Соответственно, можно прийти к выводу о том, что несмотря на прямое указание в гражданском законодательстве о праве сторон заключить договор обеспечительного факторинга и также несмотря на предусмотренный в статье 831 ГК РФ порядок погашения обеспеченного обязательства, правовые последствия признания той или иной стороны договора обеспечительной уступки банкротом сложно сформулировать в единую концепцию ввиду отсутствия положений в Законе о банкротстве и отсутствия проработки данных вопросов в судебной практике.

2.1.3 Последствия несостоятельности сторон сделки по обеспечительной уступке прав требований в зарубежных правопорядках

Проанализировав исследования, посвященные регулированию обеспечительной уступки в немецком праве (и в частности, правовому режиму уступленных прав требования при банкротстве какой-либо из сторон договора), можно прийти к следующим выводам. В немецком праве установлено, что титул («право») на права требования, уступленные цедентом для обеспечения исполнения им своих обязательств, является исключительно обеспечительным, что определяет права и законные интересы сторон при обращении взыскания на это имущество кредиторами цессионария Вебер Х. Указ. соч. С. 417.. В данной ситуации признается, что с экономической точки зрения права требования принадлежат цеденту (должнику).

В случае обращения взыскания на права требования кредиторами цессионария, в §771 Гражданского процессуального кодекса Германии должнику-цеденту, передавшему права требования цессионарию в целях обеспечения исполнения обязательств, предоставлено право подать иск против решения о принудительном исполнении.

Как указывает в своей работе Х. Вебер, в немецком праве предусмотрены следующие последствия введения в отношении цессионария конкурсного производства: согласно §47 Закона о Банкротстве Германии, лицо, предоставившее титул на имущество в качестве обеспечения (цедент), вправе обратиться с требованием об исключении переданного имущества (уступленных в обеспечительных целях правах требования) из состава конкурсной массы цессионария-банкрота Там же.. Таким образом, в конкурсной массе цессионария будет право требования к цеденту, обеспеченное титулом на дебиторскую задолженность цедента. По общему правилу права по обеспечительному обязательству могут быть реализованы только в случае неисполнения цедентом-должником своих обязательств.

В немецком праве достаточно разработанными являются положения, связанные с банкротством цедента (то есть должника, который уступил требования к третьим лицам с целью обеспечения исполнения своих денежных обязательств перед цессионарием). Как уже указано выше, для процедуры банкротства устанавливается экономический собственник актива (которым в данном случае признается цедент). Согласно §51 (I) Закона о Банкротстве Германии в случае признания цедента банкротом цессионарий приравнивается к кредитору, чьи требования обеспечены залогом. Согласно §170 (I) Закона о Банкротстве Германии требование, входящее в конкурсную массу цедента-банкрота, реализуется управляющим, из суммы вырученных средств компенсируются расходы на оценку и реализацию актива Согласно §171 Закона о Банкротстве Германии расходы компенсируются в фиксированном размере - в размере 9% от суммы, вырученной при продаже актива (5% за оценку актива и 4% за реализацию актива), которые поступают в конкурсную массу. и затем из оставшейся части вырученной суммы требования управомоченного кредитора погашаются в преимущественном порядке.

В Английском праве также как и в иных зарубежных правопорядках допускается установление обеспечения не только посредством права на вещь, но и использованием нематериальных активов (требований). Как указывается исследователями, в английском праве возможен как залог денежных требований, так и обеспечительная уступка или факторинг, служащий экономическим эквивалентом залога требований, при этом практика заключения договоров обеспечительной уступки является широко распространённой: часто финансирующими организациями (банками) создаются дочерние общества, осуществляющие факторинговую деятельность McCormack G., Bork R. Op. cit. P. 397 (§ 239)..

Во французском законодательстве также допускается уступка требований с целью обеспечения исполнения обязательства цедента перед цессионарием, однако, как указывается в исследованиях, обеспечительная уступка получила наибольшее распространение в области банковского финансирования, ввиду предъявляемых законом требований к субъектному составу договора Прошин А.А. Обеспечительная уступка требований: основные проблемы // Вестник экономического правосудия Российской Федерации, 2019. № 8 // СПС «Консультант Плюс».. Как указывается исследователями, во французском правопорядке возможно совершение обеспечительной уступки по общим нормам гражданского законодательства об уступке (с риском переквалификации правоотношения в залоговые) и по нормам специализированного финансового законодательства (речь идет о Законе Дайи, нормы которого впоследствии были инкорпорированы в Валютно-финансовый кодекс Франции) McCormack G., Bork R. Op. cit. P. 545 (§ 504). . Также уступка требований с целью обеспечения исполнения обязательств может быть осуществлена сторонами посредством использования введенной во французское гражданское законодательство договорной конструкции фидуции, поскольку по договору фидуции возможна продажа с последующим выкупом не только вещей, но и имущественных требований. Договор фидуции предъявляет более серьезные требования (чем общие нормы французского гражданского законодательства об уступке), в том числе по субъектному составу и регистрации договора Прошин А.А. Указ. соч., но в то же время договор фидуции предоставляет приоритет фидуциару-кредитору в случае банкротства должника (более подробно см. §2 настоящей Главы ниже).

2.2 Обеспечительная передача права собственности и репо

Обеспечительная передача права собственности представляет собой договорную конструкцию, прямо закрепленную некоторыми правопорядками (например, в Германии McCormack G., Bork R. Op. cit. P. 177 (§ 10-11)., Австрии McCormack G., Bork R. Op. cit. P. 183 (§ 31). и во Франции McCormack G., Bork R. Op. cit. P. 431 (§ 76).), запрещенную иными правопорядками (например, в Италии Дождев Д.В. Комиссорная оговорка при залоге: проблема совместимости правовых конструкций // Частное право и финансовый рынок: Сб. ст. Вып. 2 / Отв. ред. М.Л. Башкатов. М.: Статут, 2014 // СПС «Консультант Плюс».) и известную еще в римском праве (fiducia cum creditore) Дождев Д.В. Римское частное право: учебник / Под общ. Ред. В.С. Нерсесянца, 3-е изд., испр. и доп. М.: Норма; ИНФРА-М, 2015. С. 507-509.. В общем виде конструкцию обеспечительной передачи права собственности можно было бы сформулировать следующим образом: должник, желающий получить финансирование от кредитора (фидуциант), передает кредитору (фидуциару) право собственности (титул) на имеющийся у него актив, при этом актив остается во владении у должника Рыбалов А.О., Иванова А.И. Указ. соч. С. 120.. В случае надлежащего исполнения обязательства кредитор обязуется возвратить титул должнику. Если должник нарушает обязательство, кредитор, имеющий право собственности, вправе требовать передачи владения. С целью удовлетворения требования к должнику, кредитор вправе реализовать переданную вещь по рыночной цене или оставить ее себе, если такое право предусмотрено в договоре. В целях достижения баланса прав и законных интересов сторон в договоры обычно включаются положение о том, что суммы, вырученные кредитором от реализации вещи и превышающие размер неисполненного обязательства должника, подлежат уплате должнику Егоров А.В., Усманова Е.Р. Указ. соч.. А в случае недостаточности полученной суммы, должник продолжает оставаться обязанным перед кредитором в размере непокрытой задолженности Там же..

В российском праве обеспечительная передача права собственности прямо не закреплена в законодательстве и имеет весьма неустойчивую позицию в судебной практике. Несмотря на декларирование со стороны Верховного Суда Российской Федерации позиции о том, что обеспечительная передача права собственности является допустимым способом обеспечения исполнения обязательств, до сих пор в судебной практике встречаются совершенно разные правовые позиции: встречаются решения, признающие подобную сделку притворной (сделку, прикрывающую выдачу займа и предоставление залога со стороны должника по займу) и отменяющие переход права собственности от должника к кредитору Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2018 года по делу № А11-11248/2017; Апелляционное определение Верховного суда Удмуртской республики от 30 марта 2016 года по делу № 33-1162/16; Определение Верховного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 года № 18-КГ13-72; Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2017 года по делу № А83-6969/2017., решения, в которых суд признает сделку притворной и переквалифицирует отношения сторон в залоговые, обязывая государственный орган отменить запись о переходе права собственности от должника к кредитору и внести в ЕГРН сведения об ипотеке в отношении недвижимости должника, установленной в пользу кредитора Апелляционное определение Самарского областного суда от 12 апреля 2018 года по делу № 33-4478/2018;, или, например, решения судов, которые несмотря на соответствующие заявления сторон об обеспечительной конструкции договоров, рассматривают дело исходя из формальной принадлежности кредитору переданного права собственности Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 6 мая 2015 года по делу № 33-2744/2015; Апелляционное определение Самарского областного суда от 11 июля 2019 года по делу № 33-7134/2019.. При этом наблюдается непостоянство в позиции самого Верховного Суда Российской Федерации, который различными коллегиями то признает действительность такого способа обеспечения обязательств Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 29 октября 2013 года № 5-КГ13-113., то сомневается в нем и отправляет решения на пересмотр, указывая судам на необходимость проверить действительность заключенных сторонами договоров купли-продажи Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 21 ноября 2017 года № 5-КГ17-197 (см. подробнее в Усманова Е.Р. Новое дело о титульном обеспечении. Комментарий к Определению Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 21.11.2017 N 5-КГ17-197 // Вестник экономического правосудия Российской Федерации, 2018. № 5. С. 34 - 39); Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 9 января 2018 года № 32-КГ17-33 (см. подробнее в Бевзенко Р.С. Обеспечительная купля-продажа и залог. Комментарий к Определению Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 09.01.2018 N 32-КГ17-33 // Вестник экономического правосудия Российской Федерации, 2018. № 8. С. 4 - 16); Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 25 июля 2017 года № 77-КГ17-17; Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 4 декабря 2018 года № 19-КГ18-41..

Договорная конструкция обеспечительной передачи права собственности, которая описана выше, также практически реализуется посредством заключения сторонами договоров репо. Договоры репо являются одним из наиболее востребованных финансовых продуктов, используемым основными участниками финансового рынка, такими как банки, страховые организации и профессиональные участники на рынке ценных бумаг Абашеева Е.Н. Указ. соч. С. 16..

Сделки репо состоят из 2 встречно направленных договоров купли-продажи какого-либо актива (чаще всего этим активом являются ценные бумаги), но экономически также могут выполнять функцию финансирования изначальным покупателем (покупателем по первой сделке репо) продавца. Эффект финансирования в сделках репо достигается механизмом, работающем на изменении цены передачи ценных бумаг по первой части репо и второй части. В договорах репо обычно предусмотрено, что стоимость ценных бумаг по второй части репо выше, чем по первой. Соответственно, разница между ценами по двум сделкам репо экономически представляет собой плату за кредит Хлюстов П.В. Договор репо: проблема формирования конкурсной массы // Закон, 2013. № 3 // СПС «КонсультантПлюс»..

Несмотря на достаточно глубокую проработку сделок репо еще дореволюционными цивилистами Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права // М.: Московское научное издательство, 1919. С. 259; Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права в 4 т. Том 2. Товар. Торговые сделки // М.: Издательство Юрайт, 2020. С. 434-436., вопрос о допустимости сделок репо в отечественном правопорядке также изначально решался судами не в пользу такого способа обеспечения обязательств Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 октября 1998 года № 6202/97., однако впоследствии возможность заключения сделок репо была прямо предусмотрена в статье 51.3 Закона о рынке ценных бумаг. Следует отметить, что вопрос относительно допустимости сделок репо в зарубежных правопорядках решается по-разному: данная обеспечительная конструкция допустима в Германии, но изначально была запрещена, например, в Нидерландах Егоров А.В., Усманова Е.Р. Указ. соч., позднее законодатель допустил совершение обеспечительных сделок на финансовом рынке Абашеева Е.Н. Указ. соч. С. 18., а также судебная практика в Нидерландах преодолела общий законодательный запрет Бевзенко Р.С. Титульное обеспечение и доктрина акцессорности // об обеспечении обязательств: Сборник статей к юбилею С.В. Сарбаша. М.: ИЦЧП им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, 2017. С. 45..

Причисление сделок репо к одному из видов титульного обеспечения не является бесспорным Заем, кредит, факторинг, вклад и счет: постатейный комментарий к статьям 807-860.15 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / Отв. ред. Карапетов А.Г. - М.: М-Логос, 2019. С. 137.. Согласно статье 51.3 Закона о рынке ценных бумаг, обеспеченный кредитор обязуется возвратить ценные бумаги того же эмитента (то есть это могут быть те же ценные бумаги или такие же ценные бумаги), или ценные бумаги, в которые первоначальные ценные бумаги были конвертированы. Соответственно, данная договорная конструкция не в полной мере подпадает под классическую обеспечительную передачу права собственности Там же.. Более того, от традиционно понимаемого титульного обеспечения, которому присуще оставление владения у должника при передаче права собственности кредитору, самые популярные сделки репо (с акциями) отличаются тем, что акции, существующие в бездокументарной форме, передаются кредитору посредством внесения соответствующей записи и как такового владения, оставляемого за должником, в данном случае нет. Если стороны договорятся о сохранении полномочий акционера за должником, это возможно посредством выдачи кредитором-акционером доверенности на осуществление полномочий акционера (например, полномочий на участие в собраниях акционеров и голосование) Сарбаш С.В. Обеспечительная передача правового титула // Вестник гражданского права, 2008. № 1 // СПС «Консультант Плюс»..

Однако ввиду того, что механизмы обеспечительной передачи права собственности и репо схожи в общих чертах, для целей настоящего исследования представляется возможным рассмотреть их вместе.

2.2.1 Банкротство покупателя по сделке обеспечительной передачи права собственности

Покупатель по сделке обеспечительной передачи купли-продажи или по первой части сделки репо является кредитором по обеспеченному обязательству. Поскольку имущество после совершения сделки поступило в имущественную сферу кредитора, согласно пункту 1 статьи 131 Закона о банкротстве данное имущество подлежит включению в конкурсную массу лица, признанного банкротом.

Однако, как показывает судебная практика, несмотря на формальную принадлежность имущества кредитору, ввиду того, что имущество обычно передается по договору купли-продажи по цене значительно ниже рыночной стоимости имущества, положение кредитора не является действительно таким защищенным, как предполагали многие исследователи титульного обеспечения, поскольку должник, отдавший имущество в обеспечительную собственность, может попробовать оспорить сделку.

Для целей настоящего исследования представляют интерес ряд споров, связанных с банкротством Коммерческого банка «БФГ-Кредит». Банком в лице конкурсного управляющего (Государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов») было предъявлено требование о взыскании долга по кредитному договору, заключенному с аффилированным банку юридическим лицом, и об обращении взыскания на недвижимое имущество, выступавшее обеспечением возврата выданной банком суммы займа. В рассмотрение дела вмешалось третье лицо, которое ходатайствовало о приостановлении производства по делу до разрешения спора, в котором изначальный собственник переданного недвижимого имущества оспаривал заключенный договор купли-продажи Определение Арбитражного суда города Москвы от 12 июля 2017 года по делу № А40-245596/16-182-2198.. Сложившиеся между сторонами изначальной сделки правоотношения можно было бы кратко изложить следующим образом. Между продавцом и покупателем (покупателем выступало аффилированное с Коммерческим банком «БФГ-Кредит» юридическое лицо) были заключены одновременно следующие договоры: (1) договор купли-продажи недвижимого имущества, предусматривающий передачу продавцом покупателю комплекса недвижимого имущества по цене, которая исходя из текста судебного акта была примерно в 10 раз меньше рыночной стоимости имущества и (2) предварительный договор купли-продажи, по которому этот же комплекс недвижимого имущества мог быть выкуплен обратно продавцом. Специфика данного дела, заключалась в том, что условием заключения основного договора по условиям, предусмотренным в предварительном договоре, являлся возврат дочерней компанией продавца суммы займа, выданной данной дочерней компании Коммерческим банком «БФГ-Кредит». Спор был осложнен значительным количеством договоров и выданных поручительств, однако, отбросив все формально заключенные договоры, с точки зрения экономических отношений сторон, можно утверждать о том, что весь комплекс правоотношений функционально был равен залогу третьего лица: одно общество в качестве обеспечения исполнения обязательств своим аффилированным хозяйственным обществом передало в обеспечительную собственность свое имущество другому лицу. Обеспокоившись возможностью обращения взыскания на данное имущество, продавец обратился в суд с требованием о признании недействительными всех заключенных в рамках указанной сложной схемы договоров. Суды обратили внимание на следующие обстоятельства: одновременно были заключены договор купли-продажи и предварительный договор купли-продажи, направленный на обратный выкуп имущества, фактически недвижимое имущество не было передано от продавца покупателю (не был подписан передаточный акт и имущество осталось во владении продавца), оплата за недвижимое имущество не передавалась продавцу, взаимосвязанность предварительного договора с фактом исполнения обязательств заемщиком по кредитному договору, существенное занижение стоимости имущества в договорах. Суд первой инстанции согласился с аргументацией истца и признал ничтожными заключенные договоры на основании статьи 170 ГК РФ, сделав вывод об их притворности (выводы суда были поддержаны судом апелляционной инстанции) Решение Арбитражного суда Республики Крым от 1 ноября 2017 года по делу № А83-6968/2017; Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2018 года по делу № А83-6968/2017.. При этом в данном деле судами была высказана позиция о том, что структурированные подобным образом отношения не являются непоименованным способом обеспечения, предусмотренным в статье 329 ГК РФ, поскольку они функционально являются залогом недвижимости, но путем заключения одновременно двух договоров купли-продажи обходят ограничения, служащие сохранению баланса сторон, и создают «дополнительные ограничения и необоснованные преимущества для сторон». Ввиду того что сторонами не были соблюдены требования, предусмотренные для договора ипотеки, суд не переквалифицировал их отношения в отношения залогодателя и залогодержателя, сделки были признаны ничтожными, право собственности на недвижимое имущество было признано за продавцом.

Судебной практики, в которой подобным образом были бы оспорены договоры купли продажи, заключенные между должником и кредитором-банкротом, найти не удалось. Однако, учитывая общую неуверенность российских судов в действительности подобных договоров, можно осторожно предположить, что в случае, если кредитор, являющийся формальным собственником имущества, будет признан банкротом, должник предпримет все возможные действия для оспаривания соответствующего договора. Таким образом в рамках правоотношения между должником и кредитором, чье требование обеспечено правом собственности на имущество должника, кредитор станет необеспеченным. Собственность не будет включена в конкурсную массу кредитора, а в активе кредитора останется ничем не обеспеченное требование к должнику по возврату финансирования.

Что касается сделок репо, то интересным представляется рассматриваемое в настоящее время дело А40-109356/2017, связанное с банкротством банка-покупателя, выступавшего кредитором в рамках сделки репо. Кратко описывая фактические обстоятельства дела, можно следующим образом изложить суть правоотношений сторон: посредством заключенного договора репо банк предоставил краткосрочный кредит в размере около 220 млн рублей под обеспечение в виде переданных ему в собственность ипотечных сертификатов. Продавец по первой части сделки репо должен был выкупить ценные бумаги через 2.5 месяца за 228 млн рублей. Однако банк-кредитор был признан банкротом, и вторая часть сделки репо не была исполнена сторонами. Конкурсный управляющий банка обратился в суд с требованием о взыскании с продавца по первой части сделки репо (то есть с должника) долга в размере 228 млн рублей. Суды первой, апелляционной, и кассационной инстанции удовлетворили требования конкурсного управляющего Решение Арбитражного суда города Москвы от 7 августа 2018 года, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2018 года и Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 января 2019 года по делу № А40-109356/2017., но Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда отменила все судебные акты и направила дело на пересмотр Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 27 августа 2019 года № 305-ЭС19-4324 (при этом позиция Судебной коллегии по экономическим спорам была включена в пункт 17 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25 декабря 2019 года).. На втором круге суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований конкурсного управляющего, ссылаясь на статьи 328 ГК РФ, статью 51.3 Закона о рынке ценных бумаг и на положения Закона о банкротстве, ограничивающие распоряжение имуществом банка, указав на то, что ипотечные сертификаты (предмет сделки репо) были включены в конкурсную массу банка-банкрота, они не могли быть переданы покупателю по второй части сделки репо ввиду признания банка банкротом, отказал в удовлетворении требований Решение Арбитражного суда города Москвы от 17 декабря 2019 года по делу № А40-109356/2017 (по данным сайта https://kad.arbitr.ru/ относительно резолютивной части постановления суда апелляционной инстанции, суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении апелляционной жалобы конкурсного управляющего банка-банкрота).. Позиция Верховного Суда по данному делу уже применяется и иными судами в схожих по фактическим обстоятельствам делах Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20 ноября 2019 года по делу № А32-42935/2018..

Из судебных актов по делу, приведенному выше, сложно сделать вывод о рыночной стоимости предмета репо (ипотечных сертификатов), с связи с чем невозможно однозначно определить, сложилась ли ситуация в пользу конкурсной массы банка-банкрота или нет. В случае если суд увидел бы в данном деле комплексную сделку по предоставлению финансирования, возврат которого был обеспечен ценными бумагами, то исход дела мог бы быть иным: изначально банк предоставил финансирование в размере около 220 млн рублей, получив при этом ценные бумаги в собственность, однако вместо включения ценных бумаг в конкурсную массу, конкурсный управляющий банка мог бы обратиться в суд с требованием о взыскании с покупателя по второй части сделки репо долга в размере 228 млн рублей, обеспеченного ценными бумагами. Подтвержденный судебным актом долг покупателя по второй части сделки репо мог бы быть взыскан в принудительном порядке или соответствующее требование могло бы быть продано с торгов в рамках процедуры конкурсного производства.

2.2.2 Банкротство продавца по сделке обеспечительной передачи права собственности

Продавец по сделке обеспечительной передачи купли-продажи или по первой части сделки репо фактически является должником по обеспеченному обязательству. Поскольку имущество после совершения сделки выбыло из имущественной сферы должника, согласно пункту 1 статьи 131 Закона о банкротстве данное имущество не может быть включено в конкурсную массу должника. Ввиду отсутствия какого-либо более нюансированного правового регулирования, для определения последствий признания должника банкротом для сделки обеспечительной передачи права собственности или договора репо, была проанализирована соответствующая судебная практика.

Как следует из судебной практики, договоры обеспечительной передачи права собственности заключаются в основном физическими лицами, которые, желая получить кредит у частных лиц, предоставляют свою собственность (в основном недвижимое имущество) в качестве обеспечения исполнения обязательств по возврату кредита. При этом указанная договорная конструкция реализуется посредством заключения договора-купли продажи недвижимого имущества, регистрации перехода права собственности и заключения договора, по которому они предполагают выкупить обратно недвижимое имущество через определенный срок (данный срок представляет собой срок предоставления кредита). При этом цена, за которую продается имущество является эквивалентом предоставляемого покупателем кредита, а не рыночной стоимостью данного имущества. По причине указанных обстоятельств в проанализированной судебной практике преимущественным методом разрешения вопросов, связанных со сделками по обеспечительной передаче права собственности, является не переквалификация отношений между сторонами такой обеспечительной сделки в залоговые, а оспаривание данных сделок финансовым управляющим должника по специальным основаниям, предусмотренными Законом о банкротстве, как сделок, которыми был причинен вред кредиторам должника-банкрота.

В качестве иллюстрации приведенному выше можно привести дело о признании банкротом физического лица (дело № А41-91439/2017). В рамках рассмотрения данного дела финансовый управляющий должника обратился в суд с требованием о признании недействительной сделки купли-продажи недвижимого имущества, совершенной примерно за 1,5 года до признания должника банкротом. Финансовый управляющий требовал признать сделку недействительной по основаниям, предусмотренным в статье 170 ГК РФ и статье 61.2 Закона о банкротстве, при этом финансовый управляющий ссылался на следующие фактические обстоятельства: явное несоответствие цены продажи недвижимого имущества должника рыночной стоимости этого имущества и передача этого же имущества должнику по договору аренды с правом выкупа на следующий день после регистрации продажи имущества (при этом договор аренды предусматривал возможность выкупить имущество за цену его изначальной продажи). Суды первой и апелляционной инстанции согласились с доводами финансового управляющего и признали сделку недействительной, как прикрывающей договор займа и залога, обязав покупателя вернуть недвижимое имущество в конкурсную массу должника-банкрота Определение Арбитражного суда Московской области от 26 ноября 2018 года и Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 25февраля 2019 по делу № А41-91439/17.. Судебные акты были отменены судом округа и обособленный спор был направлен на новое рассмотрение, ввиду того что нижестоящими судами не были установлены основания недействительности прикрываемых сделок (сделки по предоставлению займа, обеспеченного ипотекой недвижимости) Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10 июня 2019 года по делу № А41-91439/2017.. На новом круге рассмотрения обособленного спора судами было отказано в удовлетворении требований финансового управляющего ввиду недоказанности всех условий, требуемых для признания сделки недействительной по статье 61.2 Закона о банкротстве (финансовый управляющий не доказал, что сделка была совершена с целью причинения вреда кредиторам должника, а также что другая сторона сделки знала или должна была знать о соответствующей цели) Определение Арбитражного суда Московской области от 20 сентября 2019 года и Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2020 года по делу № А41-91439/2017.. При этом несмотря на тот факт, что суд апелляционной инстанции прямо указывает на сложившиеся между сторонами заемные отношения, обеспеченные недвижимым имуществом должника, суд не посчитал необходимым переквалифицировать отношения сторон для целей рассмотрения дела о банкротстве должника. Не удавалось финансовым управляющим оспорить соответствующие сделки должника по специальным основаниям, предусмотренным Законом о банкротстве, и общим основаниям, установленным в гражданском законодательстве, и в иных делах с похожими фактическими обстоятельствами Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2016 года по делу № А50-30500/2015..

Несостоятельными оказываются попытки кредиторов по схожим сделкам закрепить за собой статус кредитора, требования которого обеспечены залогом, даже если имеется судебное решение, в котором совокупность сделок купли-продажи имущества была признана притворной, прикрывающей заемные отношения между сторонами, обеспеченные залогом имущества. Суды аргументируют свою позицию тем, что заключив изначально притворную сделку (договор купли-продажи), стороны не заключили действительный договор займа и договор залога, который бы обеспечивал исполнение обязательства заемщика по возврату денежных средств Апелляционное определение Свердловского областного суда от 1 декабря 2017 года по делу № 33-19838/2017., и, следовательно, ввиду отсутствия зарегистрированного за кредитором статуса залогодержателя, требования по возврату займа не могут быть установлены в реестре в качестве требований, обеспеченных залогом Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 13 декабря 2018 года по делу № А60-31844/2018.. В споре, связанном с признанием недействительным договора купли-продажи автомобиля (совокупность обстоятельств явно свидетельствовала о заключении сторонами сделки с титульным обеспечением) по цене, которая была в 3,5 раза ниже рыночной стоимости данного имущества, суды, признав договор и переход права собственности на автомобиль ничтожными, обратив внимание на то, что владение автомобилем так и не передавалось покупателю, сделали вывод о том, что автомобиль находится в конкурсной массе должника-продавца и констатировали отсутствие необходимости применять последствия недействительности сделок Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 21 декабря 2018 года по делу № А51-21840/2016.. Соответственно, покупатель, заплативший цену за автомобиль в соответствии с условиями договора купли-продажи (то есть предоставивший финансирование), был лишен титула на предмет обеспечения.

Таким образом, имея изначально даже более сильное обеспечительное право (право собственности) в итоге кредитор превращается в необеспеченного кредитора и его требования подлежат удовлетворению наряду с требованиями иных кредиторов третьей очереди пропорционально.

Одним из наиболее знаменитых дел, рассматривающих вопрос правового положения кредитора в случае банкротства должника по сделке репо, является рассмотренное в 2008 году Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело ОАО «КИТ Финанс Инвестиционный банк». В данном деле между сторонами (ОАО «ВИНАП» и ОАО «КИТ Финанс Инвестиционный банк») был заключен договор репо облигаций и первая часть сделки была исполнена, однако по второй части сделки исполнение было совершено только кредитором: банк-кредитор перечислил облигации должнику-покупателю. Должник (ОАО «ВИНАП») не уплатил денежные средства за возврат облигаций ввиду инициирования дела о банкротстве и банк-кредитор обратился с заявлением о включении требования об уплате денежных средств по второй части договора репо в реестр требований кредиторов. Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации было отмечено, что облигации стали собственностью должника-банкрота (и, вероятно, были включены в конкурсную массу должника) и была подтверждена правильность позиции суда первой инстанции, который определением удовлетворил требование кредитора (ОАО «КИТ Финанс Инвестиционный банк») о включении требования об уплате денежных средств по второй части договора репо в реестр требовании кредиторов Постановление Президиума ВАС РФ от 14 октября 2008 года № 12886/07 по делу № А45-12751/06-4/244-9..

Соответственно, как видно из практики, приведенной выше, какого-либо однозначного ответа на вопрос о судьбе кредитора по сделке обеспечительной передачи права собственности в случае банкротства должника в практике российских судов не сложилось. Возможно как признание сделок недействительными, возврат имущества должнику-банкроту и превращение кредитора из обеспеченного в необеспеченного, так и признание действительными совершенных обеспечительных сделок и оставление в собственности кредитора переданного изначально в обеспечительных целях имущества.

2.2.3 Последствия несостоятельности сторон сделки по обеспечительной передаче права собственности в зарубежных правопорядках

В немецком праве конструкция обеспечительной передача права собственности сформировалась достаточно рано в связи с тем, что правопорядок допускал возможность установления только посессорного залога, экономически невыгодного для должника Вебер Х. Указ. соч. С. 211.. Именно поэтому для целей исследования представляется интересным обратиться к опыту немецкого правопорядка. В исследовании Х. Вебера, посвященном обеспечению обязательств, проанализированы, помимо прочего, вопросы принудительного взыскания имущества, переданного в обеспечительную собственность, кредиторами получателя обеспечения и правовой режим имущества при банкротстве сторон сделки.

Согласно нормам немецкого процессуального законодательства, кредитор получателя обеспечения вправе обратить взыскание на предмет обеспечения, находящийся в обеспечительной собственности, в случае если предмет обеспечения находится во владении получателя обеспечения Вебер Х. Указ. соч. С. 237.. Как было указано в §1 настоящей Главы выше, в §771 Гражданского процессуального кодекса Германии должнику, передавшему имущество в обеспечительную собственность, предоставлено право подать иск против принудительного исполнения обязательства, которое было инициировано кредитором получателя обеспечения Зикун И.И. Генезис категории «фидуциарная собственность» в европейском гражданском праве // Вестник гражданского права, 2018. № 6 // СПС «Консультант Плюс».. При этом данный иск может быть подан должником даже в случае, если его обязательство (которое было обеспечено передачей титула) еще не было исполнено. Несмотря на то, что данная защита интересов должника по неисполненному обязательству кажется нелогичной, она установлена в законодательстве исходя из понимания природы обеспечительной собственности Вебер Х. Указ. соч. С. 237..

Законодатель исходит из того, что имущество, переданное в обеспечительных целях, не находится в «полной» собственности кредитора, и, следовательно, надлежит учитывать имущественный интерес должника, которому право собственности перейдет, как только обязательство будет исполнено. Для защиты экономических интересов сторон игнорируется то (формальное) обстоятельство, что кредитор является собственником актива Там же.. Должник занимает позицию собственника имущества Зикун И.И. Конструкция титульного обеспечения в гражданском праве: основные проблемы // Вестник гражданского права, 2016. № 2 // СПС «КонсультантПлюс». и может тем самым воспрепятствовать обращению взыскания на это имущество по долгам обеспеченного кредитора. Кредиторы получателя обеспечения сохраняют возможность требовать в судебном порядке принудительного исполнения требования обеспеченного кредитора к должнику Вебер Х. Указ. соч. С. 237..

Указанное выше право должника воспрепятствовать обращению взыскания на предмет обеспечения доступно ему только до тех пор, пока отсутствуют основания для реализации переданного в обеспечение имущества Там же.. При реализации предмета обеспечения учитывается соотношение вырученных средств и неисполненного обеспеченным кредитором обязательства. В соответствии с §812 (I) ГГУ, кредитор держателя обеспечения обязан вернуть часть выручки, превышающей размер неисполненного перед ним обязательства. В свою очередь, должник в обязательстве между ним и обеспеченным кредитором вправе требовать от получателя обеспечения выплаты ему разницы между суммой средств, полученных кредитором держателя обеспечения и размером неисполненного должником требования Там же..

Понимание правового режима обеспечительной собственности при обращении взыскания на имущество кредитора по его долгам является необходимой предпосылкой для формулирования правового режима этого же имущества в банкротстве кредитора.

Как пишет в своей работе Х. Вебер, в случае открытия конкурсного производства в отношении кредитора, имущество, переданное в обеспечительную собственность кредитору, не попадает в имущественную массу последнего и не может быть использовано для удовлетворения требований кредиторов держателя обеспечения Вебер Х. Указ. соч. С. 240.. В соответствии с §47 Закона о Банкротстве Германии, должник вправе обратиться с требованием об исключении имущества из конкурсной массы кредитора. Однако для реализации указанного права в соответствии с §80 Закона о Банкротстве Германии, должнику надлежит исполнить обязательство в пользу конкурсного управляющего кредитора-банкрота. В случае банкротства кредитора, если должником будет исполнено обязательство по уплате суммы долга, конкурсный управляющий кредитора-банкрота будет обязан передать право собственности на актив, служащий обеспечением, должнику Сарбаш С.В. Обеспечительная передача правового титула // Вестник гражданского права, 2008. № 1 // СПС «Консультант Плюс». По исполнению обязательство, которое было обеспечено передачей имущества должника в собственность кредитора, предмет обеспечения вновь включается в состав имущества должника Вебер Х. Указ. соч. С. 241..

В Германии наибольшим образом проработан вопрос правовых последствий признания банкротом должника по сделке обеспечительной передачи права собственности. В случае банкротства должника немецкое законодательство приравнивает статут собственника, которому титул на вещь был передан в обеспечительных целях, к залоговому кредитору Зикун И.И. Конструкция титульного обеспечения в гражданском праве: основные проблемы // Вестник гражданского права, 2016. № 2 // СПС «КонсультантПлюс»; Сарбаш С.В. Обеспечительная передача правового титула // Вестник гражданского права, 2008. № 1 // СПС «Консультант Плюс».. Несмотря на тот факт, что кредитор формально выступает собственником имущества, он не вправе изъять его из конкурсной массы, а в соответствии с §47, 50 и 51 Закона о Банкротстве Германии, вправе требовать обособленного удовлетворения своего требования Сарбаш С.В. Обеспечительная передача правового титула // Вестник гражданского права, 2008. № 1 // СПС «Консультант Плюс».. Актив реализуется в рамках процедуры банкротства должника, 9% от вырученной суммы уплачивается в конкурсную массу для покрытия расходов на оценку и реализацию актива, а оставшаяся сумма используется для удовлетворения требования обеспеченного кредитора Nacke R. The Law of Insolvency and Security Interests. In: Wendler M., Tremml B., Buecker B. (eds) Key Aspects of German Business Law // B.: Springer, 2008. P. 129-130.. В случае если сумма, полученная от реализации актива, превышает сумму требования такого кредитора, разница подлежит возврату в конкурсную массу должника Сарбаш С.В. Обеспечительная передача правового титула // Вестник гражданского права, 2008. № 1 // СПС «Консультант Плюс»..

Обеспечительная передача права собственности была введена во французское гражданское законодательство в 2007 году Суханов Е.А. Вещное право: научно-познавательный очерк. М.: Статут, 2017 // СПС «КонсультантПлюс».. Потенциальные злоупотребления кредитора, связанные с передачей ему права собственности с обеспечительной целью, были минимизированы установлением французским законодательством требований к фидуциару: во Франции в роли фидуциара могут выступать специально определенные субъекты, а именно кредитные учреждения, страховые и инвестиционные компании или коллегии адвокатов Дорошенко Л.А. Обеспечительная фидуция в ГК Франции // Вестник экономического правосудия Российской Федерации, 2020. №2 С. 110; McCormack G., Bork R. Op. cit. P. 434 (§ 87).. Важно отметить, что согласно нормам французского права до момента нарушения должником обеспеченного обязательства предмет, переданный в обеспечительную собственность, не входит в имущественную массу кредитора, а формирует некоторую отдельную имущественную массу, поскольку считается, что переход права собственности является целевым и временным McCormack G., Bork R. Op. cit. P. 434 (§ 88).. Соответственно, в случае банкротства кредитора-фидуциара обратить взыскание на данное имущество нельзя, а можно обратить взыскание на право требования кредитора к должнику, обеспеченное фидуциарной собственностью. Как указывается в исследованиях, посвященных вещному обеспечению во Франции, правомочия кредитора, имеющего то или иное обеспечение зависят от 1) вида инициированной процедуры (направлена ли процедура на реструктуризацию и восстановление деятельности должника или на ликвидацию должника с распределением его имущества) и 2) лица, владеющего предметом обеспечения. В случае если процедура направлена на восстановление деятельности должника, то кредитор, не владеющий предметом обеспечения, приравнивается к залогодержателю (то есть он не вправе самостоятельно реализовывать актив с целью погашения имеющейся задолженности должника), при этом на кредитора, которому было передано владение, указанные ограничения не распространяются Дорошенко Л.А. Указ. Соч. С. 113; McCormack G., Bork R. Op. cit. P. 489 (§ 293).. При введении ликвидационной процедуры независимо от владения кредитором актива, он управомочен на реализацию актива с целью получения денежных средств в погашение требования к должнику как полноправный собственник Дорошенко Л.А. Указ. Соч. С. 114.. В случае если вырученная от продажи актива сумма денежных средств превышает долг банкрота-должника, то «излишек» должен быть возвращен в конкурсную массу должника McCormack G., Bork R. Op. cit. P. 501-502 (§ 336)..

Подводя итог исследованию обеспечительной передачи права собственности в банкротстве, описанному в настоящей Главе, можно сделать следующие выводы.

В случае заключения сторонами договора обеспечительной уступки требований и передачи требования от цедента к цессионарию, предмет обеспечения будет находиться в имущественной массе цессионария. Соответственно, в случае банкротства цессионария-кредитора требование будет продано в рамках процедуры конкурсного производства. Ни нормативным регулированием, ни судебной практикой не предусмотрен механизм, защищающий интересы цедента-должника. В случае признания банкротом цедента (или клиента по договору обеспечительного факторинга) положение цессионария предугадать сложно: цессионарий может как получить статус кредитора, чьи требования обеспечены залогом имущества должника, так и оказаться необеспеченным кредитором, чьи требования будут удовлетворяться с иными кредиторами третьей очереди пропорционально.

Еще менее определенным является правовое положение сторон договора обеспечительной купли-продажи. Ввиду формального рассмотрения судами требований из договоров обеспечительной купли-продажи, суды не переквалифицируют отношения, сложившиеся между должником и кредитором, в обязательства, исполнение которых обеспечено вещным способом. В случае банкротства кредитора формально предмет обеспечения подлежит включению в конкурсную массу, однако, учитывая неустойчивую позицию подобных сделок в российской судебной практике, можно предположить, что должником будут предприняты все возможные попытки оспорить заключенные ранее с обеспеченным кредитором сделки. В случае банкротства должника практикой установлены следующие варианты развития событий: (1) оспаривание ранее заключенных должником сделок, направленных на передачу имущества должника в титульное обеспечение, что потенциально может повлечь возвращение имущества в конкурсную массу должника и изменение статуса кредитора со «сверхприоритетного» в необеспеченного, или (2) сохранение заключенных должником и кредитором сделок и исключение имущества должника, титульным собственником которого является кредитор, из конкурсной массы должника. Судебная практика, сложившаяся в рамках рассмотрения требований из сделок репо, также свидетельствует о формальном отношении судов к переходу права на актив и игнорирование судами истинной сущности сделки, заключающейся в предоставлении финансирования, возврат которого обеспечен передачей актива в собственность.

3. Последствия несостоятельности для титульного обеспечения: формирование концепции

Как следует из анализа судебной практики, изложенного в Главах 1 и 2 настоящей работы, при рассмотрении дел о банкротстве суды разрешают вопрос относительно включения имущества в конкурсную массу должника или кредитора, или исключения его из конкурсной массы исходя из формального критерия принадлежности предмета обеспечения на праве собственности той или иной стороне. Учитывая отсутствие какого-либо позитивного регулирования вопроса обеспечительной собственности в Законе о банкротстве, данная практика вызывает сомнения относительно ее обоснованности и справедливости.

3.1 Доктринальные подходы к титульному обеспечению

В связи с указанным выше, представляется необходимым рассмотреть различные подходы к титульному обеспечению, которые были восприняты правопорядками. Проанализированные работы в области титульного обеспечения выделяют два основных подхода к титульному обеспечению, применение которых также отвечает на вопрос относительно судьбы предмета обеспечения в банкротстве той или иной стороны обеспечительной сделки: формальный подход и функциональный подход.

3.1.1 Формальный подход

Прежде чем приступить к анализу формального подхода к титульному обеспечению необходимо сразу отметить некую условность данного выделяемого подхода. В отличие от функционального подхода (который будет рассмотрен в данной главе ниже), сформулированного в единую концепцию в исследовательских работах и работах по унификации правового регулирования обеспечительных механизмов, «формальный подход» охватывает те ситуации, когда титульное обеспечение скорее наоборот рассматривается не в качестве обеспечительного механизма, а исходя из формального толкования положений договора, заключенного сторонами.

Сущность формального подхода заключается в том, что вопрос относительно включения имущества, являющегося предметом титульного обеспечения, в конкурсную массу лица решается исходя из формальной принадлежности имущества. Так, в случае если банкротом признается кредитор, обладающий правом собственности на имущество, являющееся предметом титульного обеспечения, то предмет обеспечения включается в конкурсную массу кредитора и подлежит реализации, как и любое иное имущество. В случае если должник по обеспечиваемому обязательству, передавший право собственности на имущество, признается банкротом, то ввиду отсутствия у него права собственности на актив, данное имущество не включается в конкурсную массу должника.

Как указано в разработанном на основе анализа правого регулирования в развитых правопорядках Руководстве ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам (далее - «Руководство ЮНСИТРАЛ»), в государствах зачастую отсутствует унифицированное правовое регулирование сделок, устанавливающих обеспечение. Во многих государствах различный правовой режим установлен для посессорного и непосессорного залога, фидуциарной передачи собственности, обеспечительного удержания права собственности. Также многие государства, не признавая наличие у кредиторов при финансировании приобретения формального обеспечительного права на приобретаемый актив, фактически создают для них режим, отличающийся от режима прав остальных обеспеченных кредиторов Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам, 2010. С. 23. §58..

При установлении разного регулирования для каждой из сделок, устанавливающей различное вещное обеспечение (то есть, при различном регулировании титульного обеспечения и залога), фактически между обеспеченными кредиторами устанавливается некая иерархия или образуется «лестница обеспечительных интересов» Бевзенко Р.С. Оправданность приоритета, предоставляемого кредитору вещным обеспечением: Очерк догмы, теории и политики права // Вестник гражданского права, 2017. № 4 // СПС «КонсультантПлюс»; Wood QC (Hon), Philip R. Wood P.R. The Bankruptcy Ladder of Priorities and the Inequalities of Life // Hofstra Law Review, 2011. Volume 40, № 1. P. 94-95.. В рамках формального подхода держатели титульного обеспечения, очевидно оказываются в более преимущественном положении чем залоговые кредиторы, поскольку кредитор, заявивший об имеющемся у него праве собственности на актив, вправе изъять его из конкурсной массы должника. Возможность изъять имущество и реализовать его самостоятельно с целью получения возврата задолженности должника способствует появлению у обеспеченного кредитора следующих преимуществ: отсутствие какого-либо контроля за реализацией предмета обеспечения (что, по мнению исследователей, является основной из предпосылок для злоупотреблений со стороны кредиторов посредством присвоения себе полученного «излишка», а также отмечается, что обеспеченный кредитор вероятнее всего не будет стремиться получить максимальную цену за продаваемый актив, а будет стремиться выручить денежные средства, достаточные для погашения задолженности должника перед ним), отсутствие необходимости участия в длительной процедуре торгов и отсутствие необходимости предоставления части вырученной суммы (20% или 30%) в конкурсную массу Бевзенко Р.С. Оправданность приоритета, предоставляемого кредитору вещным обеспечением: Очерк догмы, теории и политики права // Вестник гражданского права, 2017. № 4 // СПС «КонсультантПлюс»..