Права и обязанности лиц, участвующих в уголовном деле на сторонах защиты и обвинения, таким образом, корреспондируют друг другу. В этом, на наш взгляд, и заключается их равноправие друг перед другом на стадии предварительного расследования: праву одной стороны корреспондирует обязанность другой, направленная на обеспечение этого права. На этом основании мы позволяем себе не согласиться с теми авторами, которые полагают, что на досудебных стадиях производства по уголовному делу условие о равноправии сторон не осуществимо в силу особенностей дознания и предварительного следствия Уголовный процесс России: Общая часть: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / А.И. Александров, С.А. Величкин, Н.П. Кириллова и др.; Под ред. В.З. Лукашевича. - СПб.: Издательский Дом С.-Петерб. Гос. Ун-та, 2004. - 448 с..

Что касается стадии возбуждения уголовного дела, то, как мы уже говорили ранее, несмотря на то, что законодательно наличие противопоставленных сторон обвинения и защиты на этой стадии уголовного процесса не предусмотрено, ровно как на этой стадии отсутствует и фигура защитника, тем не менее, УПК РФ в ст.144 говорит об адвокате, помощью которого могут пользоваться лица, участвующие в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении.

На данный момент российский уголовный процесс предусматривает два процессуальных средства взаимодействия с лицом, ведущим производство по делу: ходатайства и жалобы Курс уголовного процесса / под ред. д.ю.н., проф. Л.В. Головко. - М.: Статут, 2016. - 1278 с. С. 88. . Их относят к формам активной деятельности адвоката в уголовном процессе на стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования. В иных случаях (участие в следственных действиях, в судебном заседании по рассмотрению ходатайства об избрании в отношении подозреваемого или обвиняемого меры пресечения) авторы озвученной выше точки зрения отводят ему роль наблюдателя с возможностью делать комментарии по поводу соответствия происходящего положениям закона (в случае с участием в следственных действиях) либо выражения собственной позиции по определенному вопросу (в случае участия в судебном заседании по рассмотрению ходатайства об избрании меры пресечения).

Мы склонны не согласиться с озвученной выше позицией. Участие адвоката (защитника) в следственных действиях нельзя назвать пассивным присутствием его в уголовном деле. Мы полагаем, что это является еще одной, третьей формой взаимодействия с лицом, ведущим производство по уголовному делу. Лица, участвующие в производстве следственного действия вправе делать замечания к протоколу, давать комментарии происходящему, заявлять ходатайства. Единственный способ фиксации нарушения прав и свобод в ходе производства следственного действия - соответствующее замечание в протоколе. Поэтому говорить о том, что формы взаимодействия с лицом, которое ведет расследование по уголовному делу всего две и это - ходатайства и жалобы, не соответствует фактическому положению дел.

Стоит также обратить внимание, что ходатайства и жалобы - правовые институты, к использованию которых могут прибегать все участники уголовного судопроизводства без исключения, вне зависимости от их процессуального статуса. То есть данные правовые средства не относятся к средствам защиты, но могут быть использованы в том числе защитником, лицом, в отношении которого ведётся уголовное преследование, его законным представителем в том числе и для целей реализации гарантированного права на защиту.

Ходатайство - это официальное обращение участника уголовного судопроизводства к лицу, ведущему производство по уголовному делу, с требованием совершения определенных процессуальных действий либо принятия определенных процессуальных решений.

По своему содержанию заявленное ходатайство может быть направлено на установление обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, что, как правило, предполагает производство определенных следственных действий (и что не может сделать лицо, осуществляющее защиту по уголовному делу, самостоятельно) либо на обеспечение прав и законных интересов лица, заявившего ходатайство, или представляемого им лица, что может означать указание на необходимость производства иных процессуальных действий или принятие необходимых процессуальных решений Там же. .

Все вышеперечисленное может быть необходимо для реализации линии защиты, однако защитник лишён возможности самостоятельно влиять на ход производства по уголовному делу и наполненность уголовного дела информацией доказательственного и ориентирующего значения. В любом случае для того, чтобы то или иное действие было совершено, то или иное доказательство было приобщено к уголовному делу, защитнику необходимо, чтобы воля на то возникла у лица, ведущего производство по уголовному делу. В отсутствие таковой соответствующие действия не будут произведены, предметы и документы не будут приобщены, а желаемые решения не будут приняты. В традициях современного уголовного процесса России ход производства по делу всецело определяется органами уголовного преследования.

Что касается жалоб, которые могут быть заявлены в том числе и защитником и могут являться следствием реализации его функции, то они направлены на запуск механизмов судебного и ведомственного контроля, прокурорского надзора, а не на воплощение в жизнь стратегии защиты и реализацию права на защиту и оказание квалифицированной юридической помощи. При этом опять же необходимо подчеркнуть, что институт обжалования действий и бездействия лица, ведущего производство по уголовному делу, не является исключительно прерогативой защитника, подозреваемого или обвиняемого.

Правом на обращение с жалобой обладает любое лицо, права и свободы которого затрагиваются обжалуемым решением, то есть это, безусловно, инструмент реализации права на защиту, но права на защиту в широком смысле, а не права на защиту подозреваемого или обвиняемого. К тому же обращение с жалобой является скорее мерой реагирования на уже допущенное нарушение права, но не механизмом реализации соответствующего права.

Принцип состязательности и принцип равенства сторон уголовного судопроизводства неразрывно связаны друг с другом. Так, нельзя говорить о состязательности в отсутствие равноправия и нельзя говорить о том, что существует равноправие в том случае, когда отсутствуют гарантии состязательности. В соответствии с положениями действующего УПК РФ, действительно, сторона защиты существенно ограничена в возможности наполнения уголовного дела материалами доказательственного значения. Для принятия каких-либо решений в рамках производства по уголовному делу необходимо обращаться к лицу, которое осуществляет производство по уголовному делу и пытаться сформировать у него видение необходимости принятия соответствующих решений и производства соответствующих действий.

При этом мы полагаем, что иное положение вещей на стадии досудебного производства по уголовному делу противоречило бы правилу о процессуальной самостоятельности следователя, который по своему усмотрению и руководствуясь УПК РФ обязан направлять ход расследования. При этом что касается формирования доказательственной базы, адвокат не лишен возможности принимать участие в собирании доказательств и заявлять ходатайства о приобщении полученных предметов и документов. В случае же, если следователем такое ходатайство будет отклонено, адвокат не лишен возможности заявить аналогичное ходатайство впоследствии на судебных стадиях рассмотрения уголовного дела.

В то же время баланс прав и обязанностей сторон защиты и обвинения, на наш взгляд, соблюдается. Реализуя функцию уголовного преследования, лицо, которое осуществляет производство по уголовному делу, обязано, тем не менее, обеспечивать возможность реализации всех прав и свобод, которые присущи лицам, против которых направлено уголовное преследование, как мы уже рассматривали ранее. Сторона защиты вправе любым не противоречащим закону способом противостоять предъявленному обвинению но, тем не менее, не препятствовать производству по уголовному делу.

То есть, с точки зрения баланса правового статуса лиц, участвующих в уголовном деле на стороне защиты и лиц, участвующих в уголовном деле на стороне обвинения, то легально этот баланс обеспечен. Однако отсутствие как таковой возможности участия стороны защиты в процессе доказывания не позволяет говорить о том, что российский уголовный процесс на досудебных стадиях производства по делу характеризуется высокой степенью состязательности. Указанное находит свое отражение и в научно-практических комментариях к УПК РФ, в которых содержится вывод, что наиболее полно состязательный характер процесса раскрывается именно на стадии судебного разбирательства Научно-практический комментарий к уголовно-процессуальному кодексу РФ / В.М. Лебедев [и др.] ; под общ. ред. В.М. Лебедева, В.П. Божьева. -- 9-е изд., перераб. и доп.-- М.: Издательство Юрайт, 2014. 851 с..



Глава 2. Реализация права на защиту в российском уголовном процессе

§1. Гарантии реализации права на защиту на стадии возбуждения уголовного дела

Как нами было выяснено ранее, несмотря на то, что на стадии возбуждения уголовного дела еще нет выделенных легально сторон обвинения и защиты, тем не менее, на этой стадии уже можно говорить об уголовном преследовании, а, следовательно, у лица, в отношении которого такое преследование направлено, появляется право на защиту.

Декларированное право немыслимо в отсутствие гарантий реализации такового.

Важнейшей гарантией реализации права на защиту на стадии возбуждения уголовного дела является сама по себе констатация факта начала уголовного преследования. Как мы выяснили ранее, именно с феноменом уголовного преследования теснейшим образом связано существование права на защиту. Ранее мы рассмотрели позицию ВС РФ, которая сводится к тому, что после начала производства в отношении конкретного лица мероприятий в рамках проверки сообщения о преступлении оно фактически приобретает статус обвиняемого. В 2015 году ВС РФ высказался об этом в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 июня 2015 г. №29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве".

Кроме того, момент начала производства в отношении подозреваемого лица одного из процессуальных действий в порядке, предусмотренном ч.1.1 ст.144 УПК РФ, направленных на изобличение этого лица в совершении преступления, предшествующих признанию его подозреваемым или обвиняемым, для целей Федерального закона «О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок» считается моментом начала уголовного преследования. Признание того факта, что в этот момент уголовное преследование уже начато, является основой для обеспечения права на защиту, так как последнее неразрывно связано с самим уголовным преследованием и моментом его возникновения.

Важно и то, что в УПК РФ хоть и недостаточно конкретно, может быть, без достаточной детализации процессуального статуса, но предусмотрена возможность участия адвоката при проведении проверки сообщения о преступлении (ч.1.1 ст.144 УПК РФ), а п.6 ч.3 ст.49 УПК РФ даже наделяет такого адвоката процессуальным статусом защитника. Эти законоположения являются гарантиями не только обеспечения права обвиняемого на защиту самого по себе, но и предусматривают возможность такого лица воспользоваться правом на квалифицированную юридическую помощь.

Интересно также и то, что на стадии возбуждения уголовного дела, в отличии от стадии предварительного расследования, право на квалифицированную юридическую помощь хотя и существует, но не в полном объеме. Так, на этой стадии уголовного судопроизводства отсутствуют случаи обязательного участия защитника, нет обязанности следователя, дознавателя, прокурора обеспечить участие защитника в деле в случае отсутствия у обвиняемого материальной возможности заключить соглашение на осуществление защиты по уголовному делу.

Мы полагаем, что так как на данный момент наличие у лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении, статуса обвиняемого в конституционно-правовом смысле никем не отрицается, а в ст.49 УПК РФ даже указано, что с момента начала производства действий в рамках доследственной проверки в деле появляется защитник, необходимо дополнить УПК РФ положениями в части регламентации деятельности защитника на этой стадии уголовного процесса.

Мы полагаем необходимым предусмотреть возможность обеспечения участия защитника следователем, дознавателем, прокурором уже на этой стадии уголовного судопроизводства. Материалы, полученные в рамках такой проверки, впоследствии могут стать доказательствами по уголовному делу. В случае, когда в ходе доследственной проверки лицо даст показания без участия защитника, а после возбуждения в отношении него уголовного дела от данных ранее показаний откажется, оценка такого доказательства будет весьма противоречива. Если бы на этапе получения у этого лица объяснений в деле участвовал защитник, отношение к такому доказательству было бы совершенно иным. Во-первых, был бы невозможен (а если и возможен, то легко опровержим) довод о том, что обвиняемого склонили к даче показаний. Во-вторых, возможно, получив консультацию адвоката-защитника, лицо еще на этапе доследственной проверки приступило бы к реализации стратегии своей защиты, а не отказывалось от данных ранее показаний.

Помимо прочего, как мы ранее выяснили, право на квалифицированную юридическую помощь - составляющая права на защиту. Кроме того, лицо может реализовывать свое право на защиту тремя способами: самостоятельно, с помощью приглашенного защитника, с помощью защитника, участие которого в деле обеспечено следователем, дознавателем, прокурором, судом. При этом на стадии доследственной проверки мы констатируем наличие у лица права на защиту в полном объеме, при этом лишаем его одного из способов реализации этого права. Кроме того, один из элементов этого права - право на квалифицированную юридическую помощь - оказывается реализован не в полном объеме.

Для устранения этого дисбаланса мы и предлагаем подвергнуть участие адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве на стадии возбуждения уголовного дела детальной регламентации. Некоторые авторы полагают ограничиться в этом случае разъяснением права явиться на объяснение с адвокатом. Однако такой порядок регламентации не дает гарантий обеспечения права на защиту в полном объеме, так как у лица может отсутствовать материальная возможность для заключения соглашения с адвокатом, либо же на поиски им адвоката по соглашению может быть потрачено слишком много времени, что необоснованно затянет производство доследственной проверки. Тем более нами было выяснено, что на момент, когда уголовное преследование в отношении лица началось, он приобретает статус обвиняемого в конституционно-правовом смысле. Лишить его возможности наравне с иными обвиняемыми воспользоваться правом на квалифицированную юридическую помощь будет противоречить принципам международно-правовых документов в области защиты прав и свобод человека и гражданина.

§2. Гарантии реализации права на защиту на стадии предварительного расследования

Гарантии реализации права на защиту на стадии предварительного расследования регламентированы намного точнее, нежели на стадии возбуждения уголовного дела. Статус адвоката подозреваемого или обвиняемого здесь однозначен - он является защитником. Детально регламентированы как момент его вступления в дело, так и случаи, когда его участие обеспечивается дознавателем, следователем, прокурором.

Некоторые моменты, однако, кажутся нам неоднозначными. Так, частью 4 статьи 92 УПК РФ предусмотрено, что до начала допроса подозреваемому по его просьбе обеспечивается свидание с защитником наедине и конфиденциально. Мы полагаем, что эта норма подлежит корректировке. Безусловно, в порядке, предусмотренном ст.92 УПК РФ подозреваемому при задержании разъясняются его права, в том числе и предусмотренное пунктом 3 части 4 статьи 46 УПК РФ право пользоваться помощью защитника с момента, предусмотренного пунктами 2-3.1 части третьей статьи 49 УПК РФ, и иметь свидание с ним наедине и конфиденциально до первого допроса подозреваемого. Однако лицо, не обремененное юридическими познаниями, может не осознать важности конфиденциального свидания с защитником, может отказаться от него вследствие того, что пребывает в шоковом состоянии от происходящего с ним и по другим субъективным причинам, связанным с психическим состоянием в момент задержания. Кроме того, УПК РФ не обязывает при разъяснении соответствующего права разъяснить механизм его реализации, а именно то, что подозреваемый должен о таком свидании попросить. Опять же, обыватель может просто не догадаться, как принадлежащее ему право реализовать. Поэтому мы предлагаем следующие альтернативные варианты детальной проработки регламентации законодательного закрепления права на конфиденциальное свидание с защитником до начала первого допроса подозреваемого:

1) Изменить текст пункта 3 части 4 статьи 46 УПК РФ, дополнить его фразой «…по просьбе последнего»;

2) Изменить текст части 4 статьи 92 УПК РФ, изложить его в следующем виде: « Подозреваемый должен быть допрошен в соответствии с требованиями части второй статьи 46, статей 189 и 190 настоящего Кодекса. До начала допроса подозреваемому по его просьбе или просьбе защитника обеспечивается свидание с защитником наедине и конфиденциально. В случае необходимости производства процессуальных действий с участием подозреваемого продолжительность свидания свыше 2 часов может быть ограничена дознавателем, следователем с обязательным предварительным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника. В любом случае продолжительность свидания не может быть менее 2 часов»;

3) Придать императивный характер конфиденциальному свиданию с защитником, за исключением тех случаев, когда подозреваемый отказывается от защитника в порядке ст.51 УПК РФ;

4) Обязать закреплять волеизъявление подозреваемого на свидание с защитником до начала допроса в протоколе допроса подозреваемого.

Последний вариант довольно часто используется на практике, когда протокол допроса содержит формулировки, подобные следующей: «Подозреваемому разъяснено право иметь наедине и конфиденциально свидание с защитником, подозреваемый от свидания с защитником отказался».

При этом применительно к допросу обвиняемого и гарантиям соблюдения его права на защиту законодатель предусмотрел несколько иное регулирование. Пунктом 9 части 4 статьи 47 УПК РФ предусмотрено, что обвиняемый вправе иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально, в том числе до первого допроса обвиняемого, без ограничения их числа и продолжительности. При этом частью 1 статьи 173 УПК РФ предусмотрено, что следователь допрашивает обвиняемого немедленно после предъявления ему обвинения с соблюдением требований пункта 9 части четвертой статьи 47 и части третьей статьи 50 УПК РФ. В данном случае, таким образом, соблюдение права на конфиденциальное свидание с защитником не ставится в зависимость от поступившего или не поступившего ходатайства обвиняемого, а императивно вменяется в обязанность следователя.

Интересен вопрос и обеспечения права на защиту лицу, которое допрашивается в качестве свидетеля. Известно, что лицо может быть допрошено сначала в качестве свидетеля, а по прошествии некоторого времени ему может быть предъявлено обвинение в совершении преступления. Следуя логике КС РФ, ВС РФ и ЕСПЧ, такое лицо с момента совершения в отношении него действий, по своей сути являющихся уголовным преследованием, обладает статусом обвиняемого. Примечательно, что правовой статус адвоката, приглашенного свидетелем, законодателем детально не регламентирован.

Да, взаимосвязанные положения п.6 ч.4 ст.56 УПК РФ и ч.5 ст.189 УПК РФ предусматривают, что, если свидетель явился на допрос с адвокатом, последний вправе присутствовать при допросе с обязательным отражением его участия в протоколе соответствующего следственного действия, а его права определяются частью второй статьи 53 УПК РФ, которой предусмотрено, что «защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя, дознавателя краткие консультации, задавать с разрешения следователя, дознавателя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь или дознаватель может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол». Таким образом, законодательно урегулировано только правовое положение адвоката, приглашенного свидетелем, только в ходе производства допроса. Стоит отметить, что свидетель может принимать участие и в других следственных действиях - в проверке показаний на месте, в очной ставке, у него в жилище может производиться обыск. Участие адвоката, приглашенного свидетелем, в этих следственных действиях законом не урегулировано. Не урегулирован и «промежуточный» статус такого адвоката, то есть объем его прав и обязанностей в то время, когда допрос свидетеля и иные следственные действия с участием этого свидетеля окончены, но соглашение, заключенное между адвокатом и свидетелем, предметом которого является оказание правовой помощи в связи с производством по уголовному делу, действует. На данный момент участником уголовного судопроизводства такой адвокат не является, его правовой статус не урегулирован. Интересует, может ли такой адвокат заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом. Так как свидетель не участвует в собирании доказательств в соответствии с положениями ст.86 УПК РФ, вопрос о возможности собирания и представление доказательств, которая имеется у защитника, не встает.

Мы полагаем, что необходимо обособленно закрепить в УПК РФ правовой статус адвоката, приглашенного свидетелем, то есть ввести в уголовный процесс соответствующего участника уголовного судопроизводства. Аналогично мы предлагаем предусмотреть особенности правового статуса адвоката, приглашенного лицом, в отношении которого осуществляются затрагивающие его права и свободы процессуальные действия по проверке сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ.

К гарантиям реализации права на защиту относится и возможность участия защитника в следственных действиях с участием подозреваемого или обвиняемого, право защитника знакомиться с материалами уголовного дела, участвовать в судебных заседаниях о применении в отношении его доверителя мер процессуального принуждения.

Кроме того, подозреваемый, обвиняемый и их защитники являются полноправными участниками процесса доказывания. В соответствии с частью 2 статьи 86 УПК РФ, подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. При этом достаточную сложность вызывает тот момент, что предметы и документы приобщаются к уголовному делу и приобретают статус вещественных доказательств на основании соответствующих постановлений следователя. Таким образом, воспользовавшись имеющимся у него правом собирания доказательств подозреваемый, обвиняемый или защитник должны заявить ходатайство о приобщении полученных предметов и документов к материалам дела. Следователь может как удовлетворить заявленное ходатайство, так и отказать в его удовлетворении. Мы полагаем необходимым скорректировать норму части 2 статьи 86 УПК РФ и предусмотреть обязательность приобщения предоставленных стороной защиты материалов к уголовному делу. Каким образом отнестись к представленным материалам - признать их доказательствами, отнестись к ним критически или счесть, что они несут лишь ориентирующее значение, безусловно, остается в компетенции лица, которое ведет производство по уголовному делу. Однако мы полагаем, что полученные предметы и документы должны стать частью уголовного дела, должны войти в обвинительное заключение в части перечисления доказательств стороны защиты. Свое отношение к ним впоследствии выразит суд, однако отказывать в приобщении предметов и документов, которые стороной защиты расцениваются как доказательства, несколько противоречит принципу равноправия сторон, ведь вопрос о приобщении доказательств, полученных следователем, со стороной защиты не обсуждается. Стороны, таким образом, поставлены в несколько неравное положение. Ранее мы говорили о том, что ничто не мешает адвокату впоследствии обратиться с аналогичным ходатайством на стадии судебного рассмотрения уголовного дела, однако возможность приобщения полученных стороны защиты предметов и документов к материалам уголовного дела на стадии предварительного расследования в большей степени соответствовала бы принципу процессуальной экономии.

Мы можем прийти к выводу, что на стадии предварительного расследования право на защиту регламентировано гораздо более полно и детально, нежели на стадии возбуждения уголовного дела. Для того, чтобы российский уголовный процесс не был внутренне противоречив и в полной мере мог называться состязательным процессом с выраженным равноправием сторон перед судом и друг перед другом мы полагаем необходимым внести в УПК РФ рассмотренные в настоящем параграфе изменения.

§3. Субъекты обеспечения права на защиту

Право на защиту принадлежит непосредственно подозреваемым, обвиняемым, и может быть реализовано ими лично или посредством обращения к услугам защитниками. Деятельность участников уголовного процесса, находящихся на стороне обвинения и суда, в свою очередь, направлена на обеспечение осуществления права на защиту, то есть разъяснение и реальное осуществление прав подозреваемого и обвиняемого в целях правильного разрешения уголовного дела и вынесения законного, обоснованного и справедливого приговора, и вытекает из обязанностей этих лиц, закрепленных в процессуальном законодательстве Уголовный процесс России: Общая часть: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / А.И. Александров, С.А. Величкин, Н.П. Кириллова и др.; Под ред. В.З. Лукашевича. - СПб.: Издательский Дом С.-Петерб. Гос. Ун-та, 2004. - 448 с.. Ч.2 ст.16 УПК РФ напрямую предусматривает, что органы уголовного преследования обеспечивают возможность защищаться всеми не запрещенными законом способами. Обеспечительный характер их деятельности прослеживается и в ходе анализа иных норм УПК РФ. Некоторые авторы, к примеру, В.Д. Адаменко, даже говорят о том, что лица, которые в уголовном процессе участвуют на стороне защиты, выступают гарантами обеспечения права на защиту Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. // Издательство Томского Университета, 1983. 157 С.. Эта позиция, однако, спорная, так как обеспечивать и гарантировать - не одно и то же. Право на защиту гарантировано на конституционном уровне, речь идет об отношениях человека с государством. Государство гарантирует обеспечение этого право, но вот конкретные меры, направленные на обеспечение реализации такого права, возложены государством на лиц, находящихся в уголовном процессе на стороне обвинения и суд.

Ранее нами был рассмотрен вопрос о состоянии состязательности в российском уголовном процессе. Мы пришли к выводу, что на данный момент нельзя констатировать, что на стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования состязательность в российском уголовном процессе находится на достаточно высоком уровне. Кроме того, нами было обозначено, что фактически состояние конкретного уголовного дела, наполненность его информацией доказательственного и ориентирующего значения, а также те действия, которые предпринимаются для формирования доказательственной базы, целиком и полностью зависят от лица, которое осуществляет производство по уголовному делу, то есть следователя или дознавателя.

С одной стороны, право на защиту - право противостоять органам уголовного преследования, опровергая предъявленное обвинение или подозрение. С другой стороны, орган предварительного расследования и конкретно лицо, в производстве которого находится уголовное дело, осуществляя то самое уголовное преследование, является одновременно и субъектом обеспечения права на защиту тому лицу, против которого уголовное преследование направлено. При этом речь не идет о реализации самим следователем линии защиты. Да, следователь обязан собирать изобличающие лицо доказательства, вся его деятельность направлена против интересов обвиняемого. При этом следователь не должен нарушать своими действиями прав, свобод и законных интересов обвиняемого и его защитника, а также должен способствовать реализации защиты по уголовному делу, предоставляя, к примеру, возможность ознакомления с экспертными заключениями, участия в допросе эксперта, участия в очных ставках и возможности защитнику и обвиняемому задавать вопросы свидетелю. Все эти положения УПК РФ направлены на обеспечение возможности реализации обвиняемым и его защитником, в случае наличия такового, конституционно гарантированного права на защиту.

Как справедливо отмечает КС РФ, закрепляя полномочия следователя самостоятельно направлять ход расследования, принимать решения о производстве следственных и иных процессуальных действий, законодатель вместе с тем не исключает необходимость выполнения следователем в процессе уголовного преследования всего комплекса предусмотренных уголовно-процессуальным законом, в частности, статьями 7, 11, 14 и 16 УПК РФ мер по охране прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве Определение КС РФ от 27.02.2018 №271-О, Постановление КС РФ от 29.06.2004 №13-П, Определение КС РФ от 24.01.2008 №63-О-О, Определение КС РФ от 16.07.2015 №1616-О. .

Таким образом, на лиц, которые находятся на стороне обвинения, возложена обязанность обеспечивать реализацию подозреваемыми и обвиняемыми права на защиту. В этом проявляется равноправие сторон уголовного процесса не только перед судом, но и друг перед другом, так как праву одной стороны корреспондирует обязанность другой обеспечить возможность реализации этого права. Указанное не противоречит соответственно их защитительной и обвинительной направленности деятельности, не приводит к смешению их функционала, а является следствием обеспечения баланса публичных интересов, на достижение которого направлен весь уголовный процесс.

квалифицированный юридический адвокат защита уголовный



Глава 3. Адвокат-защитник и его роль в реализации права на защиту на стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования

Исходя из изложенного выше, можно утверждать, что одним из обязательных компонентов права на защиту является возможность получения оперативной и квалифицированной правовой помощи, а также предоставление возможности получения такой правовой помощи бесплатно со стороны государства.

Ранее нами было выяснено соотношение права на защиту и права на квалифицированную юридическую помощь. Мы выяснили, что они соотносятся как родовое и видовое понятия. Право на защиту так или иначе включает в себя права на квалифицированную юридическую помощь. Осуществление защиты лицом без соответствующей квалификации допускается в российском уголовном процессе в качестве исключения и является следствием реализации не права на оказание квалифицированной юридической помощи, но права на защиту в части свободы выбора защитника, и на стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования не возможно.

Статьей 51 УПК РФ предусмотрены условия, когда участие защитника является обязательным. Фактически, участие защитника обязательно всегда, когда подозреваемый или обвиняемый не отказался от него в порядке, предусмотренном статьей 52 УПК РФ. Однако необходимо отметить, что в соответствии с частью 2 статьи 52 УПК РФ, отказ от защитника не обязателен для следствия и суда. Такие положения УПК РФ исходят из того, что уголовное преследование - наиболее репрессивная из всех существующих процедур, затрагивающая все или практически все конституционные права лица, в отношении которого такое преследование осуществляется.

К аналогичным выводам приходят и многие авторы, которые при том имеют обширный опыт осуществления защиты в уголовном процессе. Так, И.Л. Трунов, к примеру, пишет: «Условия уголовного преследования, функции раскрытия преступления и изобличения виновного нередко влекут за собой ограничения прав и свобод лиц, попадающих в сферу уголовного процесса. Это касается личной неприкосновенности граждан, их права на неприкосновенность жилища и собственности, права на тайну переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений. В условиях демократического правового государства эти ограничения допустимы только при соблюдении гарантий прав и свобод человека и гражданина» Трунов И.Л. Защита прав личности в уголовном процессе. - М.: ИД «Юриспруденция», 2005. - 304 с.. Действительно, в руках правоприменителей в сфере уголовного процесса сосредоточен чрезвычайно большой объем властных полномочий. Нельзя исключать при этом возможных коррупционных проявлений, ошибки следствия, низкой квалификации отдельных правоприменителей и, соответственно, необоснованного ограничения прав граждан, их нарушения.

Обыватель не обладает достаточной совокупностью знаний, которые позволили бы ему грамотно реагировать на возможные нарушения закона со стороны правоприменителей и одновременно выстраивать линию защиты.

Цель участия адвоката в производстве по уголовным делам - осуществление защиты и уголовно-процессуального представительства, и оказание квалифицированной юридической помощи подзащитному и доверителю Адвокат в уголовном процессе: учеб. Пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / [Н.А. Колоколов и др.]; под ред. Н.А. Колоколова. - 2-е изд., перераб. И доп.- М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2010. - 375 С..

Мы видим, насколько важной в связи с этим становится фигура адвоката-защитника, так как фактически он является субъектом отправления квалифицированной юридической помощи. Возможность его участия в процессе и процессуальное оформление такого участия - средство реализации права на защиту, которое включает в себя и право на квалифицированную юридическую помощь. То, какими полномочиями на той или иной стадии процесса обладает защитник, является отражением степени выраженности гарантий реализации права на защиту в действующем законодательстве. То, какие функции он реально может осуществлять в условиях правовой действительности, есть отражение фактического положения дел в сфере реализации конституционно гарантированного права на защиту. Однако последнее во многом зависит и от самого защитника, ведь государством могут быть предприняты все меры к обеспечению реализации права на защиту и права на квалифицированную юридическую помощь, однако если субъект оказания такой помощи не будет добросовестным, квалифицированным, не будет предпринимать все возможные усилия к защите прав своего доверителя, любые государственные гарантии бессмысленны.

Гарантируя право на защиту и право на квалифицированную юридическую помощь, уголовно-процессуальное законодательство развивает конституционные положения, однако гарантий оказания именно квалифицированной юридической помощи не дает. То, насколько квалифицированной и, если так можно выразиться, качественной, она будет, зависит от конкретного субъекта - адвоката, участвующего в деле. Законодательством могут быть предусмотрены безупречные механизмы реализации того или иного права, но если порочным будет функционирование элементов этого механизма - о действительной реализации конституционного гарантированного права говорить не придется.

При этом некоторые авторы даже утверждают, что «реализовать в наибольшем объеме предоставленные подозреваемому законом права он может лишь с помощью защитника, которыи?, обладая профессиональными знаниями и навыками, распорядится его процессуальными возможностями с большеи? результативностью». Нам не кажется целесообразным ставить возможность реализации права на защиту в зависимость от участия в деле защитника. Таким образом конституционно гарантированное право одного участника уголовного судопроизводства оказывается непосредственно связано с личными качествами другого участника уголовного судопроизводства, что не может иметь место. При следовании такой логике право на защиту одних подозреваемых и обвиняемых обеспечено в большей степени, чем других, при том гарантом предоставления такого обеспечения будет выступать не государство и даже не такой институт гражданского общества, как адвокатура, а сам подозреваемый или обвиняемый, который имеет возможность пригласить для осуществления своей защиты по уголовному делу более опытного, квалифицированного или именитого адвоката.

Целью данной главы является рассмотреть с одной стороны правовой статус адвоката защитника и те возможности, которые даны ему в силу закона для осуществления защиты, чтобы определить уровень разработанности проблемы оказания квалифицированной юридической помощи и гарантий осуществления права на защиту на законодательном уровне, а, с другой стороны, на основе обобщения судебной практики и практики адвокатских палат по рассмотрению дел о привлечении адвокатов к дисциплинарной ответственности - ответить на вопрос, насколько в действительности квалифицированно и эффективно оказывается адвокатами юридическая помощь при защите по уголовным делам и соответствует ли она предъявляемым к ней требованиям.

§1. Правовой статус адвоката-защитника

Гарантируя каждому, в том числе подозреваемому и обвиняемому, право на получение именно квалифицированной юридической помощи, государство вправе устанавливать с этой целью определенные профессиональные и иные квалификационные требования к лицам, уполномоченным на оказание такой помощи. В РФ такими лицами являются адвокаты. Именно они участвуют на досудебных стадиях производства по уголовному делу на стороне защиты.

Правовые основы деятельности адвоката урегулированы Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31.05.2002 №63-ФЗ (далее по тексту - Закон об адвокатуре). В соответствии с ч.1 ст.2 Закона об адвокатуре, адвокатом является лицо, получившее в установленном данным Федеральным законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам.

УПК РФ вводит в статье 49 УПК РФ фигуру защитника, который определяется как «лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу». В части 2 статьи 49 УПК РФ указано, что в качестве защитников участвуют адвокаты. После, однако, законодателем сделана оговорка: «По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката».

Однако на досудебных стадиях производства по уголовному делу защитником может быть только адвокат. Защитник без статуса адвоката может быть допущен к участию в процессе наряду с адвокатом и только на судебных стадиях уголовного судопроизводства, о чем напрямую указано в части 2 статьи 49 УПК РФ.

Момент вступления в дело адвоката урегулирован на конституционном уровне. Так, в соответствии с частью 2 статьи 48 Конституции РФ, Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения. Положения УПК РФ лишь развивают, детализируют и углубляют конституционные основы.

С вышеуказанного момента адвокат, приглашенный для осуществления защиты по уголовному делу, получает статус защитника, а с ним - права и обязанности, данному статусу присущие. УПК РФ в статье 49 детально прописаны полномочия защитника. Мы полагаем излишним ретранслировать текст уголовно-процессуального закона и ограничимся лишь тем, что вопрос о полномочиях защитника на стадии предварительного расследования урегулирован в полной мере. Обратимся к проблемным вопросам полномочий защитника на стадии возбуждения уголовного дела.

Согласно п.6 ч.3 ст.49 УПК РФ защитник участвует в уголовном деле также «с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 настоящего Кодекса». То есть УПК РФ наделяет такого адвоката статусом защитника, однако впоследствии более его так не называет, детально его полномочия не раскрывает.

04 марта 2013 года в статью 144 УПК РФ была добавлена часть 1.1, которой стала предусмотрена напрямую возможность лица, приглашенного следователем для получения объяснений, явиться для производства соответствующего процессуального действия с адвокатом. Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 июня 2015 г. №29 г. Москва "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве", соответственно, с 2015 года предусмотрено, что на лицо, в отношении которого осуществляются затрагивающие его права и свободы процессуальные действия по проверке сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ, фактически распространяется правовой статус обвиняемого. Следовательно, можно утверждать, что адвокат, приглашенный таким лицом, фактически будет иметь статус защитника.

В литературе присутствует точка зрения, согласно которой «сложно на практике отобразить функции адвоката в период доследственной проверки» Коряковцев В.В., Питулько К.В. Справочник адвоката по уголовным делам. - СПб.: Питер, 2005. - 208 с. . При этом те же авторы полагают возможным отнести к полномочиям адвоката лица, в отношении которого ведется уголовное преследование, на стадии возбуждения уголовного дела следующее:

1) Принять меры к примирению с потерпевшим, разъяснить доверителю возможность освобождения от уголовной ответственности на основаниях ст.ст.75, 76 УК РФ, то есть в связи с деятельным раскаянием или примирением с потерпевшим;

2) Высказать прогнозы развития ситуации в случае обращения к нему лица, причастного к совершению преступления, которому известно о доследственной проверке сообщения о преступлении.

Мы полагаем, что высказывать прогнозы относительно развития ситуации и результатов проверки со стороны адвоката не корректно. В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Кодекса Профессиональной деятельности адвоката, Адвокат не вправе давать лицу, обратившемуся за оказанием юридической помощи, или доверителю обещания положительного результата выполнения поручения. Адвокат, прогнозируя развитие правовой ситуации в связи с проведением доследственной проверки, может не желать гарантировать обратившемуся к нему за правовой помощью лицу результат, но его доверитель может расценить любые прогнозы именно таким образом. Как результат, в случае развития событий вопреки прогнозу адвоката или пусть даже и в соответствии с ним, но вопреки представлениям и желаниям доверителя, существует риск поступления жалобы на адвоката в адвокатскую палату, снижение его деловой репутации и подрыва доверия к адвокатуре в целом.

Кроме того, мы полагаем, что к функционалу адвоката на стадии проверки сообщения о преступлении можно отнести:

1) участие при получении у доверителя объяснений;

2) заявление ходатайств о приобщении к материалу проверки предметов и документов;

3) обжалование постановлений о продлении срока проведения проверки сообщения о преступлении;

4) заявление ходатайств о производстве отдельных следственных и процессуальных действий;

5) ознакомление с постановлениями о назначении экспертизы и с заключениями экспертов;

6) ознакомление с материалом проверки после отказа в возбуждении уголовного дела.

Помимо этого, адвокат может также давать устные и письменные консультации доверителю, помогать составлять процессуальные документы, такие как ходатайства или жалобы. Поэтому мы полагаем несостоятельным вывод о том, что на стадии проверки сообщения о преступлении функционал адвоката ограничен. Напротив, возможно на этой стадии уголовного процесса от него во много зависит, будет ли возбуждено в отношении его доверителя уголовное дело или нет.

Сообразно с практикой применения уголовно-процессуальных норм, меняется и правовой статус адвоката на стадии проверки сообщения о преступлении. На данный момент можно утверждать, что, несмотря на отсутствие как такового законодательного закрепления основ такого участия при производстве по материалу проверки, функционал полномочий адвоката на этой стадии обширен.

Актуальным является и рассмотренный ранее в данной работе вопрос о полномочиях защитника в процессе участия в собирании доказательств. Частью 3 статьи 86 УПК РФ предусмотрено, что защитник вправе собирать доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии. Ранее мы говорили о том, что необходимо императивно предусмотреть обязанность лица, осуществляющего производство по уголовному делу, приобщать к материалам уголовного дела предоставляемые защитниками предметы и документы с целью достижения баланса правового регулирования участия этих лиц в процессе доказывания по уголовному делу. К этому вопросу возвращаться нет необходимости.

Интересно лишь то, имеются ли пределы участия защитника в процессе доказывания по уголовному делу. А.Д. Бойков, к примеру, указывает, что параллельное адвокатское расследование недопустимо, так как это компетенция органов уголовного преследования Бойков А.Д. Третья власть в России. - М., 1997. Существуют, однако, и сторонники той позиции, что именно полномочия по ведению адвокатского расследования сделают сторону защиты полноправным участником процесса доказывания Бормотова Л.В. Направления, средства защиты и способы их реализации в ходе досудебного производства по уголовному делу // Вестник ОГУ. 2005. №3-1.

Мы полагаем, что говорить о параллельном расследовании, которое будет вести адвокат-защитник, недопустимо. Во-первых, ведение какого бы то ни было расследование не совместимо с его статусом независимого советника по правовым вопросам. Во-вторых, в РФ существует институт частных детективов, деятельность которых урегулирована Законом РФ от 11.03.1992 №2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации".

Применительно к участию в процессе доказывания мы полагаем, что полномочия защитника не содержат и не должны содержать возможности ведения им параллельного расследования. Его функционал в уголовном деле, его полномочия, сводятся к реализации линии защиты, а установление истины по делу - задача должностных лиц органов уголовного преследования и противная ситуация приведет к недопустимой в демократическом государстве ситуации, когда помимо уголовного преследования будет осуществляться иная деятельность, подменяющая его и не предоставляющая тем, в отношении кого она направлена, каких-либо гарантий.

...