Однако на примере с карательными убытками можно продемонстрировать тезис о том, что решение, противоречащее абсолютной норме, может быть признано и приведено в исполнение в том случае, если ни в государстве признания, ни в государстве вынесения решения, нет такой абсолютной нормы. Так, например, в деле Dandong Shuguang Axel Corp Ltd v. Brilliance Machinery Co. суд США признал и привел в исполнение решение, которым с ответчика были взысканы карательные убытки, поскольку законодательство США допускает взыскание карательных убытков, и, следовательно, в данном случае признание решения не нарушает публичный порядок. Данный пример наглядно иллюстрирует влияние относительности нормы на решение о допустимости применения публичного порядка.

Тем не менее, российская правоприменительная практика показывает, что зачастую данное основание применяется не последовательно. Так, отечественные судьи склонны отказывать в признании решений, если сумма компенсации была рассчитана исходя из общей цены договора, а не цены за отдельный этап работы Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 5 февраля 2018 года по делу № А33-10231/2016. (СПС Консультант Плюс)., который был нарушен, или в том случае, когда для разных нарушений указан различный размер неустойки Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 1 декабря 2017 года по делу № А33-17035/2017. (СПС Консультант Плюс).. Между тем, данные механизмы расчета суммы санкции могут иметь под собой вполне экономическое обоснование, а слишком высокий размер итоговой суммы, подлежащей взысканию, может являться результатом действий самого должника, который долгое время уклонялся от исполнения своих обязательств. Поэтому представляется, что в подобных ситуациях нет оснований для признания решений противоречащими публичному порядку. Судам надлежит исследовать не только размер присужденной суммы, но и то, как она рассчитывалась и при каких обстоятельствах. Только действительно карательные убытки могут дать основание для применения оговорки о публичном порядке.

Также в силу существующего регулирования, допускающего, в том числе, частичный отказ в признании и приведении в исполнение иностранных решений (ч. 1 ст. 243 АПК РФ), представляется несправедливым отказывать в признании такого решения полностью. Так, если испрашиваемого решения содержит несколько подлежащих взысканию сумм (например, основной долг и санкцию). То суд, установив карательный характер санкции, тем не менее, может исполнить решение в части взыскания основного долга. Подобный подход применяется и во многих зарубежных странах, однако, необходимо отметить, что на практике он применяется крайне редко. публичный суд арбитраж процессуальный

В литературе также указывается, что на международном уровне была сделана попытка закрепить подход, согласно которому не только карательные убытки признавались бы нарушением публичного порядка, но и, наоборот, суммы, значительно меньшие по сравнению с теми, которые признавались бы соразмерными последствиям нарушения прав пострадавшего лица Морозова Ю.Г. Указ. соч. С. 120.. Данная идея базируется на том же принципе соразмерности компенсации, которая должна работать как в одну, так и в другую сторону. Однако на сегодняшний день данная идея не была реализована ни в практике, ни в каком-либо международном соглашении.

2.3 Нарушение публичных интересов

Все большую актуальность в последнее время приобретает вопрос о допустимости использования оговорки о публичном порядке в том случае, если в решении, которое испрашивается к признанию, каким-либо образом затронуты публичные отношения. Возросший интерес к этой проблеме может быть объяснен целым рядом причин, главной из которых является увеличение числа частно-публичных контрактов и, соответственно, частно-публичных споров, в том числе, на международном уровне.

Так, в современных геополитических условия все чаще вновь ставится вопрос о возможности признания и приведение в исполнение решений, которыми были взысканы средства по долгу из публичных отношений. Так, например, согласно правовой позиции, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017), не допускается признание решений, которые вынесены по публично-правовому спору и предполагают взыскание таможенных платежей, налогов или пеней в бюджет иностранного государства, поскольку такое решение не направлено на защиту частного интереса и, следовательно, не может быть реализовано в рамках международного гражданского процесса Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017). (СПС Консультант Плюс).. Стоит отметить, что законодательство ряда зарубежных стран (например, Брунея и Китая) Chong A et. al. Op. cit. Pp. 31, 70. также исходит из того, что решения о взыскании штрафов или налоговой задолженности противоречат публичному порядку, что представляется обоснованным, так отказ в признании решения как служит цели защиты национального суверенитета.

Более спорным является вопрос о том, допустимо ли использовать оговорку о публичном порядке в том случае, если публичный элемент хотя и имеется, но отношение по-прежнему сохраняет гражданский характер. С теоретической точки зрения, основываясь на приведенном выше анализе, применение оговорки о публичном порядке только в связи с наличием некоего, не влияющего на существо отношений, публичного элемента представляется недостаточно обоснованным.

Тем не менее, изначально данный вопрос был решен в пользу противоречия подобных решений публичному порядку. Данная позиция была закреплена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28 января 2014 года № 11535/13, где суд усмотрел нарушение публичного порядка в связи с «концентрацией публично значимых элементов в едином правоотношении» Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 января 2014 года № 11535/13. (СПС Консультант Плюс).. На совокупность «публично значимых элементов» в дальнейшем ссылался и Верховный суд в обоснование невозможности передачи на рассмотрение арбитража споров, затрагивающих контракты, направленные на исполнение публичных нужд Определение Верховного суда Российской Федерации от 3 марта 2015 г. № 305-ЭС14-4115. (СПС Консультант Плюс).. При изучении данного вопроса отдельно представляется необходимым остановить на одном из дел, которые были недавно рассмотрены Верховным судом РФ, так как в нем Высшая судебная инстанция сформулировала позицию о противоречии таких решений публичному порядку в более общем виде. Так, рассматривая вопрос об отмене решения арбитража на основании того, что положенный в основу решения договор предполагал исполнение за счет бюджетных средств, Верховный Суд подтвердил правильность отмены такого решения национальным судом на основании его противоречия публичному порядку Определение Верховного Суда Российской Федерации от 28 июля 2017 года по делу № 305-ЭС15-20073. (СПС Консультант Плюс).. В обоснование этого он указал, что «[р]ассмотрение споров третейскими судами увеличивает издержки сторон […], что не отвечает цели экономии бюджетных средств, которая также является элементом публичного порядка. […] Споры, возникающие из договоров, предполагающих расходование бюджетных средств, по общему правилу, являются неарбитрабельными […]. Рассмотрение таких споров третейскими судами […] нарушает основополагающие принципы российского права».

Современные исследования, посвященные проблеме использования оговорки о публичном порядке в делах о признании решений, в которых фигурирует публичный элемент, показывают, что в признании такого решения будет с большой долей вероятности отказано в том случае, если (i) финансирование договора осуществлялось за счет публичных средств; (ii) в лежащем в основе решения правоотношении участвовал публичный субъект; или (iii) договор был направлен на исполнение публичной цели Бруцкий А.В. Некоторые вопросы практики применения оговорки о публичном порядке при рассмотрении государственными судами заявлений об отмене (выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение) состоявшихся арбитражных решений // Вестник гражданского процесса. 2018. № 4. (СПС Консультант Плюс).. При этом, зачастую, для отказа в признании решения достаточно лишь установления факта финансирования договора за счет бюджетных средств. Авторами отмечается, что остальные элементы приводятся лишь для большей убедительности решения, в то время как бюджетное финансирование остается определяющим Бруцкий А.В. Указ. соч.. Стоит отметить, что подобная практика существует и в некоторых зарубежных странах. Так, в ряде решений судов Турции была изложена позиция, что уменьшение дохода государства в результате приведения решения в исполнения «с очевидностью нарушает публичный порядок и баланс экономических интересов» Baysal P. Op. cit.

Тем не менее, нельзя не отметить, что на сегодняшний день данная практика начинает постепенно меняться. Во многом это произошло благодаря окончательному разъяснению Конституционным Судом РФ вопроса о возможности передачи в арбитраж споров, возникших из договоров, заключенных в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» Определение Конституционного суда РФ от 12 апреля 2018 г. № 865-О. (СПС Консультант Плюс).. Ранее в правоприменительной практике царило полное отсутствие единообразия: один и тот же судья, рассматривающий спор с участием одних и тех же лиц в связи со схожими договорами, заключенными на основании Федерального закона № 223-ФЗ, мог вынести диаметрально противоположные решения об арбитрабельности таких споров См., Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31 января 2017 года по делу № А40-168405/2016. (СПС Консультант Плюс); и Постановление Арбитражного суда Московского округа от 6 декабря 2016 года по делу № А40-168463/16. (СПС Консультант Плюс)..

Во многом указанные разъяснения Конституционного суда РФ о допустимости разрешения подобных споров не только в российских государственных судах положили начало изменению практики отказа в признании решений, в которых присутствовал публичный элемент. В недавно рассмотренном деле Арбитражный суд города Москвы признал и привел в исполнение арбитражное решение, несмотря на аргументы должника о том, что контракт, лежащий в основе решения, предполагал расходование бюджетных средств, а также был направлен на удовлетворение публичных нужд Определение Арбитражного суда города Москвы от 11 сентября 2018 года по делу № А40-148306/2018. (СПС Консультант Плюс).. Представляется, что данная позиция является верной, поскольку сам факт наличия некоего публичного интереса не должен приводить к применению оговорки о публичном порядке, если в основе отношений между сторонами лежит частное соглашение.

Кроме того, принципиальная возможность рассмотрения споров с публичным элементом ненациональными юрисдикционными органами признается во многих зарубежных странах, хотя и под определенными условиями. Так, например, во Франции перед тем, как в отношении арбитражного решения будет выдана экзекватура, административные суды должны провести его дополнительную проверку на предмет того, не нарушены ли им сверхимперативные нормы французского права. Некоторые ограничения в отношении споров с публичным элементом имеются и Бразилии: там предусмотрено, что арбитражные разбирательства, включающие публичный элемент или затрагивающие публичные интересы, должны проводиться открыто и гласно, чтобы обеспечить контроль общественности за расходованием государственных средств Brekoulakis S. Op. cit.. Хотя подобные ограничения и вызывают некоторые опасения, связанные с чрезмерным вмешательством государственных органов в дела, рассмотренные иностранными судами или арбитражами, в связи с чем возникает угроза нарушения принципа недопустимости пересмотра вынесенных решений, тем не менее, представляется, что идея о допустимости разрешения споров такого характера и гарантии последующего исполнения вынесенных по ним решений перевешивают подобные соображения.

Также в данном аспекте заслуживающим внимания является вопрос о том, насколько противоречие решения основам политики, проводимой государством, может стать основанием для отказа в признании и приведении в исполнение. Так, например, американский суд в деле Regazzoni v. Sethia отказался признать и привести в исполнение решение, которое нарушало норму индийского права о запрете на поставку товаров из Индии в Южную Африку. Суд увидел противоречие публичному порядку в том, что в случае признания и приведения данного решения в исполнение установленные добрые отношения с Индией были бы поставлены под угрозу Морозова Ю.Г. Указ. соч. С. 128. . Исследователи отмечают, что подобные решения, основанные в большей степени на политике государства, нежели на противоречии его правопорядку, встречаются и в современных реалиях, однако, их вынесение стало более осторожным. Суды признают, что ссылки на публичный порядок должны применяться после тщательной оценки всех обстоятельств дела, чтобы не препятствовать международной торговле и развитию международных отношений. Так, американский суд в одном из дел не признал нарушением публичного порядка оказание услуг, нарушающее эмбарго, наложенное США на Иран Born G. Op. cit. P. 3675.. В другом деле о признании и исполнении решения арбитража (Parsons & Whittemore Overseas Co. V. Societe Generale de L'Industrie du Papier) суд США также отметил, что нарушение внешней политики США не нарушает публичный порядок, как это предусмотрено пп. «b» п. 2 ст. V Нью-Йоркской Конвенции Yearbook Commercial Arbitration Vol. I. 1976. P. 205. [Electronic resource]. URL: http://kluwerarbitration.com (retrieved: 21.02.2019).. Представляется, что выводы, изложенные в данных делах, могут применяться в современных условиях, когда ставится вопрос о признании решений, основанных на санкционных нормах.

2.4 Недобросовестность или незаконность действий сторон спора

Как российские, так и иностранные суды придерживаются позиции о том, что противоречащими публичному порядку являются решения (как судебные, так и арбитражные), которые были вынесены в результате мошеннических или недобросовестных действий сторон. В случае с российскими судами подтверждение этому можно увидеть в одном из дел, рассмотренных ФАС Московского округа, где суд отказал в признании и исполнении решения арбитража ввиду того, что иностранным судом в рамках уголовного дела было установлено, что долг ответчика возник из уголовного преступления Постановление ФАС Московского округа от 8 января 2004 года по делу № КГ-А40/10552-03-П. (СПС Консультант Плюс).. Руководствуясь той же логикой, Арбитражный суд Новосибирской области отказал в признании арбитражного решения, указав, что данное решение было основано на мошеннических действиях, целью которых было фиктивное изменение участников юридического лица Определение Арбитражного суда Новосибирской области от 28 ноября 2003 года по делу № А45-16822/03. (СПС Консультант Плюс).. В дальнейшем подобная позиция нашла свое отражение в п. 2 Информационного письма № 156, где суд признал взыскание неустойки по контракту, заключенному в результате коммерческого подкупа, противоречащим публичному порядку РФ Информационное письмо Президиума ВАС от 26 февраля 2013 года № 156, п. 2..

Более того, российские суды делают ссылки на недобросовестность действий стороны в обоснование применение оговорки о публичном порядке не только при нарушении материальных норм, но и при злоупотреблении процессуальными правами. Например, в своем Постановлении Арбитражный суд Северо-Западного округа установил, что истец в целях создания препятствий для участия ответчика в споре искусственно изменил территориальную подсудность спора. Проанализировав обстоятельства дела, суд указал, что лицо, испрашивающее признание решения, злоупотребило своими процессуальными правами, заключив договор поручения с физическим лицом исключительно с целью рассмотрения спора на территории Республики Молдова, что затруднило участие ответчика в деле. В связи с данными обстоятельствами кассация поддержала решение суда первой инстанции об отказе в принудительном исполнении решения иностранного суда, поскольку его исполнение противоречило бы публичному порядку Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 11 ноября 2014 года по делу № А56-74404/2013. (СПС Консультант Плюс)..

В зарубежной правоприменительной практике мы можем обнаружить аналогичный подход, при котором недобросовестные или мошеннические действия сторон учитываются судом при решении вопроса о применении оговорки о публичном порядке. Так, например, английский суд отказал в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения ввиду того, что был установлен факт дачи взятки чиновникам, результатом которой было возникновение права требования к ответчику Carter P. Op. cit. Pp. 6-7.. Суд указал на запрет подобных коррупционных действий и их противоречие международному публичному порядку. В другом деле французский суд отказался признать и привести в исполнение решение арбитража так как сделка, по поводу которой спорили стороны, была нацелена на организацию фиктивного экспорта товаров из Югославии. Суд указал, что эта сделка является обходом закона, и, поскольку общепризнанно, что запрет на обход закона является частью международного публичного порядка, отказал в признании данного арбитражного решения Морозова Ю.Г. Указ. соч. С. 114..

Представляется, что применение публичного порядка в этих обстоятельствах является верным, поскольку как добросовестность, так и необходимость противодействия мошенничеству закреплены в законодательстве большинства государств, признаны на международном уровне, и, следовательно, имеют абсолютный характер и входят в международный публичный порядок. Более того, в ряде зарубежных стран (например, в Австралии и на Бермудских островах) запрет на приведение в исполнение решений, которые, так или иначе, основываются на недобросовестных действиях сторон, был закреплен законодательно ввиду многократно повторяющейся судебной практики, не допускающей проникновения таких актов в национальный правопорядок. Данный запрет представлен в виде следующей оговорки: «решение суда вступает в конфликт с публичным порядком, если оно принято под воздействием актов мошенничества или коррупции или сопряжено с ними» Богатина Ю.Г. Указ. соч. С. 136.. Аналогичные положения можно найти в законодательстве Индии, где сказано, что «решение арбитража рассматривается как противоречащее публичному порядку Индии, если его вынесение стало результатом или в какой-то мере подверглось воздействию обмана или злонамеренного сговора» Богатина Ю.Г. Указ. соч. С. 136.. Это показывает усиливающуюся борьбу национальных законодателей и правоприменителей против недобросовестности и мошенничества во всех их проявлениях.

Тем не менее, в данной категории дел может возникнуть существенная сложность: как правило, рассмотрение национальным судом вопроса о добросовестности или противозаконности действия одной из сторон спора с необходимостью влечет необходимость повторного исследования и переоценки обстоятельств дела, что входит в противоречие с запретом на пересмотр решений иностранный судов и арбитражей по существу. Международная судебная практика свидетельствует, что, как правило, вопрос о допустимости рассмотрения аргумента о недобросовестности стороны спора зависит от того, был ли данный вопрос рассмотрен в иностранном решении или нет.

Так, последняя практика французских судов показывает, что даже если вопрос о мошеннических или недобросовестных действиях стороны рассматривался арбитрами, тем не менее, государственный суд может вновь исследовать представленные сторонами аргументы и только после собственного анализа сделать соответствующие выводы (которые могут как соответствовать мнению арбитража, так и расходиться с ним). Подобный подход был последовательно применен в трех решениях: Ste Gulf Leaders for Management and Services Holding Company v. SA Credit Foncier de France; Congo v. SA Commissions Import Export; и SAS Man Diesel & Turbo France v. Ste Al Maimana General Trading Company Ltd. Хотя во всех трех делах обвинения в коррупции в конечном итоге не были доказаны, и соответствующие арбитражные решения были приведены в исполнение во Франции, французский государственный суд сделал соответствующие выводы только после того, как самостоятельно рассмотрел данный вопрос, невзирая на выводы арбитров. Стоит отметить, что в ином деле (Thales v. Euromissile) французский суд прямо выразил позицию о том, что он вправе переоценивать существенные обстоятельства дела по собственному усмотрению только в том случае, если есть обвинения в мошенничестве Sattar S. Op. cit. P. 8.

Иная позиция по данному вопросу существует в английских судах. Так, в деле Westacre Investments Inc v. Jugoimport-SPDR Holding Co Ltd английский судья отказался рассматривать аргумент стороны о том, что контракт был заключен в результате коммерческого подкупа, поскольку соответствующие доказательства уже были рассмотрены арбитрами.

Однако даже подход английского судьи меняется в том случае, если недобросовестность действий оппонента вскрывается уже после вынесения арбитражного решения. Аргумент о мошеннических или недобросовестных действиях стороны подлежит рассмотрению в том случае, если сторона представляет новые доказательства, которые не могли быть представлены во время первоначальных слушаний. Такой подход был, в частности применен в деле Heinz Ibid..

Подобный вопрос вставал и перед российскими судьями. В своем Постановлении от 26 октября 2004 года № 3351/04 Высший Арбитражный Суд высказался за допустимость отказа в признании и приведении в исполнение решения даже в том случае, если недобросовестность была обнаружена после вынесения данного решения Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 октября 2004 года № 3351/04 по делу № А40-35343/03-69-221. (СПС Консультант Плюс).. Обосновано это было тем, что при признании иностранных судебных и арбитражных решений цель защиты публичного порядка от недобросовестных действий должна ставиться выше принципа запрета на пересмотр решений.

Однако необходимо отметить, что в практике российских судов по-прежнему имеются примеры отказа в рассмотрении аргумента о недобросовестном поведении другой стороны в связи с тем, что это может привести к пересмотру иностранного решения по существу Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15 декабря 2015 года № Ф05-17422/2015 по делу № А40-50686/15. (СПС Консультант Плюс).. Тем не менее, можно утверждать, что в российской правоприменительной практике наблюдается тенденция к тому, что российские судьи начинают прямо ссылаться на недобросовестность в обоснование своего решения об отказе в признании решения иностранного суда или арбитража.

Наглядно это можно продемонстрировать на следующем примере. Арбитражный суд города Москвы рядом своих практически идентичных решений отказал в признании и приведении в исполнение нескольких арбитражных решений, вынесенных Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате Украины, которыми были взысканы долги по договорам поставки Определение Арбитражного суда города Москвы от 7 июля 2017 года по делу № А40-77410/17. (СПС Консультант Плюс); Определение Арбитражного суда города Москвы от 26 июля 2017 года по делу № А40-4667/17. (СПС Консультант Плюс); Определение Арбитражного суда города Москвы от 26 июля 2017 года по делу № А40-77402/17. (СПС Консультант Плюс); Определение Арбитражного суда города Москвы от 27 июля 2017 года по делу № А40-78411/17. (СПС Консультант Плюс).. При этом основанием для вывода о противоречии указанных арбитражных решений публичному порядку стало то, что арбитраж не исследовал вопрос о крупности сделок для сторон спора. Со всей очевидностью данная позиция являлась недостаточно обоснованной, поскольку российским судам хорошо известно о том, что просто неверное применение закона или неприменение верного закона не дают оснований для отказа в признании решений.

Однако в одном деле Арбитражный суд города Москвы в дополнение к рассмотренным аргументам также указал, что «третейское разбирательство было инициировано […] в целях легализации необоснованного требования, основанного на искусственно созданной задолженности, для его использования в будущем в качестве основания инициирования процедуры несостоятельности, а также получения преимущества первого заявителя по делу о банкротстве» Определение Арбитражного суда города Москвы от 23 июня 2017 года по делу № А40-4681/17. (СПС Консультант Плюс).. Исходя из этого видно, что реальным основанием для применения оговорки о публичном порядке стал вывод о недобросовестном поведении сторон спора. С учетом приведенной позиции ВАС РФ о том, что в случае выявления недобросовестности в признании решения должно быть отказано, данный вывод представляется верным.

Хотя многие авторы указывают, что позиции судов, согласно которым допускается вторжение в уже решенное дело, по сути, «приоткрывают дверь» для его пересмотра по существуют и дают еще один шанс проигравшей стороне выиграть дело, представляется, что подобный подход судей все-таки является верным. Однако усмотрение судей не должно быть безграничным: по крайней мере, они должны проверить была ли у заявителя возможность заявить аргумент о недобросовестности оппонента в рамках первоначального спора, и решить, исчерпал ли заявитель иные средства защиты (например, некоторыми арбитражными регламентами допускается пересмотр арбитражного решения в ряде случаев).

2.5 Иные нарушения принципов материального права

В данном параграфе будут рассмотрены ряд отдельных примеров ситуаций, в которых российские или зарубежные суды находили основания для применения оговорки о публичном порядке.

Так, весьма интересной является судебная практика по вопросу о допустимости признания и исполнения решений, которыми был присужден, так называемый, «гонорар успеха» (вознаграждение за оказанные услуги, определяемое в зависимости от достигнутых результатов). При рассмотрении подобного дела в Германии суд допустил приведение такого решения в исполнение, однако, указал, что решение не подлежало бы признанию и приведению в исполнение в случае, если установленная им сумма вознаграждения была бы слишком большой. В литературе данный случай вызвал резонансное освещение, и исследователи сошлись во мнении, что для целей признания и исполнения решения необходимо учитывать не только размер вознаграждения на предмет его соразмерности, но также степень риска клиента и объем трудовых затрат исполнителя Морозова Ю.Г. Указ. соч. С. 118.. Примерно аналогичный вывод содержится в недавнем решении № 4А_125/2018 Верховного Суда Швейцарии, в котором он изменил свою предыдущую практику о недопустимости гонораров успеха. Во многом это решение было обосновано как раз характером положения, на основании которого был произведен расчет гонорара успеха, которое не допускало необоснованного и завышенного обогащения представителя стороны Voser N., Gottlieb B., Wittmer S. Op. cit..

Применительно к России представляется, что подобные решения не получат поддержки российского правоприменителя, поскольку Конституционный Суд РФ в своем Постановлении от 23 января 2007 года № 1-П прямо высказался о недопустимости судебной защиты «гонораров успеха», исходя из принципов независимости и самостоятельности судебной власти (Конституционный Суд РФ указал, что закрепление в договоре условия о вознаграждении в виде гонорара успеха приводит к тому, что судебное решение становится объектом гражданских прав, что является недопустимым) Постановление Конституционного Суда РФ от 23 января 2007 года № 1-П. (СПС Консультант Плюс).. В этих условиях можно утверждать о том, что приведение в исполнение решений, устанавливающих данный вид вознаграждения, войдет в противоречие с основополагающими принципами российского права, то есть будет противоречить публичному порядку.

Весьма спорной представляется позиция зарубежного правоприменителя о том, что судебное вмешательство в виде отказа в признании и приведении в исполнение решения возможно в случае, если решение «откровенно неразумно, содержит какое-либо оскорбление закона или правовую ошибку» Цит. по: Богатина Ю.Г. Указ. соч. С. 135.. По этому основанию Верховный Суд Квебека отказал в признании и исполнении решения по делу Navigation Sonamar Inc v. Algona Steamings Ltd. Безусловно, судебная практика исходит из того, что усмотрение судьи в подобных случаях ограничено тем, что ошибка должна быть настолько существенной, а толкование нормы настолько неразумным, что «судья не может воздержаться от использования своего права на пересмотр» Там же.. Однако, как было указано выше, в силу находящей поддержку в большинстве стран мира позиции о том, что ошибка в применении или толковании нормы права не может являться основанием для применения оговорки о публичном порядке, представляется, что данный подход не должен найти свое отражение в российской правоприменительной практике.

Зарубежной судебной практике также известны случаи, когда ссылки на публичный порядок применялись при признании и приведении в исполнение решений по делам о банкротстве. Так, немецкий суд отказал в признании и приведении в исполнение арбитражного решения, которым, наряду с требованиями, рассмотренными в деле о банкротстве, были удовлетворены требования, которые не были надлежащим образом заявлены в рамках дела о банкротстве. В этом решении немецкий суд определил нарушение принципа равноправия, что являлось нарушением публичного порядка. Аналогичный подход о том, что нарушение равноправия кредиторов в рамках дела о банкротстве, является нарушением публичного порядка, был применен французским судом в деле Almira Films v. Pierrel. Однако представляется, что данная позиция не столь актуальна для российского правоприменителя, поскольку на сегодняшний день в российском праве предусмотрен прямой запрет на рассмотрение споров о банкротстве в арбитраже (что является самостоятельным основанием для отказа в признании и приведении решения в исполнение). Что касается признания иностранных решений о банкротстве, то такая возможность теоретически существует. Так, п. 1 ст. 1 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» предусматривает, что «решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации» Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ (ред. от 03.07.2016) «О несостоятельности (банкротстве)», п. 6 ст. 1 // Собрание законодательства РФ, 28.10.2002, № 43, ст. 4190.. Однако на сегодняшний день отсутствуют международные договоры, которыми бы предусматривалось признание решений в данной сфере.

Если же вновь вернуться к зарубежной практике о признании решений по делам о банкротстве, то последние исследования показывают, что в этой сфере существует еще одна серьезная проблема. Речь идет о решения, которыми директора были привлечены к субсидиарной ответственности в рамках дела о банкротстве (крайне актуальная тема для России в связи с политикой «зачистки» банковского сектора, проводимой Центральным Банком и Агентством по страхованию вкладов). Так, проблема может возникнуть в случае, если в государстве, в котором лицо было привлечено к субсидиарной ответственности, приняты слишком низкие стандарты привлечения к такой ответственности. При этом есть все основания для оспаривания такого вывода, поскольку принцип ограниченной ответственности юридического лица является отраслевым принципом и, следовательно, нормой внутреннего публичного порядка Мохова Е.В. Компетентный суд и применимое право при привлечении директора должника к ответственности в трансграничном банкротстве // Закон. № 7. 2018. (СПС Консультант Плюс).. Однако о нарушении публичного порядка можно однозначно говорить в том случае, если национальное законодательство содержит слишком высокие стандарты доказывания для привлечения лица к субсидиарной ответственности (или вообще не содержит такого механизма), поскольку это поощряет мошенничество и, следовательно, противоречит принципу запрета на недобросовестные действия и злоупотребление правом Мохова Е.В. Указ. соч..

Безусловно, мировая практика знает намного больше ситуаций обоснованности применения оговорки о публичном порядке. Тем не менее, представляется, что выше были освещены те из них, которые вызывают особый интерес и в отношении которых имеется достаточно материала для их систематизации.

2.6 Нарушение фундаментальных принципов процессуального права

Мировая практика свидетельствует о том, что многие процессуальные принципы, направленные на обеспечение справедливого и равного процесса, признаются входящими в содержание международного публичного порядка. Это связано с тем, что многие существующие процессуальные принципы направлены на развитие права на справедливый суд, которое закреплено в ст. 6 Европейской конвенции о правах человека Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Заключена в г. Риме 04.11.1950) (с изм. от 13.05.2004). // Собрание законодательства РФ, 08.01.2001, № 2, ст. 163.. Данная норма имеет бесспорно абсолютный характер, признана большинством стран в мире, и поэтому ее нарушение со всей очевидностью может повлечь отказ в признании и приведении соответствующего решения в исполнение. Так, например, как российские, так и зарубежные суды усматривают нарушение публичного порядка в случае, если решение нарушены права стороны, которая не участвовала в рассмотрении дела Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 2013 года № 6004/13. (СПС Консультант Плюс).; стороной основного процесса было лицо, не обладающее дееспособностью Определение Арбитражного Суда Мурманской области от 23 августа 2012 года по делу № А42-6802/2011. (СПС Консультант Плюс).; если решение не было подписано всеми судьями, рассматривающими дело Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23 ноября 2012 года по делу № А45-22289/2012. (СПС Консультант Плюс).; или если права сторон по назначению арбитров не были равными.

Однако зачастую указанные нарушения являются самостоятельными основаниями для отказа в признании и приведении решений в исполнение (например, они покрываются ст. V Нью-Йоркской Конвенции). В связи с этим в науке существует дискуссия о том, могут ли подобные нарушения повлечь применение оговорки о публичном порядке или же они все-таки должны приводить к применению лишь специальных оснований. Вопрос является принципиальным, поскольку во многих юрисдикциях закреплено право суда проверять иностранное или арбитражное решение на соответствие публичному порядку ex officio, что влияет на распределение бремени доказывания. Так, если сторона не ссылается на недееспособность другой стороны (что является основанием для отмены арбитражного решения по заявлению стороны), то может ли судья самостоятельно идентифицировать данное обстоятельство и отказать в признании решения на основании его противоречия публичному порядку. В России - нет, поскольку согласно п. 4 Информационного письма № 156 «[а]рбитражный суд применяет оговорку о публичном порядке как основание для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений в исключительных случаях, не подменяя специальных оснований для отказа в таком признании и приведении в исполнение, предусмотренных международными договорами Российской Федерации и нормами АПК РФ» Информационное письмо Президиума ВАС от 26 февраля 2013 года № 156, п. 4.. Из зарубежный стран аналогичный запрет действует, например, в Швейцарии Moses M. Op. cit.. Однако данная точка зрения не является универсально применимой. Многие исследователи (в основном из стран общего права, что объясняется особенностями ведения судебных разбирательств и предъявления исковых требований в этих юрисдикциях) считают, что лицо вправе заявить требование об отказе в признании решения как по специальному основанию, так и в связи его противоречием публичному порядку Ibid..

Применительно к Российской Федерации до недавнего времени одной из актуальных проблем было нарушение принципа независимости и беспристрастности судей ввиду существования и достаточно широкого распространения, так называемых, «карманных» арбитражей, то есть таких арбитражей, где процедура назначения арбитров не может гарантировать их независимость. Во многом именно на борьбу с «карманными» арбитражами было направлено принятие недавнего закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации от 29 декабря 2015 года № 382-ФЗ Федеральный закон от 29.12.2015 г. № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» .

Впервые ВАС РФ включил разъяснения, касающиеся заинтересованности арбитров при рассмотрении дела, в пункт 24 Информационного письма Президиума ВАС № 96. Однако в данном примере была изложена лишь позиция о том, что заинтересованность может стать основанием для отказа в признании и приведении в исполнение решения, но каких-либо конкретных правил дано не было. Эта позиция была существенным образом дополнена в пунктах 11 и 12 Информационного письма № 156. Так, в деле, рассмотренном в пункте 12, арбитр был руководителем одной из сторон, а в деле, приведенном в пункте 11, - советником одной из сторон на протяжении трех лет Информационное письмо Президиума ВАС от 26 февраля 2013 года № 156, п. 11, 12.. Понятно, что в таких обстоятельствах можно говорить не только о косвенной, но и прямой заинтересованности арбитра в исходе дела. Не вызывает сомнений, что рассмотрение дела таким арбитром нарушает основные процессуальные права и гарантии сторон, а его исполнение будет противоречить публичному порядку.

В этих делах ВАС РФ делает важное дополнение: о нарушении гарантии независимости и беспристрастности судей можно говорить либо в случае, когда обстоятельства заинтересованности арбитра не были доведены до сведения другой стороны, либо в случае отказа в отводе арбитра по заявлению противоположной стороны, если на момент рассмотрения дела ей стало известно об обстоятельствах заинтересованности Информационное письмо Президиума ВАС от 26 февраля 2013 года № 156, п. 11, 12.. Очевидно, что если стороне известно о том, что арбитр заинтересован в рассмотрении спора, но она по каким-то обстоятельствам не заявляет своих возражений, то такая сторона должна терять право на оспаривание данного решения по этому обстоятельству.

Стоит отметить, что такой же позиции относительно того, что заинтересованность арбитров может привести к нарушению публичного порядка только в том случае, если она влечет нарушение процессуальных прав другой стороны, придерживается Конституционный Суд РФ. В своем Определении от 9 декабря 2014 года № 2750-О при рассмотрении дела об обжаловании конституционности положений АПК и Закона «О третейских судах в Российской Федерации» на том основании, что они допускают выдачу исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда при наличии признаков заинтересованности у состава суда, Конституционный Суд РФ указал, что сама по себе заинтересованность без наличия признаков нарушения гарантий независимости и беспристрастности судей, не может служить основанием для отказа в принудительном исполнении решения Определение Конституционного суда РФ от 9 декабря 2014 года № 2750-О. (СПС Консультант Плюс)..

Также как в российской, так и в зарубежной правоприменительной практике актуальной является проблема непротиворечия решения иностранного суда или арбитража национальному судебному решению, вступившему в законную силу (иными словами, отсутствие нарушения принципа res judicata). Так, например, российские судьи отказывают в этом случае в признании и приведении иностранного судебного или арбитражного решения в исполнение, поскольку в ином случае произошло бы нарушение принципа правовой определенности См., например, Определение Верховного Суда РФ от 22 января 2018 года по делу № 309-ЭС17-13269. (СПС Консультант Плюс); Определение Верховного Суда РФ от 27 сентября 2017 года по делу № 310-ЭС17-5655. (СПС Консультант Плюс).. Кроме того, при рассмотрении таких дел российские суды мотивируют свои решения также и ссылками на нарушение принципа обязательности судебных актов, указывая, что «в такой ситуации признание и приведение в исполнение на территории Российской Федерации решения иностранного арбитража приведет к существованию на территории Российской Федерации судебных актов равной юридической силы, содержащих взаимоисключающие выводы, и вступит в противоречие с принципом обязательности судебных актов российского суда, являющимся неотъемлемой частью публичного порядка российской Федерации» Постановление ФАС Уральского округа от 12 октября 2005 года по делу № Ф09-2110/05. (СПС Консультант Плюс)..

Большинство зарубежных судов также придерживается позиции о том, что существование конфликтующих решений недопустимо. Так, суд Китая отказ в признании иностранного решения, поскольку иностранное решение, вынесенное по тому же вопросу, который уже был решен в Китае, нарушает судебный суверенитет и юрисдикцию судов Китая Баймухаметов Р.М. Указ. соч.. При этом нарушение публичного порядка суды находят и в том случае, когда прямой конфликт между национальным и иностранным решением отсутствует, но, тем не менее, иностранное решение косвенным образом затрагивает вопрос, который уже был решен на национальном уровне. Так, например, суд Гонконга отказ в признании арбитражного решения, вынесенного Международной Торговой Палатой, со ссылкой на нарушение принципа res judicata, поскольку соответствующее арбитражное соглашение ранее было признано недействительным государственным судом Timmins B. Op. cit.. Хотя некоторые исследователи и высказывают соображения о том, что национальные решения являются частью внутреннего публичного порядка, и, следовательно, противоречие им не должно вести к отказу в признании иностранного решения, представляется, что принципы правовой определенности и обязательности судебных актов являются универсальными для российской правовой системы, и при их нарушении есть основания для применения оговорки о публичном порядке.

Еще одной достаточно интересной проблемой является вопрос о возможности национального суда на основании соображений публичного порядка отказать в принятии искового заявления согласно пророгационному соглашению о передаче спора именно в этот суд, либо, наоборот, принять исковое заявление вопреки пророгационному (арбитражному) соглашению о передаче спора в иностранный суд (арбитраж). Например, в деле Bremen американский суд постановил, что даже при наличии пророгационного (арбитражного) соглашения о передаче спора в иностранный суд (арбитраж) национальный суд вправе не выносить решений об отказе в иске, если он решит, что следование такому соглашению может привести к нечестному или несправедливому рассмотрению спора, или если такое соглашение было заключено в результате недобросовестных действий одной из сторон Mills A. Op. cit. P. 10..

Иллюстрацией иной ситуации, когда национальный суд устанавливает наличие у него юрисдикции, несмотря на наличие пророгационного соглашения, поскольку следование такому соглашению будет противоречить публичному порядку, может послужить дело Donohoe, где английский суд установил наличие у него права рассматривать дело, несмотря на заключение пророгационного соглашения между сторонами договора о передаче всех споров в суды Нью-Йорка. Обосновано это было тем, что в споре участвовали и иные стороны, которые не были связаны пророгационным соглашением, и поэтому существовал риск, во-первых, двойного исследований одних и тех же обстоятельств дела, а во-вторых, вынесения противоречащих друг другу решений по одному вопросу. Таким образом, руководствуясь тем, что наличие противоположных решений будет противоречить принципу правовой определенности (который является составной частью публичного порядка), английский суд признал свою юрисдикцию на рассмотрение спора с участием сторон, между которыми было заключено пророгационное соглашение о передаче споров в Нью-Йорк.

Российской практике подобные дела неизвестны. Тем не менее, зачатки подобного подхода (хотя и без ссылки на публичный порядок) можно увидеть в п. 8 и 18 Постановления Пленума ВС РФ от 27 июня 2017 года № 23, из которых следует, что российский суд не вправе рассматривать иск, если это нарушает исключительную компетенцию иностранного суда Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2017 года № 23 «О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом». (СПС Консультант Плюс). П. 8, 18..

Также необходимо сказать, что зарубежные суды зачастую отказывают в признании и приведении в исполнение, так называемых, «неожиданных решений» ввиду того, что они могут противоречить принципу состязательности. Данная концепция используется судами в трех случаях: «в основу решения положено фактическое обстоятельство, которое не обсуждалось сторонами в ходе процесса; решение состава арбитража основано на правовом принципе, норме или толковании, которые не заявлялись и не предлагались сторонами; решение основано на неожиданной для стороны оценке представленных в дело доказательств». Концепция «неожиданного решения, была применена, например, в деле Kanoria v. Guiness, в котором суд отказал в признании решения, указав, что сторона, которая испрашивала приведение арбитражного решения в исполнение, не смогла привести ссылку на арбитражное решение, где было бы указано основание вынесения решения против ответчика Цит. по: Там же. . Представляется, что нарушение принципа состязательности сторон делает обоснованным применение публичного порядка.

В контексте рассмотрения нарушения процессуальных принципов как оснований для применения оговорки о публичном порядке представляется необходимым проанализировать вопрос о том, возможно ли в данном случае применение принципа эстоппель против стороны, которая ссылается на нарушение процессуального принципа. Постановка данного вопроса связана с тем, что зачастую должник по решению не ссылается на нарушение его процессуальных прав в рамках рассмотрения дела в иностранном суде или арбитраже, однако, начинает делать это на стадии исполнения решения для предотвращения обращения взыскания на его активы. Хотя суды неоднократно указывали, что подобное поведение представляет злоупотребление процессуальными правами См., например, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 марта 2017 г. № Ф05-1115/2017. (СПС Консультант Плюс)., тем не менее, поскольку суды обязаны проверить нарушения публичного порядка ex officio, представляется, что нет оснований для применения принципа эстоппель и вывода против стороны, ходатайствующей об отказе в признании решения.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

По результатам проведенного исследования можно прийти к следующим выводам.

Во-первых, оговорка о публичном порядке является одним из наиболее неопределенных механизмов защиты национального правопорядка от проникновения в него деструктивных иностранных элементов. Данная функция оговорки о публичном порядке предопределила ее существование практически в каждом современном государстве. Как в науке, так и на практике признается необходимость ограничения сферы действия и упорядочения практики применения оговорки о публичном порядке, поскольку бессистемное и слишком частное использование данного механизма противоречит основам регулирования отношений с иностранным элементом, исходящим из принципиальной допустимости использования иностранного права и признания и приведения в исполнение решений иностранных судов и арбитражей. Исторически первой попыткой сделать это была выработка определений, которые бы закрепили понятие оговорки о публичном порядке через перечисление входящих в нее элементов или сфер ее действия. Тем не менее, в силу изменчивого характера оговорки о публичном порядке дать ей универсальное определение практически невозможно. Затем некоторые авторы предпринимали попытки выделить типовые ситуации, при которых применение оговорки было бы оправданным. Однако и в данном решении присутствовал существенный пробел в том, что оно покрывало лишь типовые ситуации, в то время как неординарные ситуации (в которых применение оговорки было бы оправданным) оставались за рамками, что не решало проблему чрезмерной судейской дискреции. Представляется, что наиболее эффективным способом контроля над применением оговорки о публичном порядке является разработка критериев, на основании анализа которых судья мог бы принять решение о том, есть ли в конкретном деле место для применения оговорки о публичном порядке. В этом плане необходима выработка как теоретической матрицы, наложение конкретного дела на которую дало бы судье ориентир, допустимо ли в принципе применение оговорки о публичном порядке в данном деле, так и систематизация практических, наиболее типовых ситуация, в которых применение защитной оговорки было бы обоснованно. Безусловно, в данном случае речь не идет об исчерпывающем или всеобъемлющем перечне таких критериев, а лишь о наиболее частно встречающихся ситуациях, анализ которых позволил бы дать судье ориентир для правильного решения дела и уменьшил бы чрезмерную судейскую дискрецию.ц

Во-вторых, для целей ограничения перечня элементов, входящих в содержание публичного порядка, в науке было принято его деление на внутренний и международный. Внутренний публичный порядок шире международного и включает в себя практически любые императивные нормы соответствующего государства. Ссылки на внутренний публичный порядок могут быть использованы только в делах, в которых отсутствует иностранный элемент. Соответственно, сферой его применения в процессуальном плане является оспаривание внутригосударственных арбитражных решений. Содержание международного публичного порядка уже содержания внутреннего. Оно включает в себя лишь сверхимперативные нормы соответствующего государства, а также наиболее универсальные правовые принципы, которые характерны не только отдельным отраслям права, а всей правовой системе в целом. В процессуальном аспекте именно международный публичный порядок может применяться при отказе в признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и арбитражей. Данный вывод поддерживается большинством исследователей (включая составителей ряда международных договоров, где данная оговорка была закреплена) и правоприменительной практикой (как российской, так и зарубежной). При этом международный публичный порядок нельзя путать с подлинно международным публичным порядком, куда входят лишь общепризнанные принципы и нормы международного права. Данное отличие подчеркивает, что хотя публичный порядок и называется международным, он, тем не менее, остается национальным, поскольку его содержанием являются именно нормы национального права. Название «международный» лишь подчеркивает то обстоятельство, что он применяется в отношениях с иностранным элементом.