Тем не менее, необходимо отметить, что возникновение на практике ситуации, при которой у спора будет полностью отсутствовать связь с государством признания, практически невозможно. Если государство признания имеет юрисдикцию на рассмотрение вопроса о приведении соответствующего решения в исполнение, то это априори предполагает наличие некоторой связанности спора с таким государством Mills A. Op. cit. P. 12.. Поэтому, как правило, вопрос о связи спора с государством признания является вопросом степени такой связи. Если существенность или несущественность связи не удается определить, то необходимо учитывать такую связь в совокупности с изложенными выше факторами.

На основании изложенного представляется, что проанализированный подход обладает несомненными преимуществами в сравнении с иными попытками ограничить сферу действия публичного порядка. Предложенная система факторов, которые необходимо учитывать при решении вопроса о противоречии иностранного судебного или арбитражного решения публичному порядку, может быть достаточно легко использована на практике, что привнесет значительно большую определенность в регулирование отношений в данной сфере.

1.3 Действие внутреннего и международного публичного порядка

В доктрине международного частного права принятым является деление публичного порядка на внутренний и международный. Данное разграничение было впервые предложено в XIX в. Швейцарским ученым Броше, который ввел категории «ordre public interne» (внутренний публичный порядок) и «ordre public international» (международный публичный порядок) Цит. по: Морозова Ю.Г. Указ. соч. С. 22.. Отличие между ними состоит в том, что они имеют различную сферу действия и содержательные элементы.

Предложенное французским ученым деление публичного порядка на внутренний и международный во многом основывается на том, где лежит причина нарушения публичного порядка - во внутреннем правовом поле государства (и в данном случае будет действовать внутренний публичный порядок) или же за его пределами (тогда речь будет идти о действии международного публичного порядка). Из этого становится очевидным, что внутренний публичный порядок может действовать только в тех ситуациях, где отсутствует иностранный элемент. Именно этим объясняется его априорная неприменимость к отношениям, связанным с признанием и исполнением решений иностранных судов и арбитражей. Развивая эту мысль, В.В. Кудашкин утверждает, что, несмотря на общность цели, институты внутреннего и международного публичного порядка действуют по-разному. Так, международный публичный порядок действует там, где происходит «столкновение» правовых систем различных государств, в то время как внутренний публичный порядок призван устранять подобные столкновения между элементами одной национальной системы в отсутствие какого-либо иностранного вмешательства.

Что касается содержания внутреннего публичного порядка, то большинством авторов признается, что оно намного шире международного публичного порядка. В него могут входить не только общепризнанные принципы и нормы, наделенные характером сверхимперативности (как это указано в п. 1 Информационного письма № 156), но и любые другие «обычные» императивные нормы. Зарубежные исследователи указывают, что сферой действия внутреннего публичного порядка в континентальных странах является «позитивное законодательство», то есть нормы, которые не могут быть изменены соглашением сторон.

В российской правовой доктрине традиционно считалось, что внутренний публичный порядок не может быть применен в качестве основания отказа в признании и приведении решений в исполнение или их оспаривания. Это обусловлено взглядом, согласно которому оговорка о публичном порядке развивалась именно как институт международного частного права, а ее появление было связано именно с развитием отношений с иностранным элементом Богатина Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: теоретические проблемы и современная практика. М.: Статут, 2010. С. 9. Это утверждение верно применительно к развитию российского регулирования, однако далеко не во всех странах оговорка о публичном порядке зародилась именно как институт, регулирующий отношения с иностранным элементом. Например, во Франции, оговорка о публичном порядке изначально регулировала внутренние отношения, и лишь потом ее действие было распространено на международные отношения Федорова Е.П. Указ. соч..

Хотя не подлежит сомнению то, что внутренний публичный порядок не применим при оспаривании решений иностранных судов и арбитражей, вынесенных за пределами России, тем не менее, в последнее время появляется все больше исследований, высказывающихся в пользу применения данного института к внутрироссийским арбитражным решениям. Кроме того, с момента вступления в силу 1 сентября 2016 года Федерального закона № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» Федеральный закон от 29.12.2015 № 382-ФЗ (ред. от 25.12.2018) «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ, 04.01.2016, № 1 (часть I), ст. 2. противоречие последствий приведения внутрироссийского арбитражного решения публичному порядку является основанием для его отмены или отказа в выдаче исполнительного листа. Не подлежит сомнению, что в данном случае должен применяться именно внутренний публичный порядок.

Стоит отметить, что в связи с более широким перечнем элементов, входящих во внутренний публичный порядок, он применяется более строго, нежели международный: суды отказывают в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение внутреннего арбитражного решения в тех случаях, где отказа в признании и приведении в исполнение иностранного судебного или арбитражного решения не последовало бы Богатина Ю.Г. Указ. соч. С. 36.. Так, например, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 11 апреля 2017 года № Ф05-3714/2017 суд отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения Арбитражного третейского суда со ссылкой на его противоречие публичному порядку ввиду того, что данным решением был взыскан штраф, предусмотренный регламентом этого третейского суда за неисполнение решения. Суд в обоснование отказа в удовлетворении требований указал, что «третейский суд не вправе подменять законодательно установленный механизм принудительного исполнения решений третейского суда, подкрепляющий частноправовые решения третейского суда государственным принуждением» Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11 апреля 2017 года № Ф05-3714/2017 по делу № А40-222311/16. (СПС Консультант Плюс).. В ином примере российский государственный суд указал на противоречие решения третейского суда публичному порядку ввиду того, что третейский суд не рассмотрел спор по существу и сделал выводы без учета имеющихся доказательств Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19 апреля 2017 года № Ф05-4077/2017 по делу № А40-207873/2016. (СПС Консультант Плюс).. Очевидно, что решения иностранных судов и арбитражей, а также установленные в них выводы, не подвергались бы столь серьезной проверке, что подчеркивает более серьезный характер контроля на соответствие внутрироссийских арбитражных решений внутреннему публичному порядку.

Что касается международного публичного порядка, то он является производным от внутреннего публичного порядка, а его сфера действия является более узкой Moses M. Op. cit.. Что касается названия, то такой публичный порядок называется международным не потому, что в него входят международные нормы, а потому, что он применяется при оспаривании иностранных решений, то есть в сфере международных частных отношений Габов А.В., Гайдаенко-Шер Н.И., Ганичева Е.С., Жуйков В.М. Указ. соч.. В его содержание входят основополагающие принципы национальной правовой системы, характерные для всех ее отраслей, а также сверхимперативные нормы права Асосков А.В. Указ. соч.. К таким принципам относятся добросовестность, уважение основных прав человека, равное отношение, справедливость и др. Многие из данных норм в силу своего фундаментального характера присущи большинству государств, а также находят свое закрепление во многих международных договорах Berger K. The modern trend towards exclusion of recourse against transactional arbitral awards: a European perspective // Fordham International Law Journal. 1989. Vol. 12. No. 4. P. 37.. Это объясняет допустимость разработки универсальных подходов к их применению.

Что касается иных отраслевых принципов, таких как, например, принципы толкования договора, доступные кредитору способы защиты, принципы распределения бремени доказывания и др., то они, являясь составляющими частями внутреннего публичного порядка, в содержание международного публичного порядка не входят. Это утверждение может быть подтверждено примером из зарубежной практики. В деле Tampico Beverages Inc. v. Productos Naturales de la Sabans S.Z. Alqueria перед колумбийским судом был поставлен вопрос, возможен ли отказ в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения на основании его противоречия публичному порядку в связи с тем, что один из арбитров являлся представителем стороны по другому делу. Суд в данном деле признал, что данное решение может повлечь нарушение внутреннего публичного порядка Колумбии, но, тем не менее, отметил, что в содержание международного публичного порядка входят иные нормы, в связи с чем необходимо проверить это арбитражное решение на соответствие именно данным нормам Cited by: Moses M. Opt. cit..

Многими авторами в перечень норм, входящих в международный публичный порядок, включаются также нормы морали и нравственности Дмитриева Г.К. Мораль и международное право. М.: Междунар. отношения, 1991. С. 25.. Некоторые сомнения в обоснованности включения последних в категорию международного публичного права выражаются С.В. Крохалевым. Свое утверждение он обосновывает тем, что нормы морали, хотя зачастую и являются основой правовых норм и даже иногда находят в них свое закрепление, не являются элементом позитивного правопорядка, который базируется на формально-определенных предписаниях. Включение норм морали, относящихся к числу социальных норм, способно чрезмерно расширить сферу применения международного публичного порядка, а также привнести в него неопределенность, поскольку в толковании и применении данных норм присутствует определенная доля субъективного усмотрения правоприменителя Крохалев С.В. Указ. соч. С. 58-60.. Данное утверждение автора, безусловно, основано на стремлении сузить и определить сферу применения оговорки о публичном порядке. Однако необходимо заметить, что многие общепризнанные принципы (например, добросовестность) являются во многом оценочными категориями и основываются на нормах морали и нравственности (что не отрицается указанным автором). Поэтому включение именно общепризнанных основ морали и нравственности в категорию международного публичного порядка представляется допустимым.

Тем не менее, международный публичный порядок, включающий, в том числе, системообразующие нормы национального права, не следует смешивать с, так называемым, «действительно международным публичным порядок». Содержанием последнего являются общие для всех стран принципы, ценности, тенденции и идеалы. К ним, в частности, относятся фундаментальные принципы естественного права (такие, как, например, равенство), нормы ius cogens, а также принципы, признаваемые деловой практикой большинства стран Богатина Ю.Г. Указ. соч. С. 40.. В случае же с международным публичным порядком, его содержание определяется через призму национальных правовых концептов для применения в сфере отношений, осложненных иностранным элементом. То есть, международный публичный порядок является составляющим публичного порядка страны, где испрашивается признание решения Moses M. Op. Cit..

Возвращаясь к вопросу о действии международного публичного порядка, необходимо отметить, что принципы, входящие в него, соблюдаются не только национальными судами и законодателями, но и международными коммерческими арбитражами, что подчеркивает их общность для многих государств. Так, один из шведских арбитров, рассматривая спор о договоре подряда, заключенного по результатам тендера, установил, что спорный договор предполагал дачу взятки органам одной из сторон. В своем решении арбитр указал: «невозможно отрицать существование общего принципа права, признанного цивилизованными нациями, согласно которому договоры, серьезно нарушающие добрые нравы или международный публичный порядок, являются незаконными или, по крайней мере, не подлежащими принудительному исполнению…Коррупция является международным злом и противоречит добрым нравам и международному публичному порядку…Мое решение основано не на каких-либо национальных нормах…а на общепризнанных принципах» Цит. по: Морозова Ю.Г. Указ. соч. С. 30-31..

Кроме того, при применении международного публичного порядка (в отличие от внутреннего) действует принцип «смягченного эффекта» (фр. - “effet attenue”) Цит. по: Богатина Ю.Г. Указ. соч. С. 36., заключающийся в том, что нарушение отдельно взятой национальной нормы (не обладающей характером сверхимперативности) или же проникновение в национальное правовое поле институтов, не известных ему, но и в целом не противоречащих основным принципам национального правопорядка, не будет рассматриваться как нарушение международного публичного порядка. Такому подходу следуют далеко не везде Gearing M. The Public Policy Exception - Is the Unruly Horse Being Tamed in the Most Unlikely of Places? [Electronic resource]. URL: http://kluwerarbitration.com (retrieved: 19.02.2019). и зачастую находят противоречие решения даже при простом нарушении национального права. Однако в мировой практике наметилась явная тенденция следования данному принципу. Так, апелляционный суд Венеции, привел решение арбитража ad hoc в исполнение, отклонив аргумент стороны о том, что данное решение арбитража было вынесено одним арбитром в противоречие публичному порядку Италии. Данный аргумент не был принят во внимание, так как, по утверждению судьи, противоречие внутреннему судебному порядку (по законодательству Италии данные дела должны были рассматриваться тремя арбитрами) не может служить основанием отказа в признании и приведении решения в исполнение Yearbook Commercial Arbitration (S.A. Pando Compania Naviera v. S.a.S. Filmo). 1978. [Electronic resource]. URL: http://kluwerarbitration.com (retrieved: 15.02.2019)..

Данный подход является общим как для стран континентальной семьи, так и для стран общего права. Так, в деле Brandeis Instel Ltd. v. Calabrian Chemicals Corp, который был рассмотрен в одном из судов США, ответчик оспаривал возможность признания и исполнения решения арбитража на основании пп. “b” п. 2 ст. V Нью-Йоркской конвенции ввиду того, что арбитр не учел положения одного из американских законов. Судья, отвергая данный довод, указал: «Одно дело - просить американского судью уличить американских арбитров в явном пренебрежении американскими законами, и совсем другое - определять, пренебрегли ли иностранные арбитры иностранным внутренним материальным правом, которое по воле сторон применялось к их договору…судьям следует четко ограничивать понятие публичного порядка согласно Конвенции» Цит. по: Богатина Ю.Г. Указ. соч. С. 37-38..

Хотя некоторыми авторами утверждается, что в подп. b п. 2 ст. V Нью-Йоркской Конвенции речь идет о внутреннем публичном порядке государства, где испрашивается признание решения (в связи с выражением «публичному порядку этой страны»), тем не менее комментаторы Нью-Йоркской Конвенции однозначно указывают, что в тексте данной нормы речь идет именно о международном публичном порядке, хотя это напрямую и не следует из текста данной нормы Гетьман-Павлова И.В., Паскаль де Варей-Соммьер. Указ. соч. С. 3.. Именно такое истолкование Конвенции было воспринято большинством правоприменителей стран-участниц Конвенции. Более того, некоторые страны (Франция, Португалия, Перу, Парагвай, Швейцария) ввели законодательные разграничения терминов внутренний и международный публичный порядок Report on the Public Policy Exception in the New York Convention. P. 5..

Несмотря на то, что в российском праве отсутствуют понятия «внутренний» или «международный» публичный порядок, оно не является исключением среди тех правопорядков, которые признают деление публичного порядка на внешний и внутренний. Так, на рубеже 2012-2013 гг. законодателем была осознана необходимость дальнейшего реформирования и определения сферы действия оговорки о публичном порядке. В частности, в п. 2.2 раздела VIII Концепции развития гражданского законодательства было обращено внимание на то, что «желательным является некоторое уточнение положений статьи 1193 ГК РФ («Оговорка о публичном порядке») в целях более четкого определения условий, при которых может быть отказано в применении норм иностранного права». Группа по реформированию обозначенного раздела ГК РФ, проанализировав положения иностранного законодательства, пришла к выводу, что во многих юрисдикциях деление публичного порядка на внутренний и международный закреплено на законодательном уровне. Тем не менее, было принято решение не вводить в оборот новое для России понятие «международного публичного порядка», а достичь ту же цель путем добавления в статью 1193 ГК РФ указания, что суды при обращении к категории публичного порядка должны учитывать характер отношений, осложненных иностранным элементом Асосков А.В. Реформа раздела VI «Международное частное право» Гражданского кодекса РФ // Хозяйство и право. 2014. № 2. С. 5.. Пожелания разработчиков концепции воплотились в жизнь посредством внесения в 2013 году изменений в статью 1193 ГК РФ Федеральным законом от 30 сентября 2013 года № 260-ФЗ, которым указанная статья была дополнена словами «…с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом» Федеральный закон от 30.09.2013 № 260-ФЗ «О внесении изменений в часть третью Гражданского кодекса Российской Федерации», ст. 1 // Собрание законодательства РФ, 07.10.2013, № 40 (часть III), ст. 5030.. Тем самым была воспринята практика других государств и подчеркнут международный характер отношений, указанных в данной статье.

Российский правоприменитель, последовав примеру зарубежных коллег, также воспринял принцип «смягченного» действия международного публичного порядка. Данный подход нашел свое отражение на уровне Вышей судебной инстанции: в пункте 5 Информационного письма № 156 рассмотрено дело, в котором лицо ходатайствовало об отказе в признании и приведении в исполнение иностранного решения на том основании, что институты гарантий и заверений и заранее оцененных убытков отсутствуют в российском ГК и, следовательно, их применение будет противоречить российскому публичному порядку. На это суд указал, что «один лишь факт отсутствия полного аналога данного института в законодательстве РФ при общем его соответствии основам правопорядка РФ не может являться основанием для применения оговорки о публичном порядке» Информационное письмо Президиума ВАС от 26 февраля 2013 года № 156, п. 5..

Таким образом, необходимость в разграничении внутреннего и международного публичного порядка объясняется тем, что они включают в себя различные элементы, что, в свою очередь, обуславливает различия в порядке и принципах их применения. В процессуальном аспекте внутренний публичный порядок может быть применен только при оспаривании внутрироссийских арбитражных решений. При этом основанием к его применению может послужить противоречие последствий соответствующего решения практически любым императивным нормам российского права. В то же время в рамках международного гражданского процесса только международный публичный порядок может найти свое применение. При этом ситуаций, при которых судья может сослаться на противоречие последствий иностранного судебного или арбитражного решения публичному порядку, значительно меньше, чем при применении внутреннего публичного порядка, поскольку в международный публичный порядок входит более узкий круг норм и принципов.

1.4 Оговорка о публичном порядке и сверхимперативные нормы

В современном международном частном праве существуют две защитные оговорки, целью которых является недопущение проникновения в национальное правовое поле актов или норм, способных нанести ему ущерб. Эти механизмы представлены в виде оговорки о публичном порядке и оговорки о сверхимперативных нормах (нормах непосредственного применения). Данные институты преследуют общую цель, а их существование продиктовано одной и той же идеей. Об их тесной связи может свидетельствовать и то обстоятельство, что в ряде стран вплоть до конца XX века отсутствовало законодательное разграничение данных конструкций (например, Швейцарский закон о международном частном праве 1978 года не содержал понятия норм непосредственного применения, обеспечивая их выполнение за счет общей нормы о публичном порядке Богатина Ю.Г. Указ. соч. С. 58.). Международные договоры также исходят из принципиальной разницы данных концепций. Так, например, упоминания обоих институтов содержатся в ст. 7 Римской конвенции Convention On the Law Applicable to Contractual Obligations, Article 7..

Исторически появление оговорки о сверхимперативных нормах было во многом обусловлено учением Ф.К. Савиньи, в котором им было произведено деление императивных норм на две категории. К первой он отнес те нормы, «действие которых не может быть парализовано договором» Цит. по: Шулаков А.А. Публичный порядок в международном частном праве и проблемы толкования и применения сверхимперативных и императивных норм (СПС Консультант Плюс).. В современном регулировании этой категории соответствуют «простые» императивные нормы. Ко второй категории Ф.К. Савиньи отнес те нормы, которые не подлежат изменению не только в целях защиты интересов субъектов права, но и в связи с их направленностью на обеспечение публичного интереса. В разрезе международного частного права различие между этими категориями проявляется в том, что в первом случае вместо нормы национального права, которая не может быть изменена частным соглашением, тем не менее, может быть применена норма иностранного права, выбранная в соответствии с указаниями коллизионных норм. Во втором же случае, нормы, направленные на обеспечение интересов государства, должны применяться в любом случае, независимо от того, на что указывает коллизионная норма Цит. по: Шулаков А.А. Публичный порядок в международном частном праве и проблемы толкования и применения сверхимперативных и императивных норм.. Именно вторая категория получила на современном этапе название «сверхимперативных норм» или «норм непосредственного применения».

Эффект сверхимперативных норм, направленный на применение нормы национального права вместо иностранной, относится к материальному регулированию общественных отношений. Поскольку данная работа посвящена изучению процессуальных аспектов действия оговорки о публичном порядке, данный аспект соотношения рассматриваемых защитных оговорок останется за рамками настоящей работы. Тем не менее, представляется необходимым задаться вопросом о степени влияния материального регулирования института сверхимперативных норм на процессуальный аспект действия оговорки о публичном порядке. Проблема здесь заключается в следующем: если национальный правоприменитель, руководствуясь оговоркой о сверхимперативных нормах, вместо иностранной нормы применил норму национального права, то может ли данное обстоятельство повлечь автоматический отказ в признании иностранных решений, основанных на той же норме иностранного права, в связи с тем, что такое решение противоречит сверхимперативным нормам права страны суда (которые, как было показано выше, входят в содержание международного публичного порядка). Представляется, что ответ на данный вопрос должен быть отрицательным. Это связано с тем, что, во-первых, на предмет соответствия национальному публичному порядку проверяются последствия признания и приведения в исполнение соответствующего решения, а, во-вторых, такие последствия должны не только противоречить сверхимперативной норме, но и повлечь существенные негативные последствия для такого государства. Очевидно, что эти условия удовлетворяются далеко не во всех случаях.

В процессуальном аспекте наиболее актуальной является проблема отграничения «обычных» императивных норм от сверхимперативных, поскольку только последние входят в содержание международного публичного порядка и, следовательно, противоречие им может привести к отказу в признании и приведении иностранного решения в исполнение. На недопустимость смешения указанных категорий указывал и Президиум ВАС РФ в п. 16 своего Информационного письма от 9 июля 2013 г. № 158: «Суд обратил внимание на тот факт, что не все императивные нормы российского законодательства могут рассматриваться в качестве сверхимперативных. К последним в силу статьи 1192 ГК РФ относятся только такие императивные нормы права, которые вследствие указания в них самих или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права» Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 9 июля 2013 года № 158 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц». (СПС Консультант Плюс)..

Еще большую сложность представляет тот факт, что, как утверждают некоторые ученые, далеко не все сверхимперативные нормы достигают уровня публичного порядка, поскольку защищаемые ими ценности могут не достигать уровня фундаментальных и универсальных принципов соответствующего правопорядка Курочкин С.А. Третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж. М.: Статут, 2017. (СПС Консультант Плюс)..

На практике также возникал вопрос, любое ли нарушение сверхимперативной нормы может привести к отказу в признании соответствующего решения. В частности, с такой проблемой в свое время столкнулся Кассационный суд Франции. Им был выработан подход, согласно которому в признании и исполнении решения ввиду его противоречия сверхимперативным нормам может быть отказано в том случае, если нарушение носит «вопиющий, реальный и конкретный характер», то есть в том случае, когда данное нарушение входит в противоречие еще и с публичным порядком государства Гетьман-Павлова И.В., Паскаль де Варей-Соммьер. Нарушение «сверхимперативных» норм как основание для отказа в признании и исполнении иностранных арбитражных решений (судебная практика Франции и России) // Право. Журнал Высшей Школы Экономики. 2015. № 1. С. 7.. Именно по этой причине в конечном итоге суд отказался включать сверхимперативные нормы в категорию публичного порядка в процессуальных целях.

Так, в одном из рассмотренных им дел (SNFsas v. Cytec Industries BV) сторона ходатайствовала об отказе в признании и исполнении решения ввиду нарушения норм конкурентного законодательства. В этом деле суд сформулировал позицию, согласно которой «в отсутствие неоспоримых доказательств о вопиющих, реальных и конкретных нарушениях международного публичного порядка нет никаких оснований для отмены решения третейского суда, принятого в соответствии с правилами международного арбитражного разбирательства». В этом деле противоречие решения одной из норм конкурентного права (нормы которого традиционно считаются сверхимперативными) не представляло собой «вопиющего, конкретного и существенного» нарушения, ввиду чего решение было приведено в исполнение. В дальнейшем критерий «вопиющего, конкретного и существенного» нарушения был еще более детально разработан во французской судебной практике. Для признания нарушения «вопиющим» оно должно быть «сразу заметно суду, рассматривающему дело о признании и приведении решения в исполнение»; «реальный» характер нарушения означает, что оно действительно противоречит одному из основополагающих принципов, входящий в международный публичный порядок; а «конкретный» означает, что последствия признания решения входят в существенное противоречие с существующим публичным порядком.

Европейский суд справедливости, изучив проблему возможности отказа в признании и приведении решения в исполнение ввиду его противоречия сверхимперативным нормам пошел дальше и в деле Eco Swiss v. Benetton указал, что никакое решение арбитража не должно приводиться в исполнение, если таким решением нарушены нормы антимонопольного законодательства Европейского Союза Sheppard A. Op. cit. P. 19.. Тем самым Европейский суд признал прямое действие сверхимперативных норм для целей отказа в признании и приведении в исполнение решений арбитражей.

Также весьма актуальным является вопрос о том, может ли противоречие иностранного судебного или арбитражного решения сверхимперативным нормам третьего государства рассматриваться как основание для отказа в признании такого решения. Данный вопрос связан с тем, что сверхимперативные нормы третьего государства также подлежат обязательному применению юрисдикционным органом, и решение должно соответствовать им. Тем не менее, представляется, что ответ на данный вопрос должен быть отрицательным. В частности, Нью-Йоркская Конвенция исходит из того, что только противоречие публичному порядку государства, где испрашивается признание и приведение в исполнение соответствующего решения, может служить основание для отказа в этом. При этом Конвенция не содержит указания на противоречие решения сверхимперативным нормам как самостоятельное основание для отказа в признании. Соответственно, если сверхимперативная норма не входит в публичный порядок государства, где испрашивается выдача экзекватуры, то основания для отказа в этом отсутствуют.

Таким образом, можно прийти к выводу о том, что в процессуальном плане институты противоречия публичному порядку и действие сверхимперативных норм во многом сближаются, так как в признании и приведении решения суда или арбитража в исполнение может быть отказано лишь в том случае, если нарушение сверхимперативной нормы (которое, как минимум, обладает характером, обозначенным ВАС РФ в его Информационном письме № 156) означает еще и нарушение публичного порядка. В ином случае, если нарушение сверхимперативной нормы не влечет серьезных негативных последствий для государства, или если нарушается «обычная» императивная норма, отказа в признании и приведении иностранного решения в исполнение последовать не должно.

ГЛАВА 2. ПРАКТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ПРИМЕНЕНИЯ ОГОВОРКИ О ПУБЛИЧНОМ ПОРЯДКЕ

2.1 Запрет на пересмотр по существу решения иностранного суда или арбитража

Предыдущий анализ показывает, что на сегодняшний день в доктрине международного частного права существует единая позиция о том, что сферу действия оговорки о публичном порядке практически невозможно определить в силу как ее изменчивости, так и присущего ей оценочного характера. Одновременно с этим большинством исследователей признается необходимость сужения сферы ее применения в целях минимизации судейского усмотрения и предотвращения случаев откровенно неверного ее применения (когда, например, в содержание публичного порядка включаются религиозные нормы). Представляется, что данную цель возможно достичь только путем систематизации наработанной годами судебной практики. Выделение типовых ситуаций, при которых как российские, так и зарубежные суды обращались к защитному механизму оговорки о публичном порядке позволит повысить единообразие судебной практики и дать правоприменительным органам ориентиры, когда о нарушении публичного порядка можно с большой долей вероятности обоснованно говорить. Однако прежде, чем перейти к анализу таких ситуаций, необходимо осветить основополагающие принципы применения оговорки о публичном порядке.

Во-первых, нельзя не сказать о том, что судья при оценке соответствия зарубежного или арбитражного решения публичному порядку должен учитывать разницу в менталитете, культуре и историческом развитии между государствами, где было вынесено решение, и государством, где испрашивается его признание. Судья должен подходить к зарубежному правоприменительному акту менее критически, чем он это сделал бы по отношению к национальному решению. Несовместимость иностранного решения или иностранного права с правосознанием судьи не должно само по себе являться мотивом отказа в признании решения Морозова Ю.Г. Указ. соч. С. 107-108.. Данная, пожалуй, основополагающая идея нашла свое отражение как в зарубежном, так и в российском праве: во втором параграфе ст. 1193 ГК РФ сказано, что «отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации» Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.11.2001 г. №146-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 2001. №49. Ст. 4552. (ред. от 09.03.2016 г.), ст. 1193.. Следуя позиции Н.В. Павловой о том, что закрепленные в ст. 1193 ГК РФ принципы оговорки о публичном порядке имеют универсальный характер как для сферы коллизионного регулирования, так и для международного гражданского процесса, представляется, что судьи должны следовать данным принципам при решении вопроса о признании или отказе в признании иностранных судебных или арбитражных решений Павлова Н.В. Указ. соч. С. 2-3. .

Во-вторых, идея ограниченного контроля национального правоприменителя за решениями иностранных судов и арбитражей реализуется посредством еще одного важнейшего принципа применения оговорки о публичном порядке - запрете на пересмотр вынесенных иностранных решений по существу. Во многом такое регулирование основывается на том, что один юрисдикционный орган (в данном случае - суд места признания решения) не может иметь власти над другим юрисдикционным органом (если правоприменительные полномочия такого органа признаются в первом государстве) и, соответственно, пересматривать его решения Габов А.В., Гайдаенко-Шер Н.И., Ганичева Е.С., Жуйков В.М. Указ. соч..

В российском праве запрет на пересмотр иностранного судебного или арбитражного решения по существу закреплен в ч. 4 ст. 238 АПК РФ и ч. 4 ст. 411 ГПК РФ. В дополнение к этому в ч. 4 ст. 238 АПК содержится указание на то, что российский судья не вправе переоценивать обстоятельства, установленные вынесенным решение, что служит дополнительной гарантией соблюдения указанного принципа. На это неоднократно указывали и Высшие судебные инстанции в своих обзорах практики. Так, в п. 1 Информационного письма № 156 подчеркивается, что «оценка арбитражным судом последствий исполнения иностранного судебного или арбитражного решения на предмет нарушения публичного порядка Российской Федерации не должна вести к его пересмотру по существу» Информационное письмо Президиума ВАС от 26 февраля 2013 года № 156, п. 1..

Запрет на пересмотр актов иностранных судов и арбитражей по существу предопределил особенности применения общеправового принципа законности при осуществлении национальными судами контроля за такими решениями. Так, следуя логике принципа запрета на пересмотр судебных актов, ни неправильное применение подлежащей применению нормы, ни применение неверной нормы, ни неприменение необходимой нормы иностранным судом или арбитражем не будет являться нарушением публичного порядка См., например, Определение Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2015 года № 308-ЭС15-16274. (СПС Консультант Плюс).. Зарубежная практика свидетельствует о том, что недостаточность мотивированность иностранного судебного решения также не препятствует приведению его в исполнение Baysal P. Op. cit.. Такое понимание было подчеркнуто, в частности, Президиумом ВАС РФ: «[з]аконность и обоснованность решения, принятого третейским судом, а также проверка и исследование доказательств, на основе которых оно принято, не входят в перечень оснований для отказа в выдаче исполнительного листа на его принудительное исполнение» Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 июля 2011 года № 2608/11. (СПС Консультант Плюс).. Аналогичные рекомендации содержатся и в Руководстве по толкованию Нью-Йоркской Конвенции, подготовленном Международным советом по коммерческому арбитражу при поддержке Постоянной палаты третейского суда в Гааге: «[г]осударственный суд не имеет полномочий заменить выводы арбитражного трибунала по существу спора своими собственными выводами, даже если арбитры пришли к ошибочному выводу по вопросу факта или права» Цит. по: Асосков А.В. Указ. соч..

На сегодняшний день большинство российской правоприменительной практики свидетельствует, что не только ссылки на неправильное применение закона Определение Верховного Суда РФ от 28 декабря 2015 года № 308-ЭС15-16274. (СПС Консультант Плюс)., но и на неверное истолкование фактов Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 сентября 2011 года № 9899/09. (СПС Консультант Плюс). не являются основанием для отказа в признании решения. Суды указывают, что они не вправе переоценивать ни вопросы права, ни вопросы факта, поскольку это ведет к пересмотру решения по существу. Тем не менее, даже на сегодняшний день наблюдается решения (даже Высших судебных инстанций), в которых явным образом был допущен ничем не обоснованный пересмотр решения. Так, например, Верховный суд РФ в одном из своих определений в 2017 году указал, что арбитры неверно применили нормы Венской конвенции, которая не подлежала применению к спору. В этом же деле суд сделал вывод, что решение арбитров не соответствовало требованиям истца Определение Верховного Суда РФ от 2 октября 2017 года № 305-ЭС17-10458. (СПС Консультант Плюс).. Представляется, что подобные решения со стороны Высших судебных органов оказывают крайне негативное влияние на российскую судебную практику.

Что касается зарубежной практики, то представляется возможным сделать вывод, что принцип запрета на пересмотр иностранных решений по существу существует в том или ином виде в законодательстве или практике большинства иностранных государств. Более того, судебная практика за последнее десятилетие показывает, что даже в странах, где ранее нарушение публичного порядка усматривалось в том случае, если иностранное решение нарушало положения национального права, наблюдается отход от подобной практики. Так, например, в 2003 г. Верховным судом Индии было принято решение по делу ONGC v. Saw Pipes», в результате которого была сформирована позиция, что в признании решения может быть отказано, если оно противоречит положениям индийского права Gearing M. Op. cit.. Данный подход был кардинальным образом пересмотрен в 2011 г. в деле «Penn Racquet Sports v. Mayor International Ltd.», где суд постановил, что нарушение публичного порядка может быть установлено только в том случае, если иностранное решение противоречит фундаментальным принципам индийского права, основам морали или справедливости Ibid.. Аналогичное изменение практики наблюдается и в судебной практике Турции: ранее там существовал подход, согласно которому надлежало отказать в признании решения в сфере семейных отношений, если иностранный суд или арбитраж неверно применил турецкий закон Canyas A.B. An Analysis of Public Policy Intervention in the Recognition and Enforcement of Foreign Family Law Judgments under Turkish Private International Law // International Journal of Humanities and Social Science. 2012. Vol. 2. No. 17. P. 8.. Данный подход исходил из особого регулирования и ценности семейных отношений в Турции, однако исследователи указывают, что уже на сегодняшний день турецкие суды постепенно меняют свою позиции в пользу запрета на пересмотр иностранных решений.

Также необходимо отметить, что суды большинства стран придерживаются позиции о том, что простого отсутствия в национальном праве института, аналогичного тому, который был применен иностранным судом, недостаточно для отказа в признании такого решения. Если данный институт в целом соответствует общим принципам национального права, то нет оснований отказывать в его признании. Данная позиция закреплена на сегодняшний день в законодательстве большинства стран Birch M. Op. cit., Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья), ст. 1193..

Однако в судебной практике некоторых, как правило, азиатских государств можно обнаружить примеры, когда в признании и приведении в исполнение иностранного решения отказывается на том основании, что подобный способ защиты или норма не признан национальным правом государства, где испрашивается признание. Например, такого подхода придерживаются суды Брунея, если способ защиты, примененный в признаваемом решении, отсутствует в праве Брунея по соображениям публичного порядка Chong A et. al. Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Asia. ABLI Legal Convergence Series. 2017. P. 31.. Более радикальную позицию занимают суды Вьетнама, которые отказывают в признании или исполнении иностранного решения, если в нем было применено право, отличное от вьетнамского Op. cit. P. 229.. Представляется, что подобная позиция не только влечет пересмотр решения по существу, но и противоречит принципам международной вежливости и препятствует развитию трансграничных экономических отношений.

Тем не менее, необходимо отметить, что грань между пересмотром решения и его проверкой на соответствие публичному порядку очень тонкая, поэтому представляется, что все-таки этот запрет не должен блокировать все контрольные полномочия судьи Гетьман-Павлова И.В., Паскаль де Варей-Соммьер. Указ. соч. С. 20.. Более того, вполне очевидным является и то, что оценка решения на его соответствие публичному порядку (а не формальным требованиям в виде извещения сторон и т. д.) требует более детального анализа данного акта.

Такой подход, в целом, поддерживается международной практикой. Так, Резолюцией Ассоциации международного права 2/2002, которой были утверждены Рекомендации по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании и приведении в исполнение международных арбитражных решений, предусмотрено, что из правил о полном запрете на пересмотр арбитражных решений может быть сделано исключение в целях защиты публичного порядка. В пункте 3 (с) названной Резолюции указано, что «если нарушение публичного порядка не может быть установлено путем простого изучения самого арбитражного решения, а может стать очевидным только при тщательном исследовании фактических обстоятельств дела, суду должно быть дозволено провести такую повторную оценку фактических обстоятельств» Хвесеня В.М. Рекомендации по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании и приведении в исполнение международных арбитражных решений // Международный коммерческий арбитраж. 2004. № 3. С. 4.. Из этого можно сделать вывод, что в некоторых случаях повторное изучение фактов и права допустимо, если это необходимо для выявления нарушений ключевых принципов права в целях защиты публичного порядка.

Так, например, зарубежные правоприменители также исходят из того, что запрет на пересмотр решений иностранных судов и арбитражей не должен препятствовать осуществлению контроля национальных судов на предмет соответствия данных решений публичному порядку при их признании и исполнении. Суды указывают, что пересмотр возможен только в пределах, необходимых для выявления элементов, нарушающих публичный порядок Belohvalek A.J. Arbitration, Ordre Public and Criminal Law (interaction of private and public international and domestic law). Volume I. Kyiv: TAXON, 2009. P. 898.. Представляется, что данный подход является верным, и, как будет показано далее, в некоторых исключительных обстоятельствах судья все-таки должен наделяться полномочиями по вмешательству в уже решенное дело.

2.2 Нарушение принципа соразмерности ответственности

Одним из базовых принципов материального права, нарушение которого может повлечь отказ в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда или арбитража является принцип баланса интересов сторон и соразмерности ответственности должника совершенному нарушению. Впервые эту идею Президиум ВАС РФ закрепил в своем Информационном письме от 22 декабря 2005 года № 96, где он подчеркнул, что «публичный порядок основан на принципах равенства сторон гражданско-правовых отношений, соразмерности мер гражданско-правовой ответственности последствиям нарушения обязательств» Информационное письмо Президиума ВАС от 22 декабря 2005 года № 96 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов», п. 29. (СПС Консультант Плюс).. В целях конкретизации данного положения ВАС РФ в ряде своих последующих постановлений указал, что суды должны проверять размер установленной в иностранных решениях ответственности должника на ее соответствие отрицательным последствиям, которые возникли на стороне кредитора в результате совершенных должником нарушений Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 февраля 2006 года № 11779/05. (СПС Консультант Плюс)..

В качестве примера, иллюстрирующего данное регулирование, можно привести одно из определений Арбитражного суда города Москвы, в котором рассматривался вопрос о возможности признания и приведения в исполнения решения Лондонского международного арбитражного суда (ЛМАС). Этим решением в пользу истца была присуждена стоимость оборудования, которое было внесено в уставный капитал ответчика. Тем не менее, по мнению российского суда, составом арбитража не были учтены два обстоятельства: во-первых, реальным владельцем оборудования продолжал оставаться истец, а, во-вторых, у него как акционера оставалось право на ликвидационную стоимость компании-ответчика, пропорциональную стоимости внесенного оборудования. Российский суд пришел к выводу, что, фактически, истец получил компенсацию в тройном размере. Российский суд отказал в признании и приведении такого решения в исполнение, обосновав это тем, что решение ЛМАС противоречит принципам справедливой и соразмерной компенсации Определение Арбитражного суда города Москвы от 15 февраля 2002 года по делу № А40-6195/00. (СПС Консультант Плюс)..

Как российская, так и зарубежная судебная практика показывает, что чаще всего вопрос о соответствии решения принципу соразмерности ответственности встает в случае, если таким решением взысканы карательные или штрафные убытки. Позиция российских судов о допустимости взыскания подобного вида убытков не всегда была однозначной. Изначально позиция российских судов, изложенная в общем виде в Постановлении Президиума ВАС РФ от 19 сентября 2006 года № 5243/06, состояла в том, что данный вид убытков схож со штрафной неустойкой, которая присутствует в российском праве, а значит их взыскание не может противоречить принципам российского права Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 сентября 2006 года № 5243/06. (СПС Консультант Плюс).. Однако данное разъяснение ВАС РФ впоследствии было скорректировано в Информационном письме № 156 тем, что взыскание подобных убытков может быть признано противоречащим публичному порядку, если «размер таких убытков настолько аномально высок, что многократно превышает тот их размер, который стороны могли разумно предвидеть при заключении договора; если при согласовании размера таких убытков имелись очевидные признаки злоупотребления свободой договора» Информационное письмо Президиума ВАС от 26 февраля 2013 года № 156, п. 6.. Приведенная позиция подтверждает изложенное в теоретической части соображение о том, что незначительность нарушения абсолютной нормы не дает оснований для применения публичного порядка.

Необходимо отметить, что многие суды применяли критерий «явной несоразмерности» размера убытков в качестве основания для вывода о противоречии публичному порядку и ранее. Например, ФАС Дальневосточного округа в Постановлении от 18 февраля 2011 г. № Ф03-9096/2010 указал, что последствия исполнения решения о взыскании убытков в размере «более 63% от всей суммы контракта с начислением последующих процентов на эту сумму (9% и 18% годовых) без учета 10% уже оплаченных Обществом по условиям контракта» противоречат публичному порядку Российской Федерации Постановление ФАС Дальневосточного округа от 18 февраля 2011 г. № Ф03-9096/2010. (СПС Консультант Плюс).. Обобщая подобную практику, можно сделать вывод, что российский суд с большой вероятностью придет к выводу, что иностранным решением взысканы карательные убытки в том случае, если размер взысканных убытков близок к цене договора или превышает ее.

Зарубежные суды также исходят из того, что принципы баланса интересов сторон и соразмерности санкции нарушению являются одними из составляющих международного публичного порядка. Так, Верховный суд Германии отказал в признании американского судебного решения, указав, что регулирование взыскания убытков в США противоречит принципам немецкого права, предусматривающего восстановление прав потерпевшего, а не его обогащение Ranjbar M., Fromm B. Op. cit.. Следуя той же логике, которую применил российский суд в вопросе о взыскании карательных убытков, швейцарский суд отказал в признании и приведении в исполнение американского решения, на основании которого в пользу истца, помимо суммы основного долга, были взысканы карательные убытки в двойном размере Морозова Ю.Г. Указ. соч. С. 117.. Такой же подход можно найти в законодательстве иных зарубежных стран: позиция о запрете карательных убытков была поддержана в Греции (дело Nomiko Vima), Италии (дело Ruffinatti S.r.l. v. Oyola Rosado), Финляндии, Польше, Японии Chong A et. al. Op. Cit. P. 111., Китае Баймухаметов Р.М. Указ. соч. и других странах.