Все же следует отметить, что Конвенции не получили большого количества ратификаций. Из 50 стран, ратифицировавших Конвенцию №97, 28 стран не ратифицировали одно или несколько Приложений. В общей сложности Конвенцию №143 ратифицировали только 25 стран.

Международная конвенция о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей

Международная конвенция о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей (далее - Конвенция) - это всеобъемлющий международный договор о правах трудящихся-мигрантов и членов их семей, принятый ООН. Конвенция была открыта для подписания в 1990 году и только в 2003 набрала достаточное количество ратификаций для вступления в силу. На сегодняшний день 39 государств выразили свое согласие на обязательность Конвенции, однако среди них нет основных принимающих трудящихся-мигрантов стран См. Официальный сайт Сборника договоров ООН // URL: https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=IV-13&chapter=4&lang=en (дата обращения 19.05.2020).. Это один из самых низких уровней для международного инструмента, который, с точки зрения Управления Верховного комиссара ООН по правам человека, является фундаментальным договором по правам человекаСм. Официальный сайт Управления Верховного Комиссара ООН // URL: https://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/CoreInstruments.aspx?_sm_au_=iVVTQ88q5633kDHR (дата обращения 19.05.2020)..

Как указано в ст. 1(2), Конвенция применяется в течение всего процесса миграции трудящихся-мигрантов и членов их семей, который включает подготовку к миграции, выезд, транзит и весь период пребывания и оплачиваемой деятельности в государстве работы по найму, а также возвращение в государство происхождения или государство обычного проживания.

В части прав, которые гарантируются в соответствии с Конвенцией, наряду с правами человека, отдельно выделены такие права, связанные со сферой труда, как принцип равного обращения в вопросах условий труда, занятости, вознаграждения (ст. 25), с участием в профсоюзах и других ассоциациях (ст. 26).

Большинство статей о защите гражданских и политических прав подтверждают соответствующие права, установленные Международным пактом о гражданских и политических правах. Часть прав, касающихся физической и психологической неприкосновенности, можно также найти в Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания. В то же время рассматриваемая Конвенция гарантирует ряд прав, которые являются специфическими именно для трудящихся-мигрантов. Например, право на получение защиты и помощи со стороны консульских и дипломатических учреждений и обязательное информировании об этом праве в случае высылки (ст. 23), право на защиту от коллективной высылки (ст. 22 и ст. 56), специальные гарантии сохранности документов трудящегося-мигранта (ст. 21).

Положения об экономических, социальных и культурных правах во многом отражают содержание Международного пактах об экономических, социальных и культурных правах. Однако есть и специфические права. Например, после окончания пребывания в стране работы по найму трудящиеся-мигранты имеют право на перевод денежных средств и сбережений и вывоз имущества (ст. 32), в случае смерти трудящегося-мигранта или члена его семьи в стране работы по найму, государство-участник в определенных случаях оказывает помощь по возвращению останков в страну происхождения (ст. 71).

Конвенция признает ряд абсолютных прав человека в отношении трудящихся-мигрантов и членов их семей, таких как право на жизнь (ст. 9), право не подвергаться пыткам или жестокому, бесчеловечному или унижающему их достоинство обращению и наказанию (ст. 10), свободу от рабства или другого подневольного состояния и право не привлекаться к принудительному или обязательному труду (ст. 11), право на свободу мысли, совести и религии (ст. 12), право на свободу и личную неприкосновенность (ст. 16), право на равенство с гражданами в судах (ст. 18). Эти права гарантируются всем трудящимся-мигрантам и членам их семей, вне зависимости от законности их нахождения в иностранном государстве. Все трудящиеся-мигранты, в том числе нелегальные, имеют право на получение неотложной медицинской помощи (ст. 28) и право на уважение их культурной самобытности и поддержанию культурных связей с государством происхождения (ст. 31). Все трудящиеся-мигранты имеют право участвовать в ассоциациях и профсоюзах в государстве работы по найму (ст. 40 и 41).

Трудящиеся-мигранты с легальным статусом имеют право получить полный доступ к информации о всех условиях их деятельности и требованиях, которые они должны соблюдать (ст. 37), они могут создавать профсоюзы (ст. 40), имеют право участвовать в общественной жизни государства работы по найму (ст. 41), в определенной степени пользоваться политическими правами (ст. 42), пользоваться равным режимом с гражданами в доступе к определенным экономическим, социальным и культурным институтам (ст. 43). Государства-участники должны принимать меры для обеспечения единства семей трудящихся-мигрантов (ст. 44). Трудящиеся-мигранты, пребывающие на законном основании в стране работы по найму, имеют право свободно выбирать вид вознаграждаемой деятельности (ст. 49) и должны иметь равный режим с гражданами в связи с защитой против увольнения, пособиями по безработице, программами борьбы с безработицей, доступом к другой работе в случае прекращения работы по найму (ст. 54). Наконец, им должно гарантироваться, в определенной степени, право не быть высланными из страны работы по найму (ст. 56).

Конвенция не только содержит права трудящихся-мигрантов, но и является инструментом, который может быть использован для защиты прав. В ст. 83 гарантируется обеспечение эффективного средства правовой защиты. Конвенцией был учрежден Комитет по защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей (ст. 72) (далее - Комитет), который рассматривает доклады государств-участников о мерах, принятых для осуществления положений Конвенции. Ст. 77 устанавливает положение о возможности государства-участника заявить о признании компетенции Комитета по рассмотрению индивидуальных сообщений на нарушение гарантированных Конвенцией прав. На данный момент всего четыре государства-участника признали эту компетенцию Комитета, однако согласно п. 8 ст. 77 Конвенции указанное положение вступает в силу после заявления десяти государств-участников Это Мексика, Сальвадор, Уругвай и Эквадор // См. Официальный сайт Сборника договоров ООН. URL: https://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-13&chapter=4#3 (дата обращения 18.05.2020)..

Наконец, следует отметить, что Конвенция не только устанавливает конкретные обязательства государств в отношении трудящихся-мигрантов, но и направлена на содействие нормальным, справедливым, гуманным и законным условиям в отношении трудовой миграции посредством разработки и осуществления соответствующей политики, обмена и предоставления информации (ст. 65), возможности создания и регулирования служб найма в другом государстве (ст. 66), сотрудничества при возвращении трудящихся-мигрантов (ст. 67), предотвращения и пресечения незаконных или тайных переездов и найма трудящихся-мигрантов (ст. 68).

В исследованиях См. Euan McDonald, Ryszard Cholewinski. The Migrant Worker Convention in Europe. Obstacles to the Ratification of the International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Their Families: EU/EEA Perspective. UNESCO. 2007; Kristina Touzenis, Dr. Alice Sironi (Directorate-General for External Policies of the European Parliament). Current challenges in the implementation of the UN International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Their Families. EU. 2013., посвященных анализу определенных обстоятельств, которые стоят на пути ратификации Конвенции в некоторых странах (в основном европейских), авторы выделяют ряд причин юридического, финансового, административного и политического характера. Рассмотрим некоторые юридические причины.

Общими причинами, на которые указывали большинство стран из проводимых опросов и исследований, стали отсутствие разграничения части прав в связи с легальным или нелегальным статусом пребывания трудящегося-мигранта в стране работы по найму, ограничение права государств принимать решения о въезде и сроках пребывания на территории трудящихся-мигрантов и решения о высылке, а также расширенные права трудящихся-мигрантов по воссоединению с членами семьи.

Среди других общих замечаний были заявления государств о том, что права, гарантируемые в Конвенции, уже покрываются иными международными (в первую очередь, выработанными ООН) или региональными (например, Советом Европы) инструментами, или достаточное регулирование прав трудящихся-мигрантов имеется на национальном уровне Kristina Touzenis, Dr. Alice Sironi (Directorate-General for External Policies of the European Parliament) Current challenges in the implementation of the UN International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Their Families. EU. 2013. Pp. 24-28. (об этом заявляли, например, Германия, Норвегия и Польша).

Если говорить о других примерах, в указанных исследованиях отмечается, что Франция может столкнуться со сложностями при ратификации Конвенции с учетом гарантированного в ней права на уважение культурной идентичности. При ратификации Международного пакта о гражданских и политических правах Франция сделала соответствующую оговорку о неприменимости некоторых схожих положений.

В Италии ратификация Конвенции может вызвать коллизии с национальным правом в области миграционного законодательства, в частности, в сфере высылки мигрантов до окончания судебного разбирательства их дел. Сложности могут возникнуть и с реализацией изложенных в документе прав на практике, что затруднило бы подачу отчетов в Комитет.

В Испании также указывали на несоответствие национального законодательства положениям Конвенции в части внутренних ограничений права на объединения, на вступление в профсоюзы, на забастовку и получения бесплатной юридической помощи.

В Великобритании возникли вопросы относительно соответствия положений национального права социального обеспечения с тем объемом, в котором оно предусмотрено в Конвенции Euan McDonald, Ryszard Cholewinski The Migrant Worker Convention in Europe. Obstacles to the Ratification of the International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Their Families: EU/EEA Perspective. UNESCO. 2007. P. 54-56..

В свою очередь, исследования подчеркивают, что государства в своих выводах часто толкуют Конвенцию слишком узко или даже ошибочно и не учитывают, что для большинства мер по реализации положений государствам дается большая свобода усмотрения, с учетом их экономической, политической и социальной ситуации Ibid. P. 51-54; Kristina Touzenis, Dr. Alice Sironi Current challenges… P. 30..

В исследованиях, посвященных вопросам небольшого количества ратификаций Конвенции, также высказывалось мнение, что помимо таких причин, как распространение многих гарантий на нелегальных трудящихся-мигрантов, обстоятельств экономического характера и повышенных административных издержек, в целом изменился глобальный контекст миграционных перемещений. В 1970-1980 гг., когда Конвенция зарождалась и создавалась, государства были в значительно большей степени вовлечены в организацию миграционных процессов, чем сегодня, а найм и привлечение иностранных работников в то время находились исключительно в ведении государства Jennifer Yau. Promise and Prospects of the UN's Convention on Migrant Workers // Официальный сайт Института миграционной политики (Migration Policy Institute). URL : https://www.migrationpolicy.org/article/promise-and-prospects-uns-convention-migrant-workers (дата обращения 18.05.2020)..

1.3 Механизмы защиты прав работников-иностранцев в рамках Совета Европы

Среди специальных инструментов Совета Европы, посвященных правам иностранных работников, можно, в частности, выделить соответствующие положения Европейской социальной хартии (пересмотренной) (далее - Хартия, или ЕСХ). Правам работников-мигрантов посвящены ст. 18 «Право на занятие приносящей доход деятельностью на территории других Сторон» и ст. 19 «Право работников-мигрантов и их семей на защиту и помощь». Во многом положения этих статей созвучны положениям рассмотренных ранее международно-правовых инструментов.

Содержание отдельных положений Хартии интересно рассматривать совместно с практикой, выработанной в ходе наблюдения за исполнением Хартии со стороны Европейского комитета по социальным правам (далее ЕКСП), который состоит из 15 независимых членов, избираемых на 6 лет Комитетом министров Совета Европы, и рассматривает доклады стран-участниц об исполнении принятых обязательств и коллективные жалобы на несоблюдение положений ЕСХ.

Ст. 18 ЕСХ применяется к работникам, которые работают по найму и не по найму и являются гражданами сторон этого международного договора. Также под действие статьи подпадают члены семьи, которым разрешен въезд в целях воссоединения семьи. Как указывал ЕКСП в своих заключениях, ст. 18 применяется не только к работникам, уже находящимся на территории конкретного государства, но и к работникам за его пределами, которые запрашивают разрешение на работу на его территории. А также к иностранным работникам, которые имели работу на территории иностранного государства, но потеряли ее.

Право на занятие приносящей доход деятельностью связано с обязательствами государств-участников применять законодательство в либеральном духе, упрощать существующие формальности, смягчать нормативные правовые акты, регулирующие занятость иностранных работников.

В этой связи ЕКСП указывает на необходимость периодической либерализации доступа иностранных работников к национальному рынку труда. Условия такого доступа не должны быть чрезмерно ограничительными, в частности относительно географической привязки такой занятости или определенных требований The European Committee of Social Rights. Conclusions V, p. 119 // СПС HUDOC-ESC. Государства-участники могут ставить в зависимость доступ к занятости от наличия разрешения на работу, но не могут полностью ограничивать иностранных граждан других государства-членов от занятия определенных должностей, кроме как в случаях, изложенных в ст. G пересмотренной Хартии, а именно «ограничений, установленных законом и необходимых в демократическом обществе для защиты прав и свобод других лиц или защиты государственных интересов, национальной безопасности, здоровья населения или общественной нравственности».

Лицо, которое законно пребывало на территории другого государства-участника в течение определенного срока, должно иметь одинаковые права в сфере занятости, наряду с гражданами этого государства. Ограничения, которые изначально налагались и являются допустимыми, если они не чрезмерны, должны постепенно сниматься The European Committee of Social Rights. Conclusions II, p. 60 // СПС HUDOC-ESC.

Наконец, потеря работы не должна автоматически приводить к потере разрешения на проживание и обязывать работника покинуть страну в кратчайшие сроки. Ст. 18 подразумевает необходимость продления разрешения на проживание и обеспечения достаточного времени, чтобы иностранный работник мог найти новую работу The European Committee of Social Rights. Conclusions XVII-2, p. 247 // СПС HUDOC-ESC.

Ст. 19 Хартии влечет за собой такие средства защиты прав работников-мигрантов и членов их семей, как наличие служб по оказанию достаточной и бесплатной помощи и защиту от вводящей в заблуждение пропаганды. Последнее накладывает на государства-участников обязательства по принятию мер против сообщения гражданам вводящей в заблуждение и ложной информации о мигрантах. Чтобы такие меры были эффективными, они должны включать конкретные шаги на уровне законодательства и практики по противодействию расизму и ксенофобии, а также торговле людьми. Они должны быть направлены на все население и, среди прочего, препятствовать распространению стереотипов о том, что мигранты склонны к совершению преступлений, насилию, употреблению наркотиков или каким-то заболеваниям The European Committee of Social Rights. Conclusion XV-1, p. 59, Austria // СПС HUDOC-ESC. В этой же связи государства должны организовывать специальное обучение для служащих, которые работают с мигрантами.

Ст. 19 также предусматривает обязательство государств-членов принимать специальные меры для облегчения выезда, транзита и приема таких работников. Еще одним пунктом является обязательство сторон содействовать сотрудничеству между государственными и частными социальными службами стран эмиграции и иммиграции.

П.4 ст. 19 Хартии гарантирует законно находящимся работникам-мигрантам не менее благоприятный режим, чем тот, который существует для граждан, в вопросах оплаты и условий работы, членства в профессиональных союзах, жилья. Государства-участники обязаны гарантировать определенные минимальные стандарты, чтобы содействовать правовому, социальному и материальному положению работников-мигрантов и членов их семей. С точки зрения оплаты и условий труда, государства обязаны искоренять существующую на законодательном уровне или фактическую дискриминацию, включая профессиональное обучение и продвижение по работе.

П.5 ст. 19 ЕСХ предполагает обеспечение равного обращения в отношении работников-мигрантов в сфере налогов, сборов и отчислений, связанных с трудоустройством.

Согласно п.7 ст. 19 государство-участник обязано обеспечить работникам-мигрантам, законно находящимся на его территории, не менее благоприятные, чем для граждан, условия доступа к судебным процедурам, с учетом их особого положения. ЕКСП в своих заключениях указывал на то, что при участии в судебных или административных разбирательствах работник-мигрант должен иметь возможность обращения к юристу или получения бесплатной юридической помощи, если она положена гражданам в схожей ситуации. Работник-мигрант должен получить доступ к бесплатным услугам переводчика, если это необходимо, включая перевод на досудебных стадиях The European Committee of Social Rights. Conclusions 2011, General introduction, statement of interpretation, p 7 // СПС HUDOC-ESC.

Согласно п. 8 ст. 19 Хартии государства-участники обязаны не подвергать законно находящихся работников-мигрантов высылке, кроме случаев, когда они создают угрозу национальной безопасности или наносят ущерб общественному порядку или нравственности. В этих случаях высылка будет соответствовать Хартии, если она осуществляется на основании судебного решения или административного органа, чьи решения могут быть пересмотрены в суде The European Committee of Social Rights. Conclusions 2015, General introduction, statement of interpretation on Article 19§8 // СПС HUDOC-ESC. Решения о высылке должны быть пропорциональны, с учетом всех аспектов поведения и обстоятельств, а также длительности времени пребывания лица на территории иностранного государства. Должны быть приняты во внимание его связь со страной происхождения и страной работы по найму, а также семейные отношения, которые лицо могло установить в период пребывания Там же.. ЕКСП замечает, что факт прибегания работником-мигрантом к социальной помощи не может рассматриваться как ущерб общественному порядку и являться основанием для высылки The European Committee of Social Rights. Conclusion V, pp. 138-139 // СПС HUDOC-ESC.

Согласно п. 9 ст. 19 государства-участники обязаны не налагать чрезмерные ограничения на право работника-мигранта переводить любую часть заработка и сбережений как во время своего пребывания на территории иностранного государства, так и при выезде.

Также положения ст. 19 содержат обязательства государств в отношении «самозанятых работников-мигрантов» Под самозанятыми по смыслу статьи понимаются работники-мигранты, работающие не по найму. . ЕКСП подчеркивает, что положения п. 1-9, 11, 12 ст. 19 должны распространяться и на таких работников The European Committee of Social Rights. Conclusions I, p. 87 // СПС HUDOC-ESC. Государства должны обеспечить недискриминирующее отношение между работниками-мигрантами, работающими как по найму, так и не по найму, а также между работниками-мигрантами и гражданами, работающими не по найму.

Рассмотренные международно-правовые инструменты по защите прав трудящихся-мигрантов позволяет сделать вывод, что их содержание и сфера применения похожи. В силу большого количества потенциальных участников при условии значительного количества ратификаций и применения на практике они помогли бы разрешить существенное количество проблем, которые возникают в связи с трудовой миграцией в государствах происхождения, транзита, работы по найму, обществах и у самих работников.

Важным развитием международно-правовых инструментов, новым уровнем защиты прав трудящихся-мигрантов стало распространение части гарантий в том числе на тех работников, которые не обладают легальным статусом. Представляется, что для эффективной защиты прав таких работников и развития правового регулирования расширение круга лиц является важным этапом.

Также можно прийти к выводу, что проблема трудовой миграции глобальная, поэтому, помимо национального регулирования и двусторонних договоров между государствами, необходимо региональное и международное сотрудничество для обеспечения оптимальной политики и законодательного регулирования, а также обеспечения прав большего количества лиц.

Одной из проблем рассмотренных международно-правовых договоров является то, что страны, которые в наибольшей степени влияют на миграционные потоки в качестве стран отправления и принимающих стран, не ратифицировали основные специальные инструменты, посвященные правам трудящихся-мигрантов. В то же время существующие международно-правовые стандарты все же могут влиять на национальное законодательство косвенно, некоторые из них в определенных ситуациях могут рассматриваться в качестве международного обычая.

Представляется, что данная сфера будет продолжать развиваться в будущем, приспосабливаясь к новых реалиям. Инструменты, которые были разработаны в XX веке будут претерпевать изменения под влиянием развития технологий, изменения структуры глобальных цепей поставок, делокализации работников и предприятий, и других объективных факторов.

В то же время последние инициативы ООН в этой области также не были положительно встречены многими странами-участницами.

В 2016 году состоялся Саммит ООН по проблемам беженцев и мигрантов, в результате которого всеми участниками была подписана Нью-Йоркская Декларация о беженцах и мигрантах См. Официальный сайт Управления Верховного комиссара ООН по правам человека. URL: https://www.ohchr.org/RU/Issues/Migration/Pages/NewYorkDeclaration.aspx (дата обращения 21.05.2020).. Она объединила ряд обязательств по улучшению условий для этих групп лиц, а также положения, необходимые для принятия Глобального договора о безопасной, упорядоченной и регулируемой миграции (далее Глобальный договор о миграции, или Договор).

В декабре 2018 года в Марракеше состоялась Межправительственная конференция для принятия Глобального договора о миграции, по итогам которой была принята Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН См. Официальный сайт Организации Объединенных Наций. URL: https://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/73/195 (дата обращения 21.05.2020).. В Договоре содержатся те действия, которые считаются целесообразными политическими инструментами и передовой практикой, и меры по его реализации и наблюдению за осуществлением.

Договор был неоднозначно встречен многими странами, в том числе основными принимающими миграционные потоки. США и ряд европейский государств отказались его подписать, в некоторых странах произошел политический кризис. На этом фоне на национальном уровне усилились антимиграционные политические лозунги и настроения в обществе, что в конечном счете негативно отражается на мигрантах, как уязвимой группе.

Анализируя его содержание, ряд авторов указывают на смещение баланса интересов в сторону государств, из которых выходят миграционные потоки, и наложение дополнительных обязательств на принимающие страны См. Потемкина О.Ю. Глобальный договор о миграции - успех или провал? // Научно-аналитический Вестник Института Европы РАН. 2018. № 6. С. 89-90. Также см. Алексеенкова Е. Чем плох Глобальный договор о миграции // Официальный сайт Российского cовета по международным делам. URL: https://russiancouncil.ru/analytics-and-comments/columns/global-governance/chem-plokh-globalnyy-dogovor-o-migratsii/ (дата обращения 21.05.2020)..

В то же время договор является рамочным документом о порядке сотрудничества и не имеет обязательной юридической силы, на что прямо указано в тексте договора Ст. 7 Преамбулы Глобального договор о безопасной, упорядоченной и регулируемой миграции // Официальный сайт Организации Объединенных Наций. URL: https://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/73/195 (дата обращения 21.05.2020)..

Россия в своем заявлении подчеркнула, что зачастую бремя миграционных потоков несут принимающие страны, которые не имели отношения к причинам массового исхода людей. Также в заявлении было указано на то, что, несмотря на юридически не обязывающий характер договора, он задает «вектор в развитии современных взглядов на проблему» Заявление Российской Федерации к Глобальному договору о безопасной, упорядоченной и легальной миграции, Марракеш, 11 декабря 2018 года // Официальный сайт Министерства иностранных дел Российской Федерации. URL: https://www.mid.ru/un_other/-/asset_publisher/nDzeK8hYBYQH/content/id/3440694 (дата обращения 21.05.2020)..

Изучение дебатов государств, посвященных Договору, выявляет сложность баланса интересов между основными элементами в вопросах миграции: суверенными интересами государств, международным сотрудничеством и правами человека мигрантов.

Глава 2. Правовое регулирование труда иностранных граждан в Российской Федерации

Как отмечалось, специальные международные инструменты по защите прав трудящихся-мигрантов не набрали много ратификаций. В частности, Россия не подписала ни Конвенции МОТ №97 и №143, ни Международную конвенцию о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей.

Россия ратифицировала Европейскую социальную хартию (пересмотренную) частично. В Федеральном законе о ее ратификации Федеральный закон от 03.06.2009 N 101-ФЗ «О ратификации Европейской социальной хартии (пересмотренной) от 3 мая 1996 года» // СПС КонсультантПлюс указаны положения статьей, по которым Россия берет на себя обязательства. В отношении ст. 18 и 19, в которых гарантированы права на занятия приносящей доход деятельностью на территории других сторон Хартии и права работников-мигрантов и членов их семей, и связанную с ними ст. G, в которой указаны допустимые ограничения, Россия ратифицировала п. 4 ст. 18 (право граждан выезжать из своей страны, чтобы заниматься приносящей доход деятельностью на территории другой страны-участницы) и п.5 и п. 9 ст. 19 (соответственно обеспечение не менее благоприятного режима в отношении налогов, сборов и отчислений и разрешение переводить часть заработка и сбережений). Остальные положения ратифицированы не были. В 2015 году прошли парламентские слушания на тему «Европейская социальная хартия: реализация ратифицированных Российской Федерацией положений и перспективы ратификации дополнительных норм», в которых подробно говорили о необходимости ратификации дополнительных положений, однако о нормах в отношении работников-мигрантов обсуждения не состоялись Стенограмма парламентских слушаний, опубликована на официальном сайте Комитета Государственной Думы по труду, социальной политике и делам ветеранов. URL: http://komitet1.km.duma.gov.ru/Parlamentskie-slushaniya/item/7730/ (дата обращения 19.05.2020)..

В этой главе будет рассмотрено, какие нормы применимы на территории России на уровне национального законодательства, а также существующих двусторонних и многосторонних соглашений с другими государствами, и проанализированы ограничения и проблемы применения законодательства.

Автор сознательно уделяет внимание рассмотрению, помимо российского регулирования, также ряда международных договоров Российской Федерации именно в этой главе по ряду причин.

Во-первых, рассмотренные в первой главе международные договоры не были ратифицированы Россией (в случае договоров ООН и ее учреждений) или были ратифицированы их единичные положения (в случае Европейской социальной хартии). Международные договоры Российской Федерации, рассмотренные в этой главе, были ратифицированы за редкими исключениями.

Во-вторых, рассматриваемые в этой главе договоры направлены на установление единого экономического пространства и предполагают наиболее тесное сотрудничество государств-членов, что, в том числе, наиболее значительным образом отражается на регулировании российским законодательством.

В-третьих, данные договоры предусматривают особый режим в отношении работников-мигрантов из этих стран, который наиболее приближен к регулированию труда граждан. В частности, они провозглашают неприменение мер по защите национального рынка труда государств-членов и предусматривают отмену многих ограничений, существующих в национальном законодательстве в отношении иностранных работников.

В-четвертых, миграционные процессы наиболее сильны в рамках именно этих интеграционных объединений, Россия занимает первое место по принятию миграционных потоков из стран-участниц рассматриваемых в этой главе международных договоров Российской Федерации.

Наконец, исторически обусловлена тесная связь между государства-членами рассматриваемых международных договоров Российской Федерации. В государствах-участниках этих международных договоров проживают, в частности, бывшие соотечественники, содействие переселению которых является одним из направлений миграционной политики России.

2.1 Регулирование труда иностранцев в рамках Евразийского экономического союза, Содружества Независимых Государств, Союзного государства

В настоящее время существует ряд двусторонних договоров между Россией и другими государствами, регулирующих сотрудничество в сфере труда Согласно информации, размещенной на официальном сайте Министерства иностранных дел РФ, это Республика Армения, Республика Беларусь, Социалистическая Республика Вьетнам, Государство Израиль, Киргизская Республика, Корейская Народно-Демократическая Республика, Китайская Народная Республика, Республика Корея, Литовская Республика, Республика Молдова, Словацкая Республика, Республика Таджикистан, Республика Узбекистан, Украина, Французская Республика // URL: https://www.mid.ru/et_EE/foreign_policy/international_contracts/2_contract?p_p_id=storageviewer_WAR_storageviewerportlet&p_p_lifecycle=0&p_p_state=normal&p_p_mode=view&p_p_col_id=column-1&p_p_col_pos=1&p_p_col_count=2&_storageviewer_WAR_storageviewerportlet_category=bilateral&_storageviewer_WAR_storageviewerportlet_action=search (дата обращения 11.05.2020).. Россия входит в ряд политических и экономических объединений, договоры о создании которых и заключенные в их рамках соглашения, также содержат положения о регулировании трудовой миграции.

Для целей настоящей работы представляется важным рассмотреть нормы, вытекающие из договоренностей в рамках Евразийского экономического союза, Содружества Независимых Государств и Союзного государства.

Евразийский экономический союз

Договор о Евразийском экономическом союзе, подписанный в Астане 29 мая 2014 года Членами Евразийского экономического союза являются Республика Армения, Республика Беларусь, Республика Казахстан, Кыргызская Республика, Российская Федерация // Официальный сайт Евразийского экономического союза. URL: http://www.eaeunion.org/#about-countries (дата обращения 19.05.2020). (далее - Договор о ЕАЭС, или Договор), содержит раздел XXVI, посвященный трудовой миграции. В соответствии с его положениями государства-члены договорились о сотрудничестве по согласованию политики в области трудовой миграции и организованному набору и привлечению трудящихся.

Важным положением является возможность привлечения «трудящихся государств-членов без учета ограничений по защите национального рынка труда» П. 1 ст. 97 Договора о Евразийском экономическом союзе (подписан в г. Астане 29.05.2014) // СПС КонсультантПлюс, трудящимся при этом не требуется разрешение на осуществление трудовой деятельности (с учетом, например, лимитов или квот П.2 Консультативного заключения Суда Евразийского экономического союза от 07.12.2018 // СПС КонсультантПлюс). Исключениями являются ограничения в целях обеспечения национальной безопасности и общественного порядка.

В Консультативном заключении Суда ЕАЭС от 07.12.2018, в частности, дается расширенное толкование запрещения трех видов ограничений: в отношении осуществляемой трудовой деятельности, рода занятий (т.е. доступа к конкретным профессиям) и территории пребывания Там же // СПС КонсультантПлюс. Суд приходит к выводу, что данная норма Договора относится к любым ограничениям, которые направлены на ограничение или запрещение притока на национальный рынок работников из других государств-членов. Это сочетается с положением ст. 4 Договора о том, что одна из целей Союза - формирование единого рынка трудовых ресурсов.

Верховный Суд РФ в ряде постановлений по делам об административных правонарушениях ссылался на положения Договора о ЕАЭС как исключающие действие отдельных положений Федерального закона РФ от 25 июля 2002 г. №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» См. Постановление Верховного Суда РФ от 06.06.2016 № 25-АД16-1, Постановление Верховного Суда РФ от 17.08.2017 № 5-АД17-40, Постановление Верховного Суда РФ от 02.07.2018 № 18-АД18-35 // СПС КонсультантПлюс.

Среди конкретных норм Договора о ЕАЭС, подлежащих практическому применению, можно выделить обязанность признания документов иностранных граждан из государств-членов об образовании без специальных установленных процедур (при этом нотариальный перевод на язык государства трудоустройства может потребоваться), за исключением соискателей на занятие юридической, медицинской, фармацевтической деятельностью, для которых сохраняется процедура признания документа об образовании, освобождение от обязанности по регистрации в течение тридцати суток с даты въезда, дополнительные гарантии при досрочном расторжении трудового договора (например, возможность пребывать свыше установленной продолжительности для заключения нового трудового договора).

В ст. 98 Договора перечислены права и обязанности трудящихся. Так, они имеют право на занятие профессиональной деятельностью в соответствии с квалификацией и специальностью, имущественные права, право на социальное обеспечение, кроме пенсионного, в том же порядке, который установлен для граждан, право на получение скорой медицинской помощи, независимо от наличия медицинского страхового полиса (Приложение №30 к Договору), право вступать в профессиональные союзы наравне с гражданами. В свою очередь, трудящиеся обязаны соблюдать законодательство государства трудоустройства, уважать культуру и традиции, в случае совершения правонарушений нести ответственность согласно законам государства трудоустройства. Относительно доходов трудящегося п. 10 ст. 98 Договора устанавливает, что они подлежат налогообложению в соответствии с международными договорами и законодательством государства трудоустройства.

В то же время исследователи отмечают, что ограничения по защите национального рынка труда фактически все же применяются в том числе к гражданам из других государств ЕАЭС, что зачастую влечет за собой наступление ответственности как для иностранных работников, так и для их работодателей Балашова Н.А. Особенности реализации положений договоров о ЕАЭС в Российской Федерации в сфере трудовой миграции // Известия ТулГУ. Экономические и юридические науки. 2018. №3-2. С. 44.. В подтверждение можно привести Определение Верховного Суда РФ См. Определение Верховного Суда Российской Федерации от 10.03.2017 № 308-АД17-333 по делу № А53-22119/2015 // СПС КонсультантПлюс, в котором указано, что отсутствие обязанности уведомлять компетентные органы исполнительной власти о заключении трудового договора Договором о ЕАЭС «в действительности не урегулировано», а Федеральный закон РФ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» такого исключения не содержит.

В связи с этим исследователи отмечают, что формулировка об осуществлении трудовой деятельности без разрешения на работу чрезмерно конкретизирована. На практике следовало бы освободить участников правоотношений от административных процедур Войтковская И.В. Договор о ЕАЭС: проблемные аспекты обеспечения равенства в сфере труда // Правовое регулирование социально-трудовых отношений с иностранными гражданами: междисциплинарный подход: монография / под общ. ред. Е.Б. Хохлова, Е.В. Сыченко. М., 2019 // СПС КонсультантПлюс.

Среди других практических проблем, которые отмечаются в исследованиях, посвященных реализации Договора о ЕАЭС в Российской Федерации, отмечается необходимость указания в миграционной карте цели «работа», отсутствие возможности исправления «цели прибытия», необходимость заполнения миграционной карты при каждом въезде и выезде и последующей регистрации в миграционных органах Алиев С.Б. Трудовая миграция и социальное обеспечение трудящихся в Евразийском экономическом союзе. М., 2016. С. 51..

В качестве краткосрочных мер совершенствования процедур на уровне ЕАЭС предлагается сделать систему регистрации уведомительной, чтобы облегчить миграционные процессы, при этом усилить контроль за выплатой налогов с помощью присваиваемого индивидуального налогового номера Полетаев Д. Аналитический отчет: решение проблем трудовой миграции в контексте Евразийского Союза. Май 2019. // Официальный сайт Пражского процесса. URL: https://www.pragueprocess.eu/documents/repo/176/Analytical_report_Labour_migration_EAEU_RU.pdf (дата обращения 18.05.2020)., произвести перестройку профсоюзной системы и принять ряд других мер Например, см. Цель №10 // Сбор финальных комментариев по главам в Добровольный гражданский обзор по реализации ЦУР в России. Альтернативный независимый обзор о реализации ЦУР от гражданского общества // URL: http://kurs2030.ru/comments (дата обращения 31.05.2020)..

Представляется, что в дальнейшем будет происходить совершенствование законодательства в отношении работников-мигрантов в рамках ЕАЭС, поскольку миграционные процессы усиливаются. В подтверждение можно привести статистические данные Евразийского экономического союза, которые свидетельствуют о ежегодном увеличении трудящихся из других стран ЕАЭС: в частности, из Беларуси в 2019 г. 163410 человек (для сравнения в 2015 г. 86463 человека), из Казахстана 136208 человек (в 2015 г. 70073 человека). В тоже время по сравнению с 2015 годом, когда наблюдался пик численности трудящихся из Киргизии и Армении, к 2019 г. численность уменьшилась. Для сравнения в 2015 г. граждан Киргизской Республики, трудящихся в России, было 512432, в 2019 г. - 453702, граждан Республики Армения в 2015 г. - 264135, в 2019 г. - 210460 Все данные см. Официальный сайт Евразийского экономического союза // URL: http://www.eurasiancommission.org/ru/act/finpol/migration/Documents/Диаграммы%20численность%20трудящихся%202013-2019.pdf (дата обращения 19.05.2020)..

В рамках Содружества Независимых Государств Членами Содружества Независимых Государств являются Азербайджанская Республика, Республика Армения, Республика Беларусь, Республика Казахстан, Кыргызская Республика, Республика Молдова, Российская Федерация, Республика Таджикистан, Туркменистан, Республика Узбекистан, Украина // Официальный сайт Исполкома СНГ. URL: http://www.cis.minsk.by/map (дата обращения 19.05.2020) государства-участники заключили Соглашение от 15 апреля 1994 года «О сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов» (далее - Соглашение) и Протокол от 25 ноября 2005 года к нему, который устанавливает некоторые положения относительно приграничных работников Соглашение ратифицировано Россией Федеральным законом РФ от 24 апреля 1995 г. №47-ФЗ «О ратификации Соглашения о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов». Помимо указанного Соглашения в рамках СНГ был заключен ряд других документов в рассматриваемой сфере, такие как Решение Совета глав государств СНГ о принятии Декларации о согласованной миграционной политике государств-участников СНГ от 5 октября 2007 года, Решение Совета глав государств о принятии Концепции дальнейшего развития СНГ от 5 октября 2007 года, Соглашение об образовании руководителей миграционных органов государств-участников СНГ от 5 октября 2007 года и Протокол к нему, Конвенция о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей государств-участников СНГ от 14 ноября 2008 года, Меморандум о взаимопонимании и сотрудничестве между Исполкомом СНГ и Администрацией Международной организации по миграции от 19 сентября 2008 года, Решение Совета глав правительств СНГ о Комплексном плане первоочередных мер, направленных на практическую реализацию принципов, заложенных в Декларации о согласованной миграционной политике государств-участников СНГ от 20 ноября 2009 года и ряд других // СПС Гарант .

В преамбуле Соглашения указано, что оно принято, среди прочего, «исходя из приверженности основополагающим документам ООН в области прав человека и принципам, выработанным в рамках Международной Организации Труда».

В ст. 1 указано, что положения Соглашения применяются в отношении работников, которые проживают и ведут трудовую деятельность «в соответствии с законодательством Стороны трудоустройства», т.е. в классификации международных организаций, о которых речь шла в главе 1, находятся на законном положении. Это же подтверждено в ст.2, содержащей термины Соглашения. Согласно этой статье «трудящийся-мигрант (или работник)» - лицо, постоянно проживающее на территории Стороны выезда, которое на законном основании занимается оплачиваемой деятельностью в Стороне трудоустройства.

Относительно порядка привлечения работников, в ст. 3 Соглашения указано, что сам порядок, в также требования («квалификационные, возрастные и иные») определяются Стороной трудоустройства. В свою очередь, численность таких работников устанавливается двусторонними соглашениями.

В отношении трудовых аспектов п. 3.1 устанавливает, что Стороны признают документы об образовании и другие документы для трудоустройства без дополнительных процедур по легализации. Трудовой стаж засчитывается в общий трудовой стаж. При окончательном выезде из Стороны трудоустройства работнику выдается документ, подтверждающий продолжительность трудоустройства и заработную плату. Согласно ст. 6 Соглашения трудящиеся-мигранты имеют права и обязанности в соответствии с трудовым законодательством Стороны трудоустройства. Налогообложение доходов осуществляется согласно законодательству Стороны трудоустройства, двойное налогообложение трудовых доходов не допускается.

Ст. 10 Соглашения устанавливает, что в отношении работников применяется социальное страхование и социальное обеспечение в соответствии с законодательством Стороны трудоустройства, за исключением пенсионного законодательства.

Стороны Соглашения договорились об информировании друг друга о национальном трудовом, миграционном законодательстве, законодательстве в сфере социального обеспечения, об условиях жизни трудящихся-мигрантов, а также о состоянии рынков труда (ст. 13).

В Конвенции о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей государств-участников СНГ от 14 ноября 2008 года (далее - Конвенция) также подчеркивается ее распространение на трудящихся-мигрантов - граждан одной из Сторон, законно занимающихся трудовой деятельностью на территории другой Стороны Ст. 1 Конвенции о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей государств-участников Содружества Независимых Государств (Кишинев, 14 ноября 2008 г.) // СПС Гарант. Конвенция устанавливает права трудящихся-мигрантов и членов их семей. В п. 4 Конвенции указано, что Сторона может установить ограничения в области категорий работ и доступа к оплачиваемой трудовой деятельности в целях защиты национального рынка труда. Этот документ, подписанный всеми государствами-членами СНГ, так и не был ратифицирован некоторыми членами, в том числе Российской Федерацией.

Исследователи отмечают, что несмотря на то, что базовый приоритет сотрудничества в сфере трудовой миграции в рамках СНГ существенно не изменился и формально действует принцип свободного передвижения граждан и стремление к созданию общего экономического пространства Ст. 5 и ст. 7 Соглашения о создании Содружества Независимых Государств, подписанное в г. Минске 8 декабря 1991 г. // СПС КонсультантПлюс, фактически большинство многосторонних соглашений в рамках организации и двусторонних соглашений государств-участников закрепляют принципы защиты национального рынка труда и приоритетного права граждан при трудоустройстве Давлетгильдеев Р.Ш. Международно-правовое сотрудничество государств-участников Содружества Независимых Государств в области трудовой миграции на современном этапе // Российский юридический журнал. 2013. № 5. С. 168..

В последние годы усилилась роль такого инструмента гармонизации национального законодательства стран-участниц СНГ в сфере трудовой миграции, как принятие модельного законодательства Воронина Н.А. Принципы межгосударственной интеграции в сфере защиты прав трудящихся в рамках ЕАЭС // Актуальные проблемы современного международного права. Материалы XVI Международного конгресса «Блищенковские чтения»: в 3 ч. / отв. ред. А.Х. Абашидзе, Н.Н. Емельянова, А.М. Солнцев. М., 2019. Ч.1. С. 509.. Было принято не менее 17 модельных законов, касающихся миграции в целом, миграции трудовых ресурсов, организованного набора граждан для осуществления временной трудовой деятельности, а также модельное соглашение об информационном взаимодействии в сфере миграции. Однако, стоит отметить, что все эти документы носят рекомендательный характер. В настоящее время обсуждается создание модельного Миграционного кодекса для государств-участников СНГ, который также будет носить рекомендательный характер и может служить основой при разработке государствами-участниками собственных миграционных кодексов См. официальный сайт Комиссии по вопросам информационного сопровождения государственной национальной политики. URL: https://sovetnational.ru/information-support/news/slushaniya-po-modelnomu-migracionnomu-kodeksu-dlya-stran-uchastnic-sng-proydut-v-peterburge.html (дата обращения 19.05.2020)..

Исследователи отмечают, что позиция Российской Федерации по формированию регионального рынка труда прослеживается в скорости ратификации договоров о сотрудничестве в сфере трудовой миграции. Так, Россия подписала Конвенцию СНГ о правовом статусе трудящихся-мигрантов в 2008 году, но так и не ратифицировала ее. Соглашение ЕврАзЭС о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей было ратифицировано менее чем через год после подписания Давлетгильдеев Р.Ш. Международно-правовое сотрудничество государств-участников Содружества Независимых Государств в области трудовой миграции на современном этапе // Российский юридический журнал. 2013. № 5. С. 168-169.. Таким образом, потенциал СНГ в данной сфере используется недостаточно полно и рационально Хабриева Т.Я. Совершенствование правовой базы СНГ и государств-участников Содружества в сфере миграции // URL: www.unionlawyers.ru/international/dokald.doc (дата обращения 21.05.2020).

Рассмотрим основные положения документов, заключенных в рамках Союзного государства его членами - Российской Федерацией и Республикой Беларусь. Для этого проанализируем Договор от 8 декабря 1999 года «О создании Союзного государства» (далее - Договор).