Правовое регулирование труда иностранных граждан

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего профессионального образования

Национальный исследовательский университет

«Высшая школа экономики»

Факультет права

Выпускная квалификационная работа

Правовое регулирование труда иностранных граждан

Афанасьева Вера Владимировна

Москва 2020

Содержание

Введение

Глава 1. Международно-правовое регулирование труда иностранных граждан

1.1 Эволюция международно-правового регулирования труда работников-мигрантов

1.2 Международные стандарты Организации Объединенных Наций в отношении работников-мигрантов

1.3 Механизмы защиты прав работников-мигрантов в рамках Совета Европы

Глава 2. Правовое регулирование труда иностранных граждан в Российской Федерации

2.1 Регулирование труда иностранцев в рамках Евразийского экономического союза, Содружества Независимых Государств, Союзного государства

2.2 Правовое положение иностранных работников в Российской Федерации

2.3 Ограничения при трудоустройстве иностранных граждан

2.4 Проблемы правоприменения и защиты прав иностранных работников

Заключение

Список литературы

Введение

Вопросы, связанные с трудовой миграцией и регулированием труда иностранных граждан, являются актуальными, как на международном уровне, так и на уровне отдельных государств. По данным Организации Объединенных Наций, число внешних мигрантов в мире достигло 272 млн человек См. Официальный сайт Департамента по экономическим и социальным вопросам ООН // URL: https://www.un.org/en/development/desa/population/migration/data/estimates2/estimates19.asp (дата обращения 24.05.2020).. По данным Международной организации труда, число трудящихся-мигрантов во всем мире составляет 164 млн человек См. Официальный сайт Международной организации труда // URL: https://www.ilo.org/global/about-the-ilo/newsroom/news/WCMS_652106/lang--en/index.htm (дата обращения 19.05.2020).. В России, по данным МВД, за 2019 год было поставлено на миграционный учет 19,5 млн иностранных граждан и лиц без гражданства См. официальный сайт Министерства внутренних дел РФ // URL: https://мвд.рф/Deljatelnost/statistics/migracionnaya/item/19364859/ (дата последнего обращения 24.05.2020).

Хотя число внешних мигрантов в мире растет (по сравнению с 2010 году численность увеличилась более, чем на 50 млн человек См. Официальный сайт Департамента по экономическим и социальным вопросам ООН // URL: https://www.un.org/en/development/desa/population/migration/data/estimates2/estimates19.asp (дата обращения 24.05.2020).), данные свидетельствуют о том, что доля внешних мигрантов глобально составляет около 3,5% от общей численности населения Данные без учета беженцев. См. там же., что значительно ниже воспринимаемого уровня числа внешних мигрантов в разных странах, как подчеркивают исследования Например, в США фактическая доля внешних мигрантов составляет 13,4%, а воспринимаемая населениям, согласно социологическим опросам, - 36%, в Великобритании фактические 13,3% против воспринимаемых 31,4%, в Италии фактические 10% против воспринимаемых 26,3%. См. Ian Goldin, Andrew Pitt, Benjamin Nabarro, Kathleen Boyle. Migration and the Economy. Economic Realities, Social Impacts & Political Choices. Citygroup. 2018. P. 12..

Тема внешней миграции, в том числе трудовой, остается недостаточно изученной. Эксперты подчеркивают необходимость проведения более точных подсчетов и исследований в этой сфере Ian Goldin, Marie McAuliffe. Why it's time to celebrate migrants. WEF. 2019. // URL: https://www.weforum.org/agenda/2019/12/international-migrants-day-2019-celebrate/ (дата обращения 24.05.2020).. Недостаток подобной информации перевешивает значительное количество отрицательных публикаций, новостей и распространяемой политической риторики. В то же время, согласно международным исследованиям, в частности проводимым под эгидой Всемирного экономического форума, наибольшая враждебность по отношению к мигрантам наблюдается в странах со сравнительно меньшим их числом (например, Польша, Венгрия, где доля мигрантов не превышает 3%), и, наоборот, страны и города с наиболее высокой долей мигрантов являются и наиболее открытыми для их принятия (Сингапур, Торонто, Ванкувер, где доля мигрантов более 50%) Там же..

В настоящей работе будут рассмотрены вопросы, связанные с правовым регулированием труда иностранных граждан как на уровне основных международных договоров и существующих международных трудовых стандартов в отношении этой категории работников, на уровне региональных организаций, так и на уровне регулирования, предусмотренного российским законодательством в этой сфере.

Целью данного исследования является выявление существующих международных трудовых стандартов в сфере миграции, анализ российского законодательства в свете существующих международных договоров Российской Федерации, выявление основных проблемных вопросов, связанных с правовым регулированием труда иностранных граждан.

Задачами исследования являются:

1. Рассмотрение и анализ существующих международных трудовых стандартов, разработанных в рамках международных организаций и подходов к их реализации.

2. Рассмотрение и анализ положений, регулирующих труд иностранных граждан, в рамках региональных интеграционных объединений с участием Российской Федерации.

3. Исследование международных договоров Российской Федерации и реализации их положений в рассматриваемой сфере в российском законодательстве и судебной практике.

4. Анализ судебной практики судов Российской Федерации, особенностей и различий в позициях судов.

5. Выявление практических проблемных вопросов в сфере применения законодательства в отношении трудящихся-мигрантов.

Объектом настоящего исследования являются общественные отношения, складывающиеся в процессе реализации трудовых и связанных с ними иных прав иностранными гражданами.

Предметом исследования являются нормы российского и международного права, касающиеся процесса реализации трудовых прав иностранными гражданами, а также практика их применения.

Методологическую основу исследования составляют как общенаучные методы (индукция, анализ, синтез и др.), так и частнонаучные методы (исторический метод, системно-структурный метод, сравнительно-правовой метод и др.).

Теоретической базой настоящей работы стали исследования авторов, посвященные правовому регулированию труда иностранных граждан. В частности, изучались монографии, учебные пособия, диссертации, научные статьи таких ученых, как Андриченко Л.В., Буянова М.О., Гаева А.С., Герасименко Ю.В., Герасимова Е.С., Давлетгильдеев Р.Ш., Иванчак А.И., Киселев И.Я., Коршунова Т.Ю., Лушников А.М., Лютов Н.Л., Потемкина О.Ю., Хабриева Т.Я., Черняева Д.В. и ряд других, а также международных исследователей V. Chetail, R. Cholewinski, I. Goldin, M. McAuliffe, E. McDonald, S. Rizvi, A. Sironi, K. Touzenis, J. Trachtman, J. Yau и других.

Нормативную и эмпирическую основу исследования составляет действующее федеральное трудовое, миграционное, административное, гражданское процессуальное законодательство, законодательство в сфере социального обеспечения, нормативные правовые акты субъектов РФ, а также международные правовые акты. Эмпирической базой стали акты толкования Высших органов судебной власти, Постановления и Определения Конституционного суда РФ, а также судебные решения, принятые судами первой, апелляционной и кассационной инстанций, касающиеся вопросов труда иностранных граждан, судебных органов в рамках региональных интеграционных объединений, отчеты и рекомендации Комитета экспертов Международной организации труда, а также официальные статистические данные международных организаций, российских органов исполнительной власти, некоммерческих организаций, отчеты и рекомендации экспертов.

Научная новизна и значимость настоящей работы состоит в комплексном изучении международно-правых норм и норм российского законодательства в сфере регулирования труда иностранных граждан, в выявлении степени влияния международных трудовых стандартов на российское законодательство в указанной сфере, а также в рассмотренных проблемах и представленных в выводах предложениях по усовершенствованию российского законодательства.

Работа состоит из введения, двух глав, описывающих международно-правовое регулирование труда работников-иностранцев и регулирование труда иностранных граждан в Российской Федерации, и заключения. Первая глава состоит из трех параграфов, раскрывающих общие положения в рассматриваемой сфере в историческом, понятийном аспектах и подходов к пониманию международных трудовых стандартов, положений, разработанных на уровне документов Организации Объединенных Наций и Международной организации труда, являющейся ее специализированным учреждением по вопросам сферы труда, региональных механизмов в рамках Совета Европы. Вторая глава состоит из четырех параграфов, посвященных изучению регулирования труда иностранных работников в рамках региональных интеграционных объединений с участием России, и на национальном уровне: общих положений и подходов, выработанных российским законодательством, анализа существующих в российском законодательстве ограничений для трудоустройства иностранных граждан и практических вопросов в этой области.

Глава 1. Международно-правовое регулирование труда иностранных граждан

1.1 Эволюция международно-правового регулирования труда работников-мигрантов

Согласно данным Международной организации труда (далее - МОТ), основные причины миграции связаны с работой См. ILO: World of Work Report: Developing with jobs. 2014. P. 181 // Официальный сайт Международной организации труда. URL: https://www.ilo.org/global/research/global-reports/world-of-work/2014/WCMS_243961/lang--en/index.htm (дата обращения 19.05.2020).. По данным МОТ 73% мигрантов в мире - работники-мигранты. По всему миру доля трудящихся-мигрантов среди всех работников составляет 4,4% ILO: Global estimates on migrant workers. Results and methodology. Special focus on migrant domestic workers. 2015. PP. 6, 7, 19 // Официальный сайт Международной организации труда. URL: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/documents/publication/wcms_436343.pdf (дата обращения 19.05.2020). См. Официальный сайт Международной организации труда. URL: https://www.ilo.org/global/about-the-ilo/newsroom/news/WCMS_652106/lang--en/index.htm (дата обращения 19.05.2020).. И хотя сбор точной статистики затруднен по ряду причин См. ILO Global estimates on international migrant workers - Results and Methodology. 2018. P. 5 // Официальный сайт Международной организации труда. URL: https://www.ilo.org/global/publications/books/WCMS_652001/lang--en/index.htm (дата обращения 19.05.2020), указанные размеры глобальной трудовой миграции представляются заслуживающими изучения.

Исследование МОТ, Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе и Всемирного банка показывает, что старение населения и снижение численности рабочей силы в большинстве развитых стран и в некоторых крупных развивающихся странах приведет к тому, что роль трудящихся-мигрантов будет иметь существенное значение в качестве источника рабочей силы и будет содействовать социальному благополучию этих стран См. ILO, OECD and World Bank: The contribution of labour mobility to economic growth. 2015. P. 4. // Официальный сайт Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе. URL: http://www.oecd.org/g20/topics/employment-and-social-policy/The-Contribution-of-Labour-Mobility-to-Growth.pdf (дата обращения 19.05.2020)..

Исследования МОТ демонстрируют, что существует дефицит достойных рабочих мест с точки зрения фундаментальных прав трудящихся-мигрантов Например, см. S. Rizvi: Safety and health of migrant workers: Understanding global issues and designing a framework towards a solution. ILO. Geneva. 2015..

Зачастую эти работники претерпевают недостаточную социальную защиту и уязвимы перед лицом таких запрещенных явлений, как эксплуатация и торговля людьми. Квалифицированные работники-мигранты менее подвержены эксплуатации, но их массовое выбытие из экономик развивающихся стран вызывает сложности в стране происхождения.

Рассмотрим отдельные аспекты, касающиеся развития международного правового регулирования в области трудовой миграции, и существующие международно-правовые инструменты в этой области.

Исторический аспект

МОТ включила в свою повестку защиту прав трудящихся-мигрантов с самого основания организации в 1919 году. Уже первые две рекомендации содержали положения, относящиеся к этой категории работников. В ст. 2 Рекомендации №1 «О безработице» членам Организации было рекомендовано, чтобы «вербовка групп трудящихся в одной стране с целью использования их для работы в другой стране разрешалась только по взаимному соглашению между заинтересованными странами и по консультации с предпринимателями и трудящимися соответствующих отраслей хозяйства в каждой стране» Рекомендация Международной организации труда №1 «О безработице» // СПС Кодекс. Указанному вопросу посвящена и Рекомендация №2 «О взаимности в области отношения к трудящимся-иностранцам». Так, в ней было рекомендовано, чтобы каждый член Организации «на условиях взаимности распространил на трудящихся-иностранцев (вместе с их семьями), работающих в пределах его территории, действие своих законов и правил относительно защиты трудящихся своей страны и признал за ними право на создание допускаемых законом организаций, которым пользуются трудящиеся данного Члена Организации» Рекомендация Международной организации труда №2 «О взаимности в области отношения к трудящимся-иностранцам» // СПС Кодекс.

В 1920-1930-е гг. был принят ряд конвенций и рекомендаций МОТ, которые содержали положения, относящиеся к иностранным работникам: Конвенция №19 «О равноправии граждан страны и иностранцев в области возмещения трудящимся при несчастных случаях», Конвенция №21 «Об упрощении процедуры инспекции эмигрантов», Конвенция №48 «Об установлении системы международного сотрудничества по сохранению прав, вытекающих из страхования по инвалидности, старости и на случай потери кормильца семьи» Англ. Maintenance of Migrant's Pension Rights Convention, 1935 (No. 48)..

В 1939 году на Международной конференции труда была принята Конвенция МОТ №66 «О вербовке, трудоустройстве и условиях труда трудящихся-мигрантов».

В Декларации МОТ от 10 мая 1944 года «О целях и задачах Международной организации труда» (т.н. Филадельфийская декларация) подчеркивалась важность сотрудничества государств, в том числе, в целях обеспечения возможности миграции в целях трудоустройства.

В 1949 году Конвенция №66 была пересмотрена и появились такие инструменты, как Конвенция №97 и Рекомендация №86, которые будут подробнее рассмотрены в параграфе 1.2 настоящей работы.

В 1950-1960-х гг. МОТ был принят ряд инструментов, содержащих нормы относительно работников-мигрантов, например, Рекомендация №100 «О защите работников-мигрантов в слаборазвитых странах и территориях», Конвенция №102 «О минимальных нормах социального обеспечения», Конвенция №118 «О равноправии граждан страны и иностранцев и лиц без гражданства в области социального обеспечения» Promoting fair migration: General Survey concerning the migrant workers instruments. International Labour Session 105^th. 2016. P. 17 // Официальный сайт Международной организации труда. URL: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---relconf/documents/meetingdocument/wcms_453898.pdf (дата обращения 19.05.2020)..

В 1974 году на 59-ой сессии Международной конференции труда был рассмотрен вопрос о необходимости принятия нового инструмента в области труда работников-мигрантов, поскольку, как отмечалось, в Конвенции №97 различные проблемные вопросы были не отражены или отражены недостаточно ILO: Migrant workers, Report VII(1), ILC, 59th Session, 1974. // Официальный сайт Международной организации труда. URL: https://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc87/r3-1b6.htm (дата обращения 19.05.2020).. В 1975 году были приняты Конвенция №143 и Рекомендация №151. Анализ этих инструментов будет проведен более подробно в параграфе 1.2.

В 1980-1990-х вопросы трудовой миграции были затронуты в Рекомендации №122 «О политике в области занятости», Конвенции №157 «Об установлении международной системы сохранения прав в области социального обеспечения» и одноименной Рекомендации №167.

В 1999 году был учрежден мандат специального докладчика ООН по вопросам прав человека мигрантов.

В 2003 году вступила в силу Международная конвенция о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей (далее - Конвенция), принятая ООН в 1990 году. В преамбуле Конвенции указано, что предмет ее регулирования находится в тесной взаимосвязи с положением документов, составляющих Международный билль о правах человека и специальных конвенций ООН.

В соответствии с частью VII Конвенции был создан Комитет по защите прав всех трудящихся-мигрантов и их семей.

Совместно с Международной организацией по миграции была создана т.н. «Бернская инициатива», серия международных конференций по вопросам миграции. Наиболее важным их итогом стало принятие Международной повестки по управлению миграцией в 2004 году, не имеющего обязательной юридической силы механизма, который способствовал межгосударственной координации планирования и управления миграционными процессами Joel P. Trachtman. The International Law of Economic Migration: Toward the Fourth Freedom. Michigan. 2009. P. 18..

В 2006 году Генеральная Ассамблея ООН провела Первый диалог высокого уровня по вопросам миграции и развития. В результате него был создан Глобальный форум по вопросам миграции и развития, который стал неформальной площадкой для взаимодействия правительств и частного сектора по вопросам трудовой миграции. Второй диалог высокого уровня прошел в 2013 году и был посвящен влиянию международной миграции на устойчивое развитие, в частности речь шла о трудовой миграции См. UN General Assembly, 69th session, International migration and development, Report of the Secretary-General, A/69/207 (30 July 2014). Paras 18-38 // Официальный сайт Департамента по экономическим и социальным вопросам ООН. URL: https://www.un.org/en/development/desa/population/migration/generalassembly/sessions/index.asp?A69 (дата обращения 19.05.2019)..

Миграция не была отдельно включена в Цели в области устойчивого развития (2030), однако, например, цель №8 «Достойная работа и экономический рост» включает в себя задачу по защите трудовых прав и обеспечению надежных и безопасных условий работы для всех трудящихся, включая трудящихся-мигрантов, особенно женщин-мигрантов См. Официальный сайт Организации Объединенных Наций // URL: https://www.un.org/sustainabledevelopment/ru/economic-growth/ (дата обращения 19.05.2019)..

В качестве вывода можно отметить, что на международном уровне проблема миграции, в частности трудовой миграции, получила важное развитие. Международные организации указывают на положительное влияние международной миграции на мировую экономику (как принимающих стран, так и стран происхождения) и стремятся разработать программы по минимизации возможных негативных проявлений. В то же время большинство механизмов являются добровольными, не обязательными для государств, а принятые международные договоры получают небольшое количество ратификаций. Данная проблема будет рассмотрена в следующих параграфах.

Эволюция понятия «трудящийся-мигрант» («работник-мигрант») в источниках международного права

С целью исследования понятийного аппарата важно рассмотреть эволюцию понятия «трудящийся-мигрант» в источниках международного права. В первую очередь, для целей настоящей работы рассмотрим Конвенции МОТ и ООН в хронологическом порядке, а также документы, принятые на региональном уровне, в частности Советом Европы.

Согласно ст. 11 Конвенции МОТ №97 «О работниках-мигрантах» (пересмотренной в 1949 году) «термин «работник-мигрант» означает лицо, которое мигрирует из одной страны в другую с намерением получить работу, иначе чем на собственный счет, и включает всякое лицо, допускаемое в соответствии с законом в качестве работника-мигранта» См. Официальный сайт Международной организации труда. URL: https://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_INSTRUMENT_ID:312242 (дата обращения 19.05.2020).. В п. 2 указанной статьи установлено, что положения указанной Конвенции не применяются к пограничным работникам Англ. «Frontier worker». В Отчете №3, сделанном на 87-ой Сессии Международной конференции труда указано, что этот термин не определяется в Конвенциях МОТ, и форма отчета, принятая контролирующим органом, призывает государства давать юридическое определение этой категории работников (пар.112). См. URL: https://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc87/r3-1b2.htm (дата обращения 28.04.2020). В то же время в Международной конвенции ООН о защите прав всех трудящихся мигрантов и членов их семей 1990 года указано, что «приграничный трудящийся» означает трудящегося-мигранта, который или которая сохраняет свое обычное местожительство в соседнем государстве, в которое он или она обычно возвращается каждый день или по крайней мере один раз в неделю» (ст. 2, 2а) URL: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/migrant1.shtml (дата обращения 28.04.2020). Схожее толкование дается этому термину в европейском праве. Так, в Пояснительной записке к Европейской Конвенции о правовом статусе трудящихся-мигрантов (СЕД №93) указано, что «приграничные работники - это граждане одного Государства-члена Совета Европы, постоянно проживающие на приграничной территории их государства происхождения, куда они в принципе возвращаются каждый день, и работающие на приграничной территории соседнего Государства-члена Совета Европы» URL: https://www.coe.int/t/dg3/migration/archives/Documentation/Legal_texts/093_Convention_Legal_Status_Migrant_Workers_explanatory_report_ru.pdf (дата обращения 28.04.2020). В праве Европейского Союза также используется легальное определение «приграничный работник - любой работник, который занимается трудовой деятельностью на территории одного из государств-членов и проживает на территории другого государства-члена, в которое он, как правило, возвращается ежедневно или, по крайней мере, один раз в неделю». URL: https://www.europarl.europa.eu/workingpapers/soci/w16/summary_en.htm#top (дата обращения 28.04.2020).; въехавшим на короткий срок лицам свободных профессий и артистам; морякам.

В Конвенции МОТ №143 «О злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении работникам-мигрантам равенства возможностей и обращения» 1975 года в ст. 11 говорится, что «термин «работник-мигрант» означает лицо, которое мигрирует или мигрировало из одной страны в другую, с целью получения любой работы, кроме как не по найму, и включает в себя любое лицо, законно въехавшее в страну в качестве работника-мигранта»См. Официальный сайт Международной организации труда // URL: https://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C143 (дата обращения 19.05.2020).. Исключениями из этой категории являются работники пограничных районов; артисты и представители свободных профессий, въехавшие в страну на короткий срок; моряки; лица, приезжающие специально с целью получения подготовки или образования; служащие учреждений или предприятий, осуществляющие свою деятельность на территории данной страны, которые были временно допущены в страну по просьбе их нанимателя для выполнения специальных функций или задач на ограниченный и определенный период времени и которые обязаны выехать из страны по их завершении. Как видно из приведенной информации, список исключений был расширен по сравнению с Конвенцией №97. Также определение в более поздней Конвенции было дополнено временем миграции (как настоящее, так и прошедшее), и была уточнена формулировка работы иначе чем на свой счет - речь идет о работе не по найму.

Исследование законодательства различных стран показывает, что не все страны используют термины «миграция для трудоустройства» или «работник-мигрант». Зачастую используются такие понятия, как зарубежный работник, иностранный работник, работник-иммигрант, иностранец, работник, не являющийся гражданином. Эксперты МОТ отмечают, что государства свободны в определении терминологии, если она покрывает защиту прав всех этих работников в связи с Конвенциями МОТ Promoting fair migration: General Survey concerning the migrant workers instruments. International Labour Session 105^th. Geneva. 2016. PP. 31-33 // Официальный сайт Международной организации труда. URL: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---relconf/documents/meetingdocument/wcms_453898.pdf (дата обращения 19.05.2020)..

В Международной конвенции о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей 1990 года сказано, что «термин «трудящийся-мигрант» В переводах на русский язык в документах наблюдаются различные лексические единицы. Однако в текстах на английском языке употребляется одно словосочетание migrant worker. Автор полагает, что можно считать их синонимами и разница переводов обусловлена лингвистической традицией. означает лицо, которое будет заниматься, занимается или занималось оплачиваемой деятельностью в государстве, гражданином которого он или она не является» См. Официальный сайт Организации Объединенных Наций // URL: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/migrant1.shtml (дата обращения 19.05.2020).. В ст. 3 указанной Конвенции перечисляются исключения, а именно лица, направленные или нанятые международными организациями и учреждениями, или лица, направленные или нанятые каким-либо государством вне его территории для выполнения официальных функций; лица, направленные или нанятые государством или от его имени вне его территории, которые участвуют в осуществлении программ развития или других программ сотрудничества; лица, проживающие не в государстве своего происхождения и выступающие в качестве инвесторов; беженцы и лица без гражданства; учащиеся и стажеры; моряки и трудящиеся, занятые на стационарной прибрежной установке, которым не было выдано разрешение на проживание и участие в оплачиваемой деятельности в государстве работы по найму.

Из определения следует наиболее широкое применение термина «трудящийся-мигрант», в том числе по времени приобретения этого статуса (прошлое, настоящее и будущее), осуществляемой деятельности, а также отсутствию отсылки к легальности статуса, т.е., если не указано иное, Конвенция распространяется и на трудящихся-мигрантов, осуществляющих трудовую деятельность в другой стране без законных оснований.

Такое широкое определение накладывает дополнительные обязательства на государства-участников Конвенции. В следующих параграфах будет подробнее рассмотрена эта проблема.

На региональном уровне, в частности, в Европейской Конвенции о правовом статусе трудящихся-мигрантов 1977 года, дано такое определение: «термин «трудящийся-мигрант» означает гражданина Договаривающейся Стороны, которому разрешено другой Договаривающейся Стороной проживать на ее территории для выполнения оплачиваемой работы». Исключениями по статусу являются «приграничные трудящиеся; артисты, другие лица развлекательных профессий, спортсмены и лица свободных профессий В Пояснительной записке термин «лица свободных профессий» заменен с целью толкования на «лиц других творческих профессий» // URL: https://www.coe.int/t/dg3/migration/archives/Documentation/Legal_texts/093_Convention_Legal_Status_Migrant_Workers_explanatory_report_ru.pdf (дата обращения 19.05.2020).; моряки; лица, проходящие обучение; сезонные трудящиеся; трудящиеся, которые выполняют конкретную работу от имени предприятия, которое имеет зарегистрированный офис» Там же..

Данное определение, во многом, схоже с определениями Конвенций МОТ, различие состоит в круге лиц - это граждане Договаривающихся Сторон.

В другом документе Совета Европы - Европейской социальной хартии (пересмотренной) - также рассматривается статус и права работников-мигрантов. В документе отсутствует определение термина «работник-мигрант», однако в п. 19 части I указано, что работники-мигранты, являющиеся гражданами одной из Сторон, имеют право на защиту и помощь на территории любой другой Стороны См. Официальный сайт Совета Европы URL: https://www.coe.int/ru/web/moscow/evropejskaa-social-naa-hartia (дата обращения 19.05.2020)..

Международные трудовые стандарты в области трудовой миграции: основные характеристики

Исследователи отмечают, что связь между нормами международного и национального права особенно сильна в сфере труда. Международное трудовое право сформировано под воздействием лучших образцов национального трудового права и, в свою очередь, на формирование норм национального трудового законодательства существенное влияние оказывают существующие международные трудовые стандарты Лютов Н.Л., Герасимова Е.С. Международные трудовые стандарты и российское трудовое законодательство. М., 2015. С. 11..

Международные трудовые стандарты понимаются как совокупность международно-правовых норм в сфере труда, вне зависимости от их юридической силы. Такой позиции, в частности, придерживаются И.Я. Киселев, А.М. Лушников Киселев И. Я., Лушников А. М. Трудовое право России и зарубежных стран: учебник / под ред. М. В. Лушниковой. 3-е изд. М. 2008. С. 480., Н.Л. Лютов и Е.С. Герасимова Лютов Н.Л., Герасимова Е.С. Международные трудовые стандарты и российское трудовое законодательство. М., 2015. С. 13..

Н.Л. Лютов выделяет такие способы, как имплементация международных трудовых норм во внутреннее законодательство и принятие внутреннего законодательства с учетом положений международных трудовых норм. В частности, на внутреннее трудовое законодательство могут влиять: императивные нормы международного права (jus cogens), международные договоры, аутентичное толкование международных договоров принявшими их международными организациями, международные рекомендательные акты, международные договоры, в которых данное государство не является стороной. При принятии внутреннего трудового законодательства могут учитываться также нормы «мягкого права», которые не имеют обязательной юридической силы.

К рекомендательным международным актам в сфере труда можно отнести декларации и «технические» документы, уточняющие международные договоры. В свою очередь, с точки зрения международного права, можно говорить о том, что рекомендательные акты в некоторых случаях могут отражать нормы обычного международного права.

В разработке международно-правовых стандартов и инструментов по их реализации в сфере трудового права, в частности, в отношении работников-мигрантов, центральное место принадлежит Международной организации труда.

Таким образом, можно подвести итог, что международные трудовые стандарты - правовые инструменты, которые устанавливают базовые принципы и права в сфере труда. Они включают в себя конвенции (и протоколы к ним), являющиеся юридически обязательными соглашениями, которые государства могут ратифицировать, и рекомендации, которые являются юридически не обязывающими, руководящими указаниями. Международные трудовые стандарты - это, в первую очередь, инструменты для правительств, которые в консультации с работниками и работодателями, создают трудовое законодательство и проводят социальную политику в соответствии с принятыми на международном уровне стандартами.

1.2 Международные стандарты Организации Объединенных Наций в отношении работников-мигрантов

Защита интересов работников, осуществляющих трудовую деятельность за границей, обозначена как задача Международной организации труда Специализированное учреждение Организации Объединенных Наций по вопросам в сфере труда // Официальный сайт Международной организации труда. URL: https://www.ilo.org/moscow/information-resources/publications/WCMS_554409/lang--ru/index.htm (дата обращения 04.06.2020). (далее - МОТ) в ее Уставе. Согласно Всемирной программе занятости МОТ, Конвенции №122 и Рекомендации №122 «О политике в области занятости», необходимо избегать неконтролируемого и самостоятельного роста миграции, поскольку он вызывает негативные последствия в социальном и человеческом плане. Стандарты МОТ в области миграции предоставляют инструменты как для стран происхождения, так и для принимающих стран по управлению миграционными потоками и созданию достаточной защиты для этой уязвимой категории См. Rules of the game: An introduction to the standards-related work of the International Labour Organization. Geneva. 2019. P. 88 // Официальный сайт Международной организации труда. URL: https://www.ilo.org/global/standards/information-resources-and-publications/publications/WCMS_672549/lang--en/index.htm (дата обращения 19.05.2020)..

Среди специальных инструментов МОТ в области трудовой миграции можно выделить Конвенцию №97 «О работниках-мигрантах» (пересмотренную в 1949 году), Конвенцию №143 «О злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении работникам-мигрантам равенства возможностей и обращения», Рекомендацию №86 «О работниках-мигрантах» (пересмотренную в 1949 году), Рекомендацию №151 «О работниках-мигрантах» Помимо них, механизмы по защите прав работников-мигрантов содержатся в конвенциях и рекомендациях МОТ, посвященных запрещению принудительного труда, запрещению детского труда, правам профсоюзов, равенству и недискриминации в сфере труда и занятости, некоторых положениях конвенций и рекомендаций общего характера. См. Официальный сайт Международной организации труда. // URL: https://www.ilo.org/global/topics/labour-migration/standards/lang--en/index.htm (дата обращения 19.05.2020)..

Конвенция №97 направлена на обеспечение не менее благоприятного отношения к работающим легально мигрантам по сравнению с гражданами, на усиление сотрудничества между государствами и обеспечение общими механизмами защиты и условиями, на которых должна происходить трудовая миграция. Конвенция №143 дополняет эти положения с целью предотвращения нелегальной миграции, обеспечения базовых прав человека всех работников-мигрантов (Часть I) и гарантии равных возможностей и обращения для работников-мигрантов с легальным статусом (Часть II).

В ст. 1 Конвенции №143 отсутствует определение понятия «базовые права человека». Согласно мнению членов Комитета экспертов по применению конвенций и рекомендаций (далее - Комитет экспертов, или Комитет), который является независимым органом, учрежденным Международной конференцией труда, в этой статье речь идет о фундаментальных правах человека, содержащихся в иных международных инструментах. В частности, фундаментальные права, связанные с трудом, содержатся в восьми основных конвенциях МОТ и перечислены в Декларации МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда 1998 г. Также основополагающие принципы и права, применимые к работникам-мигрантам, содержатся в Международной Конвенции о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей 1990 г.

Согласно международному праву прав человека доступ к защите базовых прав гарантируется всем, а различия в обращении с гражданами и иностранцами возможны, только если они соответствуют международным обязательствам в сфере прав человека, имеют легитимную цель, пропорциональны достигаемой цели The International Convention on Migrant Workers and its Committee. Fact Sheet No. 24 (Rev.1). New York. 2005 // Официальный сайт Управления Верховного Комиссара ООН по правам человека. URL: https://ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet24rev.1en.pdf (дата обращения 03.06.2020).. Проблема заключается в том, что в то время, как нелегальные мигранты обычно не имеют права работать, на практике многие из них трудятся в опасных условиях и подвергаются различным нарушениям, а механизмы защиты базовых прав человека для них недоступны или труднодоступны.

Комитет экспертов обращает внимание на то, что в отчетах, представляемых странами-членами обсуждаемых Конвенций, зачастую предоставляется информация о мерах, принимаемых для защиты работников-мигрантов от детского труда или принудительного труда, включая торговлю людьми. В то же время сохраняются сложности по обеспечению других основополагающих прав, в особенности права на свободу объединений и защиту от дискриминации. Комитет отмечает, что общий принцип, установленный в Конвенции МОТ №87 «О свободе объединений и защите права объединяться в профсоюзы», должен гарантироваться всем работникам без каких-либо ограничений Promoting fair migration: General Survey concerning the migrant workers instruments. International Labour Session 105^th. Geneva. 2016. P. 94 // Официальный сайт Международной организации труда. URL: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---relconf/documents/meetingdocument/wcms_453898.pdf (дата обращения 19.05.2020)..

Основополагающее право не повергаться дискриминации установлено в Конвенции МОТ №111 «О дискриминации в области труда и занятий». Положения этой Конвенции должны применяться в странах, для которых Конвенция вступила в силу, ко всем работникам, независимо от их гражданства. Комитет экспертов отмечает, что работники-мигранты с незаконным статусом также должны быть защищены от дискриминации по основаниям, предусмотренным Конвенцией №111 ILO: General Survey on the fundamental Conventions. Geneva. 2012. Paras 776-781 // Официальный сайт Международной организации труда. URL: https://www.ilo.org/ilc/ILCSessions/previous-sessions/101stSession/reports/reports-submitted/WCMS_174846/lang--en/index.htm (дата обращения 19.05.2020).. Ксенофобия в отношении иностранцев и, в особенности, мигрантов остается одним из основных источников современного расизма. Комитет экспертов подчеркивает важность конкретных мер по противодействию социальным и культурным стереотипам, которые поддерживают дискриминацию против мигрантов CEACR, Convention No. 111, observations, 2014 and 2015 // Официальный сайт Международной организации труда. URL: https://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=1000:13100:0::NO:13100:P13100_COMMENT_ID:3187021 (дата обращения 19.05.2020)..

Комитет экспертов в приведенном исследовании также отмечает, что в некоторых странах незаконный въезд или пребывание является правонарушением, в том числе уголовным преступлением, за которое предусмотрен штраф или тюремное заключение. По этому вопросу Комитет по защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей, орган из независимых экспертов, который наблюдает за соблюдением Международной Конвенции ООН о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей, и Специальный докладчик по вопросу о правах человека мигрантов выступали против того, чтобы это считалось уголовным преступлением и мигранты с нелегальным статусом не считались совершившими преступление per se и не подвергались соответствующему обращению См. CMW: General comment No. 2 on the rights of migrant workers in an irregular situation and members of their families (CMW/C/GC/2), 28 August 2013, paras 2 and 24 // Официальный сайт Управления Верховного Комиссара ООН. URL: https://www2.ohchr.org/english/bodies/cmw/docs/CMW_C_GC_2_ENG.PDF (дата обращения 19.05.2020). Также Report of the Special Rapporteur on the human rights of migrants, Human Rights Council, 20th Session (A/HRC/20/24), 2 Apr. 2012, para. 13 // Официальный сайта Совета по правам человека ООН. URL: https://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/RegularSessions/Session20/Pages/ListReports.aspx (дата обращения 19.05.2020)..

Рассмотрим некоторые положения, гарантирующие права лицам, нелегально пребывающим и работающим в принимающем государстве. Ст. 9(1) Конвенции №143 и соответствующий ей пар. 34 Рекомендации №151 предусматривают, что работники-мигранты в нелегальном положении не должны лишиться своих прав, вытекающих из фактически осуществленной ими работы. В случае спора они должны иметь возможность обратиться в компетентные органы. То же самое относится к пособиям по социальному обеспечению, положенным в связи с предыдущим трудоустройством Данная позиция поддерживается на международном уровне и другими органами. 2003 году Межамериканский суд по правам человека в консультативном заключении указал, что миграционный статус человека никогда не может являться оправданием для препятствия пользования им прав человека, в том числе в сфере труда. Вступая в трудовые отношения, мигрант получает права работника, которые должны гарантироваться вне зависимости от легальности этого трудоустройства. Эти права должны следовать из трудовых отношений. См. Juridical Condition and Rights of Undocumented Migrants, Advisory Opinion OC-18/03, Inter-American Court of Human Rights, (ser. A) No. 18, 17 Sep. 2003 // Официальный сайт Межамериканского суда по правам человека. URL: https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_ing.pdf (дата обращения 19.05.2020)..

Согласно ст. 9(3) Конвенции №143 в случае высылки из страны работник-мигрант и его семья не должны нести расходы. Комитет экспертов также отмечает, что необходимо различать ситуации, когда работники-мигранты оказались в нелегальном положении помимо своей воли (например, вследствие нарушений работодателем формальных требований) и когда это случилось в пределах их возможности влиять на ситуацию. В первом случае, любые расходы, связанные с возвращением работника и членов его семьи, не должны накладываться на самих работников, во втором случае - только фактические расходы по выдворению Vincent Chetail. International Migration Law. Oxford University Press. 2019. PP. 208-210..

Согласно ст. 9(4) Конвенции №143 члены организации могут «давать лицам, незаконно находящимся или работающим в стране, право проживания и поступления на работу на законных основаниях». Это декларативное положение, и оно не накладывает на стран-участниц обязательств по принятию конкретных мер. Рекомендация №151 (пар. 8(1)) лишь уточняет, что, в случае принятия такого решения, оно должно происходить в кратчайшие сроки.

Отдельно стоит рассмотреть существующие механизмы в отношении работников-мигрантов, трудящихся на законных основаниях, посвященные равенству возможностей и обращения.

Ст. 6(1) Конвенции №97 устанавливает обязанность государств-членов предоставлять мигрантам, пребывающим законно на их территории, условия не менее благоприятные, чем гражданам, по ряду оснований, в той мере, в которой они регламентированы законодательством или контролируются административными органами ILO: General Survey on the fundamental Conventions. Geneva. 2012. Paras 141-152. // Официальный сайт Международной организации труда. URL: https://www.ilo.org/ilc/ILCSessions/previous-sessions/101stSession/reports/reports-submitted/WCMS_174846/lang--en/index.htm (дата обращения 19.05.2020). Требование «не менее благоприятных» условий предполагает если не идентичные тем, которые существуют для граждан, то равнозначные по своему воздействию Promoting fair migration: General Survey concerning the migrant workers instruments. International Labour Session 105^th. Geneva. 2016. P. 111 // Официальный сайт Международной организации труда. URL: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---relconf/documents/meetingdocument/wcms_453898.pdf (дата обращения 19.05.2020)..

Ст. 12(b) Конвенции №143 предусматривает принятие государствами-членами законодательства, которое обеспечит проведение национальной политики, направленной на предоставление равенства возможностей и обращения в сфере труда для работников-мигрантов, находящихся на законных основаниях на их территории, и членов их семей Комитет экспертов признает основополагающее значение законодательной защиты от дискриминации на основании гражданства в отношении работников-мигрантов, а также широкое определение дискриминации согласно Конвенции №111. См. Ibid. P. 113..

Ст. 10 Конвенции №143 предусматривает разработку и осуществление национальной политики в отношении труда и занятий работников-мигрантов, что включает в себя доступ к рабочим местам, к профессиональному обучению и соблюдение условий и сроков трудоустройства См. Рекомендацию МОТ №111 п. 2(b), Рекомендацию МОТ №151 п. 2 // СПС Кодекс.

Ст. 14 Конвенции №143 позволяет накладывать определенные ограничения на доступ к рабочим местам, которые не считаются нарушением принципа равенства обращения. Например, общее ограничение на свободный выбор места работы на срок не более 2 лет. С другой стороны, ограничения на географическую подвижность налагаться не должны. Доступ к определенным видам работ или функциям может быть запрещен только, когда это необходимо в интересах государства.

На практике, как отмечает Комитет экспертов, чрезмерные ограничения существуют во многих странах Promoting fair migration: General Survey concerning the migrant workers instruments. International Labour Session 105^th. Geneva. 2016. P. 119 // Официальный сайт Международной организации труда. URL: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---relconf/documents/meetingdocument/wcms_453898.pdf (дата обращения 19.05.2020).: как прямые, которые сужают доступ работников-мигрантов, регулируя обстоятельства, при которых те могут менять работу, или устанавливая приоритетное трудоустройство для граждан, так и косвенные, когда, например, работодатель может принять на работу работника-мигранта, только когда у него самого есть специальное разрешение. Комитет экспертов полагает, что такие ограничения идут вразрез с принципом равенства обращения граждан и иностранцев, когда превышают период, указанный в ст. 14(а) Конвенции №143.

Комитет экспертов отмечает, что хотя право на географическую мобильность должно быть обеспечено на период действия разрешения на проживание или трудоустройство, во многих странах продолжают существовать такие ограничения Ibid. P. 122..

В то же время Комитет не раз подчеркивал, что инструменты МОТ никак не затрагивают суверенное право государств определять, какие категории иностранцев могут въезжать и оставаться на их территории, а также усмотрение государства насчет организации или отказа во въезде для работников-мигрантов Promoting fair migration: General Survey concerning the migrant workers instruments. International Labour Session 105^th. Geneva. 2016. P. 89 // Официальный сайт Международной организации труда. URL: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---relconf/documents/meetingdocument/wcms_453898.pdf (дата обращения 19.05.2020)..

Конвенции №97 и №143 устанавливают право на получение вознаграждения без какой-либо дискриминации, также Рекомендация №151 (пар. 2(е)) устанавливает право пользования действительным равенством с гражданами в отношении вознаграждения за труд равной ценности. Однако Комитет экспертов отмечал ситуации, когда это положение бывает нарушено, например, в силу исключения иностранных работников из законодательства о минимальном заработке или различий в отношении работников-мигрантов в законодательстве и на практике.

Обе Конвенции предусматривают равенство в обращении в сфере социального обеспечения. Согласно ст. 6(1)(b) Конвенции №97 не менее благоприятные условия по сравнению с гражданами в вопросе социального обеспечения положены работникам-мигрантам, законно пребывающим на территории государства-члена.

Конвенция №143 устанавливает, что социальное обеспечение должно быть частью национальной политики в области равенства, таким образом основывается на Конвенции №97, Конвенции МОТ №102 «О минимальным нормах социального обеспечения», Конвенции МОТ №118 «О равноправии граждан и иностранцев и лиц без гражданства в области социального обеспечения».

В Рекомендации № 151 также указано, что государства-члены могут заключать двусторонние и многосторонние соглашения для применения мер, связанных с пособиями. В то же время положения Конвенций обязательны для стран-членов и не зависят от взаимности.

Относительно других прав, связанных с занятостью, проживанием и возвращением, инструменты по защите прав работников-мигрантов устанавливают определенные гарантии при пребывании в стране работы по найму за пределами периодов трудоустройства и права, связанные с возможным возвращением в страну происхождения.

Так, согласно ст. 8 Конвенции №143 работники-мигранты, которые проживали на законных основаниях в стране с целью занятости, имеют право на защиту в случае потери работы. Они не могут рассматриваться как находящиеся на незаконном положении только из-за факта потери занятости.

Рекомендация №151 (пар. 30) призывает государства воздерживаться от выселения законно допущенных работников-мигрантов из-за недостаточности ресурсов или положения на рынке занятости.

Ст. 8(2) Конвенции №143 устанавливает равенство гарантий обеспечения занятости для работников-мигрантов, находящихся на законных основаниях, с местным населением в случае безработицы. Рекомендация №151 (пар.31) предлагает при потере работы предоставлять работнику-мигранту достаточное время для нахождения другой работы, соответственно продлевать его вид на жительство.

Согласно ст. 8(1) Конвенции №97 работник-мигрант, допущенный в страну на постоянное жительство, и члены его семьи, не высылаются в страны происхождения в случае невозможности продолжать работу по болезни или в результате телесного повреждения. Компетентные органы могут решить, что это положение применяется после истечения определенного срока нахождения в стране иммиграции.

Согласно ст. 9 Конвенции №97 государства-члены должны разрешать перевод любой части заработка или сбережений работника-мигранта, которую он пожелает перевести. Эта статья применяется ко всем работникам-мигрантам, независимо от срока от их пребывания.

Необходимость распространения международных инструментов, среди прочего, обусловлена тем, что правительства многих стран стремятся к поощрению перемещения капитала и технологий, а не передвижения работников Преамбула Конвенции № 143 Международной организации труда «О злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения» (заключена в г. Женеве 24.06.1975) //СПС КонсультантПлюс. В то же время согласно Всеобщей декларации прав человека и Международному пакту о гражданских и политических правах каждый человек имеет право покидать любую страну, включая свою собственную, и возвращаться в свою страну. Международные инструменты помогают найти баланс между интересами всех государств, участвующих в миграционных процессах, а также правами и интересами самих работников-мигрантов.