способы ограничения сферы действия оговорки о публичном порядке

1.3 Действие внутреннего и международного публичного порядка

1.4 Оговорка о публичном порядке и сверхимперативные нормы

ГЛАВА 2. ПРАКТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ПРИМЕНЕНИЯ ОГОВОРКИ О ПУБЛИЧНОМ ПОРЯДКЕ

2.1 Запрет на пересмотр по существу решения иностранного суда или арбитража

2.2 Нарушение принципа соразмерности ответственности

2.3 Нарушение публичных интересов

2.4 Недобросовестность или незаконность действий сторон спора

2.5 Иные нарушения принципов материального права

2.6 Нарушение фундаментальных принципов процессуального права

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

БИБЛИОГРАФИЯ

ВВЕДЕНИЕ

Настоящая работа посвящена изучению одного из наиболее неопределенных и спорных с точки зрения содержания и практики применения институтов международного частного права и международного гражданского процесса - оговорке о публичном порядке как одного из оснований отказа в признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и арбитражей.

Актуальность темы исследования. Актуальность темы исследования объясняется следующими обстоятельствами.

Во-первых, большинство исследователей сходится во мнении, что оговорка о публичном порядке является одним из самых неопределенных (и, возможно, даже неопределимых) институтов международного частного права. При этом данное утверждение верно как для современного этапа развития доктрины международного частного права, так и для его исторической ретроспективы. Даже самые ранние исследования оговорки о публичном порядке свидетельствуют об известности данной проблемы. Пожалуй, наилучшим образом, она была подчеркнута судьей Дж. Берроузом в известном деле «Richardson v. Mellish», где он указал, что публичный порядок является «неуправляемой лошадью, и если ее оседлать, то неизвестно, куда она тебя увезет». На практике это приводит к тому, что в отсутствие выработанных доктриной подходов к пониманию и принципам применения оговорки о публичном порядке, судьи вынужденно наделяются несвойственными им чрезмерно широкими полномочиями по толкованию сферы действия оговорки о публичном порядке. Российская и зарубежная судебная практика показывает, что ненаправляемая дискреция судей не только не способствует унификации подходов к применению данного института (хотя предпосылки к этому, безусловно имеются, поскольку оговорка о публичном закреплена в одном из самых успешных международных договоров - Нью-Йоркской Конвенции «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» (далее - «Нью-Йоркская Конвенция») Конвенция Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (заключена в г. Нью-Йорке в 1958 г.) // Вестник ВАС РФ, 1993. №8. , что требует единообразия в практике ее применения), но и неизбежно влечет появление судебных решений, которыми в категорию публичного порядка включаются элементы, которые не могут в него входить. Необоснованное расширение сферы оговорки о публичном порядке может привести к ситуации, когда оговорка о публичном порядке перестанет отвечать своей характеристике как защитного механизма, применяемого в исключительных случаях. В таких обстоятельствах представляется актуальным анализ отношений, связанных с реализацией оговорки о публичном порядке, для упорядочения и унификации подходов к ее применению. В ответ на сравнение Дж. Берроуза Лорд Деннинг говорил, что «[с] умелым наездником в седле эта неуправляемая лошадь может быть взята под контроль» Cited by: Mills A. The Dimensions of Public Policy in Private International Law. Journal of Private International Law. 2008. Vol. 4, No. 2. P. 3..

Во-вторых, противоречие решения иностранного суда или арбитража и их последствий публичному порядку является одним из наиболее распространенных аргументов стороны, против которое соответствующее решение было вынесено. Подобное заявление делается практически в каждом деле о признании и приведении в исполнение иностранных решений, даже если какие-либо реальные основания к этому отсутствуют. Это обстоятельство было подчеркнуто и в судебной практике. Так, один из судов Гонконга указал, что «оговорка о публичном порядке зачастую заявляется проигравшей стороной для того, чтобы затянуть процесс и не дать победившей стороне насладиться плодами своей победы» Cited by: Baysal P. Could a Reduction in a State's Income Violate Public Policy - A View on Turkey? [Electronic resource]. URL: http://kluwerarbitration.com (retrieved: 24.02.2019).. В таких обстоятельствах оговорка о публичном порядке становится, своего рода, «вторым шансом» для проигравшей стороны «выиграть» дело, предотвратив его исполнение и обращение взыскания на свои активы. В связи с этим, представляется, что выработка единообразных критериев применения оговорки о публичном порядке позволит предотвратить подобные злоупотребления правовыми механизмами, повысить предсказуемость разрешения споров с иностранным элементом и создать дополнительные гарантии исполнимости вынесенных решений.

В-третьих, международное частное право исходит из принципиальной идеи о допустимости применения норм иностранного права и признания и приведения в исполнение решений иностранных судов и арбитражей. В связи с этим, представляется допустимым утверждать о том, что такое регулирование является составной частью публичного порядка. Следовательно, каждый случай применения оговорки о публичном порядке в обоснование отказа в признании и приведении в исполнение иностранного решения может нарушать другой, не менее важный принцип регулирования отношений с иностранным элементом, точно так же входящий в содержание публичного порядка. Исходя из этого, в каждом деле, где судья рассматривает возможность применения оговорки о публичном порядке, он должен взвесить интересы, которые он намерен защитить посредством применения данной оговорки, с последствиями в виде нарушения иных принципов, входящих в публичный порядок (а именно идеи о допустимости исполнения иностранных решений). Примечательно, что, например, в США, защита ценностей, лежащих в основе регулирования отношений с иностранным элементом, как правило, перевешивает потенциальное нарушение иных принципов, входящих в публичный порядок, в связи с чем случаи отказа в признании решений арбитражей практически отсутствуют Practical Law Arbitration. Challenges to Arbitral Awards in the US based on Public Policy Violations. [Electronic resource]. . При таком анализе становится очевидно, что оговорка о публичном порядке может быть применена лишь в действительно исключительных случаях. Поэтому изучение сферы и критериев применения оговорки о публичном порядке для выработки принципов, которыми могли бы руководствоваться судьи при вынесении решений, является актуальной темой для исследования.

Теоретическая и практическая значимость темы исследования. Теоретическая значимость настоящего исследования заключается в том, что исследования по проблематике оговорки о публичном порядке после долгого перерыва, связанного с меньшей актуальностью изучения данной темы в СССР, стали вновь проводиться совсем недавно. Тем не менее, можно утверждать, что на сегодняшний день еще не выработана устоявшаяся доктрина по данному вопросу. В связи с этим, представляется, что выводы и предложения, выработанные по результатам данного исследования, внесут положительных вклад в доктрину международного частного права по исследуемому вопросу.

С практической точки зрения значимость детального исследования данной темы заключается в следующем. Во-первых, обобщение как российской, так и зарубежной судебной практики может способствовать более единообразному и унифицированному применению данного института, что, в свою очередь, повысит определенность в отношениях с иностранным элементом. Во-вторых, выделение конкретных критериев и типовых ситуаций, при наличии которых судья может отказать в признании и приведении решения в исполнение, позволит снизить степень усмотрения судей и сделать применение оговорки о публичном порядке более предсказуемым и отвечающим идеям данного института.

Степень научной разработанности темы исследования. Хотя институт оговорки о публичном порядке вызывает интерес исследователей далеко не первый год, тем не менее, нельзя утверждать о том, что данная тема является полностью разработанной. На сегодняшний день по-прежнему отмечаются проблемы, связанные с неопределенностью сферы действия оговорки о публичном порядке и отсутствием упорядоченности в практике ее применения.

Настоящая работа основывается на трудах российских и зарубежных ученых, посвященных как общим вопросам международного частного права, так и направленных на изучение оговорки о публичном порядке в отдельности. В процессе исследования использованы труды таких видных правоведов, как Л.П. Ануфриева, А.В. Асосков, Ю.Г. Богатина, А.В. Габов, И.В. Гетьман-Павлова, Г.К. Дмитриева, Н.Ю. Ерпылева, В.А. Канашевский, Б.Р. Карабельников, В.В. Кудашкин, О.Ю. Скворцов, А. Белоглавек, М. Бирч, Г. Борн, Д. Бэйкер, Д. Джексон, П. Картет, Дж. Лью, А. Миллз и др. Также в работе использованы диссертационные исследования С.В. Крохалева и О.В. Новиковой.

Цели и задачи исследования. Актуальность данного исследования предопределила цель работы - комплексное изучение теоретических аспектов действия оговорки о публичном порядке в рамках международного гражданского процесса, а также практики ее применения на основании российских и зарубежных судебных актов и решений арбитражей.

Для достижения поставленной цели необходимо выполнить следующие задачи. Во-первых, необходимо проанализировать правовую природу и подходы к определению оговорки о публичном порядке, а также отграничить действие данного института от схожих механизмов. Во-вторых, необходимо рассмотреть различные аспекты действия оговорки о публичном порядке, что позволит сделать вывод о сфере действия оговорки о публичном порядке. В-третьих, представляется необходимым определить критерии, которыми должны руководствоваться судьи при принятии решения об использовании оговорки о публичном порядке. В-четвертых, на основании правоприменительной практики необходимо выделить типовые ситуации, при наличии которых применение оговорки было бы обоснованным, а также рассмотреть методологию ее применения.

Структура работы. В целях наиболее полного и логичного рассмотрения поставленных вопросов настоящая работа была структурирована следующим образом. Во введении приводится общее описание темы исследования; обосновывается ее актуальность, а также теоретическое и практическое значение; указывается цель исследования и конкретные задачи, выполнение которых позволит ее достичь; приводится описание разработанности темы в российской и зарубежной литературе.

Основная часть работы разделена на две главы, каждая из которых делится, в свою очередь на параграфы, в которых рассматриваются отдельные аспекты оговорки о публичном порядке. Первая глава посвящена рассмотрению теоретических аспектов действия оговорки о публичном порядке. В ней описываются основные подходы к определению оговорки о публичном порядке, приводятся основные аспекты данного механизма и критерии его применения, а также проводится разграничение оговорки о публичном порядке со схожими защитными механизмами. Во второй главе рассматриваются практические аспекты действия оговорки о публичном порядке. В частности, в ней изложены основные ситуации, при которых применение данного механизма может считаться обоснованным, а также рассмотрены пределы вмешательства судьи в вынесенное решение.

В конце работы приводится заключение, где изложены основные выводы, достигнутые по результатам данной работы, после которого следует список использованных источников, где перечислена литература, нормативные акты и судебная практика.

ГЛАВА 1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ОГОВОРКИ О ПУБЛИЧНОМ ПОРЯДКЕ

1.1 Определение и сфера действия оговорки о публичном порядке

Оговорка о публичном порядке является одним из защитных механизмов, направленных на недопущение реализации субъективных прав, возникших на основании иностранного решения или нормы права, если последствия такой реализации окажут негативное влияние на национальный правопорядок Иванова Т.Н. Оговорка о публичном порядке в процессе признания и исполнения иностранных арбитражных решений // Вестник арбитражной практики. 2015. № 3. С. 2.. Необходимость в подобном защитном механизме общепризнана: оговорка о публичном порядке закреплена на уровне международных актов, а также ее можно найти в законодательстве практически каждого государства. Этим объясняется существующее многообразие терминов, которыми обозначается публичный порядок, или которые являются его синонимами. Наиболее часто в континентальной доктрине международного частного права употребляется французское выражение «ordre public»; в рамках стран общего права данная категория именуется «public policy»; в Германии аналогичные функции реализуются через «исключающую клаузулу» («Vorbenhaltsklausel»), защищающую «общественный порядок» («oeffentliche Ordnung»); на итальянском оговорка о публичном порядке звучит как «ordine publico» и т.д. Николютин С.В. Международный гражданский процесс и международный коммерческий арбитраж: Учебник. М.: Юстиция, 2017. (СПС Консультант Плюс).. По понятным причинам наибольший интерес исследователей вызывают категории «ordre public» и «public policy»: многие правоведы указывают, что различие в терминологии не случайно, а данные институты представляют собой разные явления Афанасьева Е.Н. Категория «Ordre Public» в странах прецедентного права // Вестник Томского государственного университета. Право. 2013. № 3(9). С. 1-4.. Тем не менее, поскольку по своей сути оба эти института направлены на защиту национального правопорядка от деструктивных иностранных элементов, представляется, что в рамках данной работы оба этих института могут быть изучены совместно.

В частности, об одинаковой природе этих институтов свидетельствует то, что в ряде наиболее авторитетных международных актов эти термины заменяют друг друга. Так, например, в аутентичном английском тексте Нью-Йоркской Конвенции использован термин «public policy», а во французском - «ordre public». Кроме того, в ст. 16 официального английского текста Римской Конвенции «О праве, применимом к контрактным обязательствам» от 19 июня 1980 года используется как термин «public policy», так и «ordre public». В связи с этим, представляется допустим рассматривать и использовать данные термины как синонимы.

Считается, что впервые оговорка о публичном порядке (в позитивном варианте) была нормативно закреплена в XIX в. во французском Гражданском Кодексе. Однако многие исследователи сходятся во мнении, что этот механизм зародился намного раньше в судебных решениях, в которых судьи отказывались признавать положения иностранного права, если считали, что они противоречат ценностям их государства Павлова Н.В. Оговорка о публичном порядке как судебный эксклюзив и предел вежливости конкретной нации. Комментарий к Обзору практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке // Вестник ВАС РФ. 2013. № 7. С. 1.. Одним из наиболее ранних сохранившихся упоминаний о публичном порядке является дело Dyer (1413), где в исполнении договора было отказано, так как он противоречил «общему праву». Тем не менее, несмотря на столь длительную историю существования оговорки о публичном порядке, ее содержание и сфера применения остаются неясными и на сегодняшний день. Невозможность дать точное определение публичному порядку отмечается многими авторами. Согласно меткому выражению Л.А. Лунца, «[н]еопределенность публичного порядка…ныне возводится в один из принципов международного частного права» Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М.: Юридическая литература, 1970. С. 268..

Такое положение дел может быть объяснено не только оценочным характером понятия «публичный порядок», но и рядом объективных факторов. Во-первых, по утверждению составителей Нью-Йоркской Конвенции, ими сознательно не была определена сфера применения оговорки о публичном порядке, поскольку они руководствовались предпосылкой, что определение публичного порядка - это «самостоятельное дело каждого государства». Об этом свидетельствует и сам текст пп. b п. 2 ст. V Нью-Йоркской Конвенции, в котором сказано, что в признании решения может быть отказано, если его последствия будут противоречить публичному порядку «этой» страны, то есть публичному порядку страны, где испрашивается признание решения (данное обстоятельство не должно приводить, как будет показано ниже, к ошибочному выводу о том, что государство обладает полной дискрецией в определении норм, входящих в публичный порядок). Кроме того, возможность государств самостоятельно наполнять содержанием оговорку о публичном порядке недвусмысленно вытекает из принципа государственного суверенитета, который распространяется и на правовую сферу Федорова Е.П. Публичный порядок в российском и французском праве: сравнительная характеристика. Публичный экономический порядок // Актуальные проблемы российского права. 2014. № 5. (СПС Консультант Плюс)..

Во-вторых, выработка всеобъемлющего определения оговорки о публичном порядке невозможна и в силу того, что этот институт является динамичным, следующим за развитием науки, экономики и общественных отношений. Ввиду этого понятию публичного порядка в силу самой его сути присуща некоторая неопределенность (и даже неопределимость) Гетьман-Павлова И.В., Паскаль де Варей-Соммьер. Международный и внутренний публичный порядок при признании и исполнении иностранных арбитражных решений (правоприменительный опыт Франции и России) // Право. Журнал Высшей Школы Экономики. 2014 № 1. С. 8.. Так, по мнению П. Лягарда, «проблема определения публичного порядка - это искусственная проблема. Непостоянство и гибкость лежат в основе публичного порядка, и юрист может лишь определить его пределы, чтобы никогда их не нарушать». В связи с этим многими комментаторами отмечается, что разработка универсального определения оговорки о публичном порядке для целей международного гражданского процесса не представляется рациональным Горленко А.А., Бурова Е.С. Арбитраж (третейское разбирательство в России. Новая эра и новые вызовы // Закон. 2017. № 9. (СПС Консультант Плюс)..

Тем не менее, на сегодняшний день было сделано множество попыток дать определение публичному порядку, в которых разными исследователями во главу угла ставились различные элементы. Так, например, А. Гуарнери при изучении вопросов, касающихся публичного порядка, в один ряд с данным понятием ставит понятие «нравственность», обосновывая это тем, что крайне сложно отграничить случаи, когда то или иное решение или норма противоречили бы только основам нравственности или только публичному порядку Цит. по: Афанасьева Е.Н. Указ. соч. С. 3.. По мнению У. Леви, в США путем обобщения многочисленных судебных актов, в которых подлежали применению нормы о публичном порядке, было выработано общее определение публичного порядка, которое гласит: «[п]убличная политика выражает осознание людьми морали, приличий, благопристойности, справедливости, честности. Публичная политика представляет собой дух, пропитывающий законодательную систему, общие принципы, на которых основан общественный порядок» Lewi W. The international ordre public // Revue de Droit international prive. 1994. No. 1. P. 8. . Де Паж под публичным порядком понимает «[в]ажнейшие интересы государства или сообщества или фундаментальные юридические основы, на которых основывается экономический и моральный порядок в обществе» Цит. по: Морозова Ю Г. Указ. соч. С. 14.. Немного иной аспект публичного порядка подчеркивается А. Эсменом, который под данным институтом понимает «[п]равила для защиты интересов, даже частных, рассматриваемых как самые важные для мира и благосостояния общества» Цит. по: Там же. С. 15.. Ф. Малори дал определение, которое отражает широкий подход пониманию публичного порядка: «[п]убличный порядок - нормальное функционирование институтов, необходимых для сообщества» Цит. по: Федорова Е.П. Указ. соч..

Свое определение публичного порядка предлагали и некоторые международные организации. Так, например, по мнению ЮНСИТРАЛ, публичный порядок представляет собой «[о]бщую концепцию, определяемую как совокупность политических, экономических и моральных принципов, понимаемых как необходимые для поддержания данной социальной структуры» Цит. по: Афанасьева Е.Н. Указ. соч. С. 3.. Представляется, что данное определение также является чрезмерно широким, и поэтому также не привносит конкретики в проблему сужения сферы действия оговорки о публичном порядке

Если обратиться к законодательным актам, то можно увидеть, что в них либо отсутствует какое-либо определение публичного порядка, либо оно выражается через другие оценочные категории, такие как «существенные принципы права», «добрые нравы», «всеобщий интерес» и т.д., что также не привносит конкретики и требует дополнительного толкования. На сегодняшний день определение, ограничивающее сферу действия публичного порядка через перечисление отношений, к которым данная оговорка может быть применима, законодательно закреплено лишь в Объединенных Арабских Эмиратах. Так, согласно ст. 3 Закона о гражданских сделках Объединенных Арабских Эмиратов публичный порядок «включает отношения, связанные с личным статусом, такие как брак, наследство и происхождение, а также отношения, связанные с государственным устройством, свободой торговли, обращением благ, частной собственностью, и другие нормы и основные начала, на которых строится общество, при условии, что это не противоречит императивным нормам и основополагающим принципам исламского шариата» Report on the Public Policy Exception in the New York Convention // IBA Subcommittee On Recognition And Enforcement Of Arbitral Awards. P. 2.. В Австралии ограничение сферы действия оговорки о публичном порядке достигается путем закрепления на законодательном уровне лишь двух ситуаций, когда она может быть использована: если вынесению арбитражного решения способствовали мошеннические действия или недобросовестное поведение или если при вынесении арбитражного решения произошло нарушение принципов естественного права Ibid. P. 3..

Стоит отметить, что подход, при котором для определения сферы действия публичного порядка используются иные оценочные категории, был отвергнут составителями Нью-Йоркской Конвенции. Так, в одном из рабочих документов предлагалось закрепить формулировку, согласно которой в признании и исполнении решения должно было быть отказано, «если признание или исполнение арбитражного решения или его предмет явно несовместимы с публичной политикой или основополагающими принципами права (ordre public) страны, где запрашивается исполнение». Включение «основополагающих принципов права» вызвало опасения многих делегатов в связи с тем, что это может породить дополнительные сложности в толковании оговорки о публичном порядке и привести к необоснованному расширению сферы ее действия Габов А.В., Гайдаенко-Шер Н.И., Ганичева Е.С., Жуйков В.М. Нарушение публичного порядка как основание к отказу в признании и исполнении решения международного коммерческого арбитража // Вестник гражданского процесса. 2017. № 5. (СПС Консультант Плюс)..

В отсутствие четких законодательных и доктринальных ориентиров нередко правоприменительные органы были вынуждены закреплять в своих решениях подходы к определению оговорки о публичном порядке, тем самым, принимая на себя несвойственную им роль законодателя, становились участниками процесса конкретизации и определения категории публичного порядка. Стоит, однако, заметить, что многие дореволюционные исследовали только поддерживали идею о том, что именно суды должны выполнять такую функцию. Так, например, Г.Ф. Шершеневич писал, что «задача давать определения законодателю не свойственна…и что законодательные определения могут быть вредны в случае неудачной формулировки» Цит. по: Казаченок С.Ю. Противоречие публичному порядку как особая категория оснований вмешательства государства в международный коммерческий арбитраж // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5: Юриспруденция. 2014. № 2 (23). С. 2.. М.И. Брун высказывал аналогичную позицию о том, что задачу по толкованию таких понятий как «публичный порядок» или «добрые нравы» необходимо оставить за судами Цит. по: Габов А.В., Гайдаенко-Шер Н.И., Ганичева Е.С., Жуйков В.М. Указ. соч.. Тем не менее, представляется, что в современных условиях загруженности судей подобный подход порождает лишь еще большие разночтения в правоприменении.

Именно такая ситуация на сегодняшний день наблюдается в судебной практике: суды не только стран прецедентной, но и континентальной системы права вынуждены давать свои определения нормам о публичном порядке Определения, выработанные судебной практикой ряда стран, см.: Report on the Public Policy Exception in the New York Convention // IBA Subcommittee On Recognition And Enforcement Of Arbitral Awards. P. 6-10.. Так, например, в 1853 году Палата Лордов указала, что под публичным порядком понимается «[п]ринцип, согласно которому никому не должно дозволяться делать то, что способно нанести вред основам любого общества». Верховный суд Калифорнии в одном из дел указал, что под публичным порядком понимаются «принятые в государстве стандарты морали и общий интерес (общую заинтересованность) граждан» Lewi W. Op. cit. P. 54.. В известном рассмотренном в США деле «Parsons v. Whittemor» судья Смит подчеркнул, что оговорка о публичном порядке может быть применена только в том случае, если «последствия приведения решения в исполнение будут противоречить основам морали и нравственности» Cited by: Sattar S. Enforcement of Arbitral Awards and Public Policy: Same Concept, Different Approach? // Resolving International Business Disputes by ADR in Asia No. 5. 2011. P. 6.. В продолжение данного весьма ограничительного подхода к толкованию сферы публичного порядка Второй Апелляционный суд США в деле «International Navigation Ltd. v. Waterside Ocean Navigation Co.» отметил, что публичный порядок должен толковаться как можно более узко, поскольку все регулирование Нью-Йоркской Конвенции (в данном деле был поднял вопрос об отмене арбитражного решения) и ее дух направлены на допустимость приведения решений в исполнение. Следовательно, и при толковании оговорки о публичном порядке необходимо учитывать это регулирование, допуская ее применение лишь в исключительных случаях. Закономерным продолжением такого подхода явилось то, что случаев использования оговорки о публичном порядке в судах США практически не наблюдается Sattar S. Op. cit. P. 6-7..

Весьма интересный подход, направленный на недопущение разночтений при толковании сферы действия оговорки о публичном порядке, был разработан в КНР. Там действует, так называемая, «система предварительного доклада»: так, если китайский суд первой инстанции считает, что испрашиваемое к признанию арбитражное решение не соответствует публичному порядку КНР, такой суд должен направить соответствующий запрос в Верховный суд, который и вынесет окончательное решение Баймухаметов Р.М. Особенности применения народными судами КНР публичного порядка по делам о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений // Вестник гражданского процесса. 2017. № 4. (СПС Консультант Плюс).. Таким образом, по сути, все решения об использовании оговорки о публичном порядке принимаются одним юрисдикционным органом, что, безусловно, способствует повышению единообразия в правоприменительной практике.

В Европе контроль за сферой действия оговорки о публичном порядке также во многом осуществляется судами. Так, Европейский суд правосудия в деле «Eco Swiss China Time Ltd. v. Benetton International N.V.» подчеркнул, что отказ в признании и приведении в исполнение арбитражного решения по мотиву противоречия последствий его исполнения публичному порядку допустим только в исключительных случаях, когда очевидно противоречие основным принципам морали и правосудия Sattar S. Op. cit. P. 7.. Кроме того, Европейский суд правосудия в ряде своих решений признал наличие у него полномочий смотреть «через голову» государств-членов Европейского союза и решать, допустимо ли рассматривать ту или иную норму в качестве элемента публичного порядка Kessedjian C. Public Order in European Law // Erasmus Law Review. 2007. Vol. 1. No. 1. P. 6..

Что касается российского законодательства, то в нем оговорка о публичном порядке закреплена в ст. 244 Арбитражного процессуального кодекса (далее - «АПК РФ»), ст. 417 Гражданского процессуального кодекса (далее - «ГПК РФ») и ст. 1093 Гражданского кодекса (далее - «ГК РФ»). Во всех случаях аналогично зарубежным правопорядкам нормы российских кодексов не содержат определения публичного порядка, которое достаточным образом проясняло бы сферу его действия.

Российская судебная практика неоднократно предпринимала попытки детализировать данные нормы. Хронологически первым является Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 25 сентября1998 года по делу № 5-Г98-60, в котором суд указал, что под «публичным порядком понимаются основы общественного строя Российского государства. При этом применение оговорки о публичном порядке возможно лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания» Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 25 сентября 1998 года по делу № 5-Г98-60. (СПС Консультант Плюс).. Наиболее цитируемым в российской литературе является Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 2 июня 1999 года, в котором суд указал, что «под публичным порядком следует понимать основные принципы, закрепленные в Конституции и законах Российской Федерации» Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 2 июня 1999 года № 19пв-99пр. (СПС Консультант Плюс).. Также свою точку зрения по обозначенному вопросу высказывал ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 20 марта 2003 года, в котором он указал, что «под публичным порядком понимаются основополагающие принципы права, т.е. его основные начала, которые обладают универсальностью, высшей императивностью и особой общезначимостью» Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20 марта 2003 года (СПС Консультант Плюс).. Однако ни одно из определений, перечисленных в приведенных судебных актах, не может претендовать на полную точность: все они являются либо слишком узкими, как приведенное в Постановлении Президиума ВС РФ, за что активно критикуются, либо слишком широкими и не привносящими какой-либо конкретики.

Необходимо отметить, что в 2005 году Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - «ВАС РФ») предпринял попытку навести суды на правильное понимание публичного порядка. В своем Информационном письме от 22 декабря 2005 года № 96 Президиум ВАС РФ указал, что публичный порядок основан на «принципах равенства сторон гражданско-правовых отношений, добросовестности их поведения, соразмерности мер гражданско-правовой ответственности последствиям правонарушения с учетом вины» Информационное письмо Президиума ВАС от 22 декабря 2005 года № 96 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов». (СПС Консультант Плюс).. Тем не менее, данные разъяснения представляются достаточно абстрактными, и были направлены, скорее, на то, чтобы дать судам общий ориентир к применению оговорки о публичном порядке.

При этом не стали аномальным явлением и ошибки судов. Так, Федеральный Арбитражный суд Северо-Западного округа, рассматривая дело о признании и приведении в исполнение решения Окружного суда г. Лимассола по заявлению кипрской компании FRINGILLA CO. LTD, в своем постановлении от 6 марта 2012 г. по делу № А56-49603/2011 отказал в признании и приведении в исполнение указанного решения, указав, что «…основы правопорядка Российской Федерации включают в себя помимо основ морали, главных религиозных постулатов, главных экономических и культурных традиций, сформировавших российское гражданское общество, и основополагающие принципы российского права» Постановление ФАС Северо-Западного округа от 6 марта 2012 года по делу № А56-49603/2011. (СПС Консультант Плюс).. Подобное толкование публичного порядка противоречит самому смыслу данного института и со всей очевидностью является неверным.

Ситуация, при которой достаточно часто в судебной практике возникали разночтения по существенным вопросам применения оговорки о публичном порядке существовала до 2012-2013 годов. В это время суды стали указывать, что для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного или арбитражного решения нарушение публичного порядка должно заключаться в нарушении конкретных основополагающих принципов права и иметь конкретные правовые последствия для заявителя в виде ущемления его прав и законных интересов Гетьман-Павлова И.В., Паскаль де Варей-Соммьер. Указ. соч. С. 11..

На сегодняшний день позиция относительно сферы применения оговорки о публичном порядке наиболее четко сформулирована в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 26 февраля 2013 года № 156, которым был утвержден «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведения в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» (далее - «Информационное письмо № 156»), в котором высшей судебной инстанцией было дано определение столь дискуссионному институту. В соответствии с п. 1 данного письма под публичным порядком понимаются «фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. К таким началам, в частности, относится запрет на совершение действий, прямо запрещенных сверхимперативными нормами законодательства Российской Федерации, если этими действиями наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные права и свободы частных лиц» Информационное письмо Президиума ВАС от 26 февраля 2013 года № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведения в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений», п. 1 (СПС Консультант Плюс)..

Комментируя данное разъяснение, А.В. Асосков указывает, что в нем отражены два из трех элементов, которые содержатся в определении публичного порядка, данного в Резолюции Ассоциации международного права № 2/2002, которой были утверждены Рекомендации по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений. Так, согласно данным рекомендациям «[м]еждународный публичный порядок каждого государства включает: (i) основополагающие принципы, относящиеся к правосудию или к морали, которые государство желает защитить даже тогда, когда это его прямо не касается; (ii) правила, предназначенные для обеспечения существенных политических,, социальных или экономически интересов государства, которые известны как [нормы непосредственного применения]; а также (iii) обязанность государства по соблюдению своих обязательств перед другими государствами и международными организациями» Цит. По: Асосков А.В. Нарушение публичного порядка как основание для отказа в принудительном исполнении решений международных коммерческих арбитражей, принятых на территории Российской Федерации // Закон. 2018. № 9. (СПС Консультант Плюс).. Из этого определения видно, что в Информационном письме № 156 были закреплены первые два элемента, что свидетельствует о соответствии подхода российского правоприменителя международной практике. В отношении третьего элемента А.В. Асосков указывает, что он не нашел своего отражения в Информационном письме, поскольку основополагающие принципы и нормы международного права являются частью правовой системы Российской Федерации согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, то есть его отдельное выделение было бы повторением уже имеющейся нормы более высокого порядка Асосков А.В. Нарушение публичного порядка как основание для отказа в принудительном исполнении решений международных коммерческих арбитражей, принятых на территории Российской Федерации..

Определение, данное Высшей судебной инстанцией, представляет несомненную ценность. Из его содержания видно стремление сузить сферу применения оговорки о публичном порядке, допустив ее реализацию лишь в экстраординарных случаях. Представляется, что данный подход соответствует международной практике, но, тем не менее, требует дальнейшей конкретизации через систематизацию типовых ситуаций, когда применение оговорки о публичном порядке может считаться допустимым, и посредством выработки критериев, которые послужили бы судьям ориентиром в случае постановки вопроса о применении данной оговорки.

1.2 Способы ограничения сферы действия оговорки о публичном порядке

Помимо попыток дать единое и унифицированное определение оговорки о публичном порядке, как в России, так и за рубежом предпринимались и иные попытки ограничения сферы ее действия.

Во-первых, такая попытка была предпринята английским ученым П.Б. Картером, который пытался сузить сферу действия данного института посредством типизации ситуаций, при которых оговорка о публичном порядке может быть применена. Он выделял четыре типа таких ситуаций Carter P.B. The Role of Public Policy in English Private International Law // The International and Comparative Law Quarterly. 1993. Vol, 42. No. 1. Pp. 3-6. . Во-первых, в признании иностранного решения может быть отказано в том случае, когда оно совершенно неприемлемо с точки зрения правовой системы, где испрашивается его признание, то есть им нарушаются самые основы правопорядка этой страны. Во-вторых, противоречащим публичному порядку может быть признано решение, которое может навредить национальным интересам государства в сфере безопасности и внешней политики. С точки зрения автора, будет допустимо отказать в приведении в исполнение решения о поставке алкоголя в страну, в отношении которой введено эмбарго. В-третьих, в признании иностранного решения может быть отказано, если его исполнение повлечет явную несправедливость. Как указывает П.Б. Картер, данное основание наиболее применимо в семейных спорах для недопущения ущемления интересов детей или взаимных прав супругов. В-четвертых, по мнению автора, в признании решения может быть отказано, когда целью получения такого решения является обход закона или совершение недобросовестных действий.

Однако главным недостатком этой концепции (как даже признает и сам автор) является то, что она не может быть названа универсально применимой, и могут возникнуть ситуации, которые не подпадут ни под одну из приведенных четырех ситуаций, но при этом применение оговорки о публичном порядке будет оправдано Carter P.B. Op. cit. P. 7..

Во-вторых, в науке был выработан подход, согласно которому вопрос о применимости публичного порядка к конкретному делу должен решаться на основании анализа трех факторов: 1) относительности нормы или принципа, которым противоречит иностранное решение; 2) существенности такого противоречия; и 3) связанности спора с государством, где испрашивается признание и исполнение этого решения Mills A. Op. cit. Pp. 10-18. . На наш взгляд, это предложение является одним из наиболее практически применимых, поэтому далее каждый из указанных факторов будет рассмотрен более подробно.

1. Относительность нормы, которой противоречит признаваемое решение. Обоснованность применения оговорки о публичном порядке в конкретном деле зависит, в первую очередь, от характера нормы или принципа, которым потенциально противоречит признаваемое решение. В этом смысле все нормы можно разделить в зависимости от их «относительности», которая определяется тем, находит ли соответствующая норма свое отражение в правопорядке многих государств или же она характерна только одному или нескольким.

Во многом приведенная дихотомия корреспондирует предложенному еще в XIX в. делению публичного порядка на внутренний и международный Цит. по: Морозова Ю.Г. Указ. соч. С. 22.. Данный вопрос будет более подробно рассмотрен в последующих параграфах. Однако для целей рассмотрения указанного исследования необходимо отметить, что деление норм на абсолютные и относительные не всегда означает вхождение такой нормы, соответственно, в международный (который включает наиболее универсальные и признаваемые правовые принципы) или внутренний публичный порядок (в который входят императивные нормы отдельно взятого государства). Это имеет важное значение, поскольку норма, которая традиционно рассматривается как часть внутреннего публичного порядка (и, следовательно, противоречие ей не может повлечь отказ в признании иностранного решения), в некоторых обстоятельствах может наделяться абсолютным характером, и в этом случае суд будет вправе отказать в признании решения на основании противоречия публичному порядку. Такая ситуация возможна в том случае, если национальная норма направлена на защиту наиболее существенных интересов государства. Например, это возможно в том случае, если решение, о признании которого рассматривается дело, направлено на исполнение договора, предусматривающего финансирование враждебного государства во время военных действий Mills A. Op. cit. P. 15.. Также по этому основанию может быть отказано в признании решений, которые нарушают наложенные на другое государство санкции или введенное эмбарго, хотя, необходимо отметить, что, например, суды США допускают приведение в исполнение подобных арбитражных решений. Хотя некоторые авторы и предлагают рассматривать нормы о введении экономических санкций как сверхимперативные нормы (поскольку они должны применяться независимо от того, что предписывает контракт), на наш взгляд эти нормы являются «обычными» императивными нормами и входят именно во внутренний публичный порядок государства. Однако хотя норма и закреплена в правопорядке только одного государства, использование оговорки о публичном порядке в этом случае представляется достаточно оправданным, поскольку признание иностранного решения в противоречие такой норме может повлечь серьезные негативные последствия для безопасности государства и его экономического строя.

Указанный вывод о не полной корреляции между международным публичным порядком и абсолютным характером нормы позволяет, не посягая на состав международного и внутреннего публичного порядка, утверждать о допустимости отказа в признании и приведении в исполнение иностранных решений, которые противоречат норме, имеющей существенное значение только для одного государства (т.е. норме национального публичного порядка). Возможность существования подобных исключительных кейсов признавалась рядом исследователей, однако, ими подобная проблема решалась путем обоснования вхождения соответствующей нормы в международный публичный порядок, что представляется неверным с терминологической и системной точек зрения.

В связи с этим именно противоречие нормам, имеющим абсолютный характер, как нормам, имеющим наивысшую ценность и регулирующим наиболее существенные отношения, может привести к тому, что в признании иностранного или арбитражного решения будет отказано на основании его противоречия публичному порядку. При этом отнесение нормы к норме абсолютного или относительного характера зачастую является вопросом степени и решается на основе того, к чему норма больше тяготеет - национальной правовой системе или достаточно общему международному принципу.

С другой стороны, нет никаких оснований включать в категорию публичного порядка сугубо относительные нормы, в которых заложены особенности национального регулирования и которые не обладают особой системообразующей значимостью для национального правопорядка. Обратное может привести к тому, что любое отклонение от того, как та же самая проблема была бы решена национальным судом, сможет заблокировать приведение решения в исполнение в иностранном государстве Mills A. Op. cit. Pp. 15-17.. Следовательно, нарушение относительной нормы не может являться основанием для применения оговорки о публичном порядке.

Подтверждение данной позиции можно увидеть в судебной практике большинства стран. Например, апелляционный суд Венеции, отклонив аргумент стороны о том, что решение арбитража ad hoc противоречило публичному порядку Италии, поскольку было вынесено единоличным арбитром, признал и привел данное решение в исполнение. В обоснование своей позиции суд сослался на то, что противоречие внутреннему порядку судопроизводства не может служить основанием отказа в признании и приведении решения в исполнение. Таким образом, отказ судьи в применении публичного порядка был мотивирован относительным характером нормы, которая была нарушена признаваемым решением.

Исходя из этого, решающим фактором при определении обоснованности применения публичного порядка является не столько то, к какой категории публичного порядка относится норма, а то, какой характер - абсолютный или относительный - данная норма имеет.

2. Существенность нарушения. Еще одним критерием, на предмет соответствия которому должна проверяться обоснованность применения оговорки о публичном порядке, является степень существенности нарушения. Очевидно, что любая норма может быть нарушена незначительно, и такое нарушение практически не будет посягать на национальные интересы, либо же норма может быть нарушена существенно Mills A. Op. cit. P. 18.. Например, если иностранный суд присуждает больший размер санкции (но не аномально несоразмерный), чем присудил бы национальный суд, то, по общему правилу, такая ситуация не рассматривается как посягательство на принцип соразмерного возмещения в гражданском праве (хотя эта норма имеет абсолютный характер). Однако, если суд присуждает значительно большую санкцию, то это может стать основанием для отказа в признании и приведении такого решения в исполнение (например, в случае карательных убытков).

При этом представляется, что само по себе существенное нарушение не является достаточным основанием для применения публичного порядка. Необходимо дополнительно установить, что либо нарушаемая норма обладает некоторой степенью абсолютности (то есть является общей хотя бы для нескольких стран), либо спор имеет некоторую степень связанности с государством, где испрашивается признание соответствующего решения.

3. Связанность спора с юрисдикцией, где испрашивается признание и приведение решения в исполнение. Последним фактором, который должен быть принят во внимание при анализе допустимости применения оговорки о публичном порядке является связь основного спора со страной, где испрашивается признание и приведение в исполнение соответствующего решения. В данном случае анализируется именно фактическая связь спора со страной признания без рассмотрения его правовой составляющей. При этом такой анализ не должен приводить к пересмотру решения по существу Информационное письмо Президиума ВАС от 26 февраля 2013 года № 156, п. 1..

Определение наличия связи спора с государством, где испрашивается признание решения, и ее степени имеет принципиальное значение по ряду причин. Во-первых, поскольку оговорка о публичном порядке является нормой национального права (хотя в содержание публичного порядка входят в основном международные нормы и принципы, как было показано выше), должна существовать некая связь, обосновывающая саму возможность оценки иностранных отношений на предмет соответствия национальной норме о публичном порядке. Чем сильнее спор связан с государством признания, тем более обоснованным является проведение такой оценки, так как в этой стране может наступить больше потенциальных последствий от приведения решения в исполнение Mills A. Op. cit. P. 12..

Во-вторых, в отсутствие какой-либо связи спора с государством, где испрашивается приведение решения в исполнение, у такого государства попросту нет оснований для применения нормы о публичном порядке, поскольку оно никак не затрагивается соответствующим решением с фактической точки зрения. Следовательно, ввиду отсутствия последствий от исполнения такого решения на территории этого государства, и, учитывая идеи, на которых основывается регулирование отношений с иностранным элементом, никакого интереса в отказе в признании решения у такого государства нет. При этом вполне возможно, что с правовой точки зрения данное решение противоречит каким-либо нормам государства, где испрашивается признание решения, что при большей степени связанности спора может стать основанием для применения публичного порядка.

Для иллюстрации того, как данный фактор действует на практике, можно рассмотреть следующую ситуацию. Например, английское право исходит из запрета соглашений, предусматривающих оплату услуг адвокатов по модели «гонорара успеха» (оплаты за счет процентов от выигранной суммы). В связи с этим, в признании решения о взыскании подобного «гонорара успеха» за разбирательство, которое велось в Англии, будет с большой вероятностью отказано. В то же время если разбирательство велось в другой стране, где подобные «гонорару успеха» институты разрешены, то, как указывают английские исследователи, скорее всего, подобное решение иностранного суда или арбитража будет признано в Англии Cited by: Mills A. Op. cit. P. 26.. Представляется, что такой подход может быть применен и в России, так как у нас действует аналогичный запрет на «гонорар успеха» Постановление Конституционного Суда РФ от 23 января 2007 года № 1-П. (СПС Консультант Плюс).. Тем не менее, нельзя говорить о том, что запрет на гонорар успеха является абсолютной нормой. В недавнем деле суд Швейцарии изменил свою предыдущую практику об абсолютном запрете подобных соглашений и указал, что «гонорар успеха» может быть взыскан, если схема его расчета не допускает произвольного обогащения адвоката. Следовательно, отказ в признании и исполнении решения на основании его противоречия публичному порядку не может быть основан на том, что происходит нарушение абсолютной нормы. Именно поэтому в подобных делах решающим критерием оказывается именно связанность спора с государством признания. Поэтому представляется, что позиция российских судей подлежит корректировке с учетом того, что решение о взыскании гонорара успеха все-таки может быть признано в России, если оно не связано с Россией с фактической стороны.