Формальный подход, влекущий фактически установление привилегии для кредитора, обладающего титульным обеспечением, воспринят как некоторыми правопорядками, так и международно-правовыми актами. Например, Конвенция о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования от 2001 года (известная как «Кейптаунская конвенция»), к которой Российская Федерация присоединилась 25 мая 2011 года, и которая вступила в силу для Российской Федерации 1 сентября 2011 года в связи с принятием 23 декабря 2010 года Федерального закона № 361-ФЗ «О присоединении Российской Федерации к Конвенции о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования и Протоколу по авиационному оборудованию к Конвенции о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования» проводит четкую грань между правами залогодержателя с одной стороны и правами лизингодателя и продавца по соглашению с оговоркой о сохранении права собственности до исполнения обязательств по оплате товара с другой стороны.

Указанное различие предусмотрено в Главе 3 Кейптаунской конвенции, устанавливающей способы защиты прав обеспеченного кредитора при неисполнении обязательств по внесению платежей должником. В статье 8 Кейптаунской конвенции предусмотрены права залогодержателя при нарушении залогодателем обязательств: залогодержатель вправе потребовать передать владение предметом обеспечения, продать его (или иным образом распорядиться) или получить иной доход, образующийся в результате использования данного объекта. При этом, согласно пунктам 5 и 6 статьи 8 Кейптаунской конвенции вырученная от использования или реализации предмета залога сумма средств направляется на погашение задолженности по обеспеченному обязательству, а сумма полученного «излишка» передается следующим в очередности кредиторам или залогодателю. В статье 10 Кейптаунской конвенции предусмотрены следующие способы защиты прав продавцов и лизингодателей: в случае если должником не исполняются обязательства по договору лизинга или договору, содержащему оговорку о сохранении права собственности, кредитор вправе прекратить договор, потребовать передачи владения предметом обеспечения, установить контроль над ним самостоятельно или обратиться в суд с соответствующим требованием. Как следует из проанализированных положений, Кейптаунская конвенция устанавливает различный режим для кредитора с титульным обеспечением и кредитора-залогодержателя. При этом в пункте 2 статьи 30 Кейптаунской конвенции прямо предусмотрено, что открытие процедур, связанных с несостоятельностью должника по обеспеченному обязательству, не должно влиять на обеспечительное право кредитора, в случае если оно является действительным согласно применимому праву. Таким образом, по мнению разработчиков Кейптаунской конвенции, признание должника по обеспеченному обязательству банкротом не является основанием для лишения тех преимуществ, которые предоставлены продавцам и лизингодателям.

Также некоторые черты формального подхода присущи английскому праву ввиду исторически сложившейся догматики данного правопорядка. С точки зрения английского общего права под вещным обеспечением понимается такое право на вещь, которое предоставляется должником кредитору (то есть вещь, служащая потенциальным источником удовлетворения требований кредитора, должна изначально принадлежать должнику). Такие договорные конструкции, которые подразумевают оставление или удержание права собственности за продавцом до исполнения должником денежных обязательств (например, оговорка о сохранении права собственности, аренда с правом выкупа, лизинг) не считаются обеспечением (security), несмотря на тот факт, что исследователи подтверждают очевидную обеспечительную функцию этих договорных конструкций. Beale Н., Bridge М., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 105 (§ 4.22); M G Bridge, R A Macdonald, R C Simmonds and C Walsh `Formalism, Functionalism and Understanding the Law of Secured Transactions' McGill Law Journal, 1999, p. 588 (footnote 67). Соответственно, оговорка или положение договора, предусматривающее, что право собственности на предмет договора не переходит покупателю до момента уплаты покупной цены товара или до момента погашения задолженности перед кредитором (в том числе и по иным договорам), признаются действительными и сохраняют свою силу Beale Н., Bridge М., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 105 (§ 4.22).. Более того, нередко сторонники формального подхода обращаются к принципу свободы договора и праву сторон сконструировать договор таким образом, чтобы он максимально эффективно отвечал их экономическим потребностям. Соответственно, правоприменителям предписывается исходить из положений заключенного сторонами договора, включая положения о согласованном моменте и условиях перехода права собственности Beale Н., Bridge М., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 105 (§ 4.22); Bridge M.G., Macdonald R.A., Simmonds R.C. and Walsh C. Formalism, Functionalism and Understanding the Law of Secured Transactions // McGill Law Journal, 1999. P. 578..

Среди причин предоставления привилегированного статуса кредиторам, обладающим титульным обеспечением, также можно выделить некие причины, не связанные с догматикой права. Так, например, в Германии при использовании договорной конструкции, предусматривающей обеспечительное удержание права собственности, продавец или лизингодатель рассматриваются в качестве полноправных собственников имущества, и они вправе требовать исключения имущества из конкурсной массы должника. Как указано в исследовательских работах, данное правовое регулирование обусловлено желанием законодателя предоставить более надежную защиту тем субъектам экономики, которые обычно используют подобные договорные механизмы, а именно производителям и поставщикам Бевзенко Р.С. Оправданность приоритета, предоставляемого кредитору вещным обеспечением: Очерк догмы, теории и политики права // Вестник гражданского права, 2017. № 4 // СПС «КонсультантПлюс»; политическое решение о предоставлении повышенной защиты малым и средним поставщикам или производителям перед крупными финансовыми учреждениями в качестве одной из предпосылок установления привилегий также рассматривается в Руководстве ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам, 2010. С. 375. §48.. Таким образом, кредиторы, удерживающие титул в обеспечительных целях, в рамках процедур банкротства покупателя или лизингополучателя будут обладать более сильной позицией чем иные кредиторы, в том числе кредиторы, чьи требования обеспечены залогом имущества должника.

Как можно предположить из судебной практики, проанализированной в Главах 1 и 2 настоящей работы, в российском праве сейчас применяется формальный подход: кредиторы, обладающие правом собственности (даже и в обеспечительных целях) получают некий «сверхприоритет», что подтверждается возможностью продавца по договору купли-продажи с оговоркой о сохранении права собственности потребовать исключения предмета обеспечения, на который у продавца сохраняется право собственности, из конкурсной массы, а также аналогичной возможностью лизингодателя, фактора и покупателя по сделке обеспечительной купли-продажи / РЕПО.

Является ли данное состояние дел выбором, осознанно сделанным законодателем? Представляется, что нет. Сложившаяся судебная практика является следствием того, что при принятии Закона о банкротстве вопрос относительно титульного обеспечения не рассматривался и, как следствие, нормативное регулирование собственности, являющейся предметом обеспечения по обязательству, не получило закрепления.

3.1.2 Функциональный подход

В противовес формальному подходу в 40-50-х годах 20-го века был разработан функциональный подход. Функциональный подход был разработан в том числе ввиду того, что применявшееся в то время правовое регулирования к сделкам, связанным с установлением различного рода посессорных и непосессорных обеспечительных прав в различных активах, а также активно развивавшаяся договорная и судебная практика послужили образованию очень разнообразного, порой бессистемного и пробельного регулирования обеспечительных сделок Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам, 2010. С. 62. §101.. Кратко функциональный подход можно сформулировать следующим образом: все сделки, устанавливающие права кредиторов в активах (или вещные права), призванные обеспечить исполнение обязательств должника, должны рассматриваться в качестве обеспечительных и все обеспечительные права должны регулироваться одними и теми же нормами или к ним должны применяться одни и те же принципы Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам, 2010. С. 24. §62..

К разработке единого комплексного подхода к обеспечительным сделкам впервые приступили ученые из США в середине прошлого столетия. В проанализированных источниках выделаются следующие предпосылки для появления функционального подхода именно в США: в США как в федеративном государстве в штатах устанавливались разные и порой довольно значительно отличающиеся друг от друга детализированные правовые режимы, регулирующие обеспечительные сделки, что существенно затрудняло и ограничивало торговлю между субъектами экономического оборота Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам, 2010. С. 63. §103..

Функциональный подход был закреплен в статье 9 ЕТК США, являющемся типовым законом для штатов. Разработчики статьи 9 ЕТК США приняли решение о необходимости заменить множество различных правовых институтов и договорных форм, использовавшихся для создания обеспечения, единым инструментом. Ученые, трудившиеся над созданием новой статьи 9 ЕТК США, исходили из идеи о том, что различные существовавшие договорные механизмы и обеспечительные средства использовались для единственной цели - обеспечить исполнение должником обязательства перед кредитором. Таким образом, функция всех обеспечительных конструкций оставалась единой Bridge M.G., Macdonald R.A., Simmonds R.C. and Walsh C. Op. cit. P. 572.. По замыслу разработчиков поскольку все механизмы и конструкции выполняют единую обеспечительную функцию, то и правовой эффект этих конструкций должен быть единый. Соответственно, разработанный ими подход стал именоваться функциональным. Согласно функциональному подходу должен использоваться общий термин «обеспечительное право», который бы понимался как законный интерес в вещи, который обеспечивает исполнение денежного или иного любого обязательства Id.. При этом все положения статьи 9 ЕТК США, устанавливающие права, обязанности или средства судебной защиты, применяются независимо от того, у какой стороны обеспечительной сделки находится титул на предмет обеспечения Guida P.A. Op. cit. P. 725..

При применении функционального подхода оперируют понятием конечного бенефициарного права собственности на объект обеспечения (residual beneficial title to collateral). Установленный в статье 9 ЕТК США порядок обращения взыскания на предмет обеспечения сконструирован на основании идеи о том, что конечным бенефициарным собственником предмета обеспечения является должник по денежному обязательству, а вещные средства правовой защиты становятся доступны обеспеченному кредитору только после нарушения должником обязательств и ограничены возможностью взыскать стоимость вещи в пределах неисполненного должником обязательства Bridge M.G., Macdonald R.A., Simmonds R.C. and Walsh C. Op. cit. P. 581.. Так, при установлении факта наличия между сторонами обеспечительных отношений, необходимо установить, кому принадлежит конечное бенефициарное право собственности на актив. Соответственно, основной целью правоприменителя является установление намерений сторон при передаче того или иного актива: была ли передача титула обусловлена желанием обеспечить исполнение собственником актива иного денежного обязательства или стороны действительно намеревались совершить обмен актива на денежные средства.

В случае обращения взыскания на имущество (в рамках статьи 9 ЕТК США), которое является предметом титульного обеспечения, со стороны продавца (при использовании конструкции договора с сохранением права собственности за продавцом до полной оплаты товара или лизинга), правоприменительными органами переквалифицируется право собственности в обеспечительное право, а титульный собственник в обеспеченного кредитора: должник получает право выкупить имущество, являющееся предметом обеспечения, и право на получение «излишка», полученного при реализации актива, но в случае реализации актива, служащего обеспечением, по цене меньшей чем размер задолженности, должник несет обязанность в размере недополученной кредитором платы. Средства правовой защиты кредитора-собственника ограничены: кредитор не вправе потребовать вернуть владение товаром и пользоваться им в дальнейшем, кредитор вправе только продать предмет обеспечения, при этом продажа такого имущества должна быть осуществлена с соблюдением стандартов коммерческой разумности, предъявляемых к обеспеченным кредиторам Bridge M.G., Macdonald R.A., Simmonds R.C. and Walsh C. Op. cit. P. 592-293..

Функциональный подход (за редким исключением) применяется и в Германии. Правовое регулирование и исследовательские работы приходят к необходимости переквалификации в случае банкротства должника титульной собственности кредитора по сделкам обеспечительной передачи права собственности в требование, обеспеченное залогом Теплов Н. Будущее лизинга. Есть ли свет в конце тоннеля? // Журнал РШЧП, 2018. № 1. С. 118.. Рекомендация о принятии иными государствами функционального подхода к обеспечительным сделкам содержится и в Руководстве ЮНСИТРАЛ Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам, 2010. С. 383. §73.. При этом Руководство ЮНИСТРАЛ различает унитарный и неунитарный виды функционального подхода. В случае несостоятельности должника Руководство ЮНСИТРАЛ призывает государства к применению унитарного вида функционального подхода, который предусматривает объединение всех сделок, выполняющих функцию создания обеспечительного интереса в активах, в единое «обеспечительное право» и применение ко всем кредиторам по обеспеченным сделкам единообразных положений.



3.2 Предлагаемая концепция правового регулирования титульного обеспечения в банкротстве

Договор, предусматривающий создание обеспечительного вещного права, заключается между заинтересованными сторонами сделки: должником и кредитором. Однако в отличие от многих иных договоров, именно такие соглашения в части своих имущественных последствий затрагивают права не только обеспеченного кредитора и лица, предоставившего обеспечение, но также и права третьих лиц. Особенно очевидно это становится в процедуре банкротства той или иной стороны: договоры, устанавливающие обеспечение, затрагивают права иных обеспеченных кредиторов, необеспеченных кредиторов и кредиторов, относящихся законом к привилегированным Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам, 2010. С. 23. §58.. Законодательство, регулирующее обеспечительные сделки, должно устанавливать такой сбалансированный правовой режим, который учитывал бы законные права и интересы не только сторон сделок, но и третьих лиц.

В своих работах, посвященных исследованию института банкротства, известный юрист и исследователь Филип Вуд (Philip R Wood) высказывает позицию о том, что правовое регулирование банкротства является предопределяющим для коммерческого и финансового права, поскольку оно заставляет закон сделать выбор: денежных средств у субъекта экономической деятельности недостаточно, в связи с чем закон должен определить, кому следует заплатить, а кто останется без удовлетворения своего требования. Правопорядок не может избежать принятия данного выбора, в связи с чем именно регулирование банкротства представляет собой одним из самых значимых индикаторов, показывающих отношение правовой системы к тем или иным правоотношениям Wood P.R. Principles of International Insolvency (Part I) // International Insolvency Review, 1995. Volume 4. P. 94..

Принятие законодателем того или иного решения может существенным образом повлиять на заключаемые субъектами оборота сделки. Исследованиями в области частного права и экономического анализа права подтверждается, что в случае, когда законодатель устанавливает различные правовые последствия для разных категорий обеспеченных кредиторов (как например для залоговых кредиторов и кредиторов, обладающих титульным обеспечением), субъектами будут избираться такие способы обеспечения, которые минимизируют потери кредитора при банкротстве должника. В работе Джона Армура (John Armour) исследователь утверждает, что установленная законом обязанность залоговых кредиторов отдать часть суммы, вырученной от продажи предмета обеспечения, в пользу привилегированных кредиторов может подталкивать финансирующие организации к выдаче кредита через обеспечение договорными конструкциями титульного обеспечения Armour J. The Law and Economics Debate About Secured Lending: Lessons for European Lawmaking? // European Company and Financial Law Review, 2008. Volume 5. P. 24..

С целью формирования концепции правового регулирования титульного обеспечения в банкротстве, необходимо обратиться к вопросу определения целей правового регулирования законодательства о банкротстве, задач конкурсного производства, а также к принципам конкурсного производства.

Вопросом определения задач конкурсного производства и принципов такового занимались еще дореволюционные цивилисты. В известном труде по конкурсному праву Г.Ф Шершеневич указывает, что в случае наличия нескольких кредиторов у должника одним из них, оказавшимся по счастливой случайности, первым, узнавшим о затруднительном положении должника, может быть получено полное удовлетворение требований, в то время как остальные кредиторы столкнутся лишь с разоренным хозяйством должника, неспособным удовлетворить их требования Шершеневич Г.Ф. Конкурсное право (издание 2-е) // Казань: Типография императорского университета, 1898. С. 76-77..

Согласно определению, выработанному Г.Ф. Шершеневичем, конкурсное производство представляет собой порядок равномерного распределения имущества должника между всеми его кредиторами, а одной из задач конкурсного права является установление порядка, который бы служил наиболее равному и справедливому распределению имущества должника между всеми кредиторами, заявившими о своих требованиях Шершеневич Г.Ф. Конкурсное право (издание 2-е) // Казань: Типография императорского университета, 1898. С. 77; современное понимание задач конкурсного производства не изменилось, о чем свидетельствуют повествования А.В. Егорова в статье Конкурсное производство: комментарий ключевых моментов // Вестник гражданского права, 2019. № 1 // СПС «КонсультантПлюс»..

Данные доктринальные наработки нашли отражение и в действующем правовом регулировании банкротства в Российской Федерации. Согласно абзацу 2 статьи 2 Закона о банкротстве, несостоятельность (банкротство) это признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. Для банкротства характерна конкуренция кредиторов, которая складывается объективным образом ввиду недостаточности у должника имущества для погашения требований Курбатов А.Я., Пирогова Е.С. Ограничение правоспособности и дееспособности юридических лиц - должников в рамках дел о несостоятельности (банкротстве), 2011 // СПС «КонсультантПлюс»..

До развития в праве вещного обеспечения вся имущественная масса лица представляла собой источник удовлетворения требований кредиторов. Однако с появлением вещного обеспечения кредиторы-залогодержатели получили приоритет и оказались в намного более защищенном положении, чем иные необеспеченные кредиторы. Несмотря на дискуссионность вопроса справедливости предоставляемого вещным обеспечением приоритета Бевзенко Р.С. Оправданность приоритета, предоставляемого кредитору вещным обеспечением: Очерк догмы, теории и политики права // Вестник гражданского права, 2017. № 4 // СПС «КонсультантПлюс»., кажется, что с данным приоритетом правопорядки смирились ввиду той роли вещного обеспечения, которую оно играет при предоставлении кредита и развитии экономики в целом.

Еще в дореволюционном праве принадлежащие собственнику-должнику вещи, отданные им ранее в залог, подлежали выделению из состава конкурсной массы для удовлетворения требований лиц, в пользу которых было установлено обеспечение Шершеневич Г.Ф. Конкурсное право (издание 2-е) // Казань: Типография императорского университета, 1898. С. 358. (в случае передачи предмета залога кредитору, то есть при закладе, обеспеченный кредитор мог самостоятельно реализовать имущество вне конкурсной процедуры Шершеневич Г.Ф. Конкурсное право (издание 2-е) // Казань: Типография императорского университета, 1898. С. 386.). Г.Ф. Шершеневич подчеркивает, что наделение залоговых кредиторов особой привилегией оправдывается экономической ценностью оказанного ими кредита, выданного под условием вещного обеспечения Там же.. Правом признавалось, что поскольку кредитор не обладает исключительным правом на заложенную вещь, а обладает только правом на получение стоимости вещи равной размеру обязательства должника, остаток вырученной стоимости подлежал возврату кредитором в конкурсную массу должника Там же..

В дальнейшем при развитии правового регулирования банкротства кредиторов, чьи требования обеспечены залогом, правопорядок обязал предоставить часть суммы, вырученной от продажи предмета залога, на погашение требований привилегированных очередей и покрытие судебных расходов и расходов, связанных с ведением процедуры банкротства. Согласно статье 138 Закона о банкротстве, данная часть составляет 20% от суммы вырученных средств для кредиторов по кредитному договору и 30% для всех иных кредиторов. Соответственно, Законом о банкротстве немного сглаживается то неравенство, которое возникает между обеспеченными и необеспеченными кредиторами.

Как следует из анализа, изложенного в Главах 1 и 2 настоящей работы, в российском праве требования кредиторов, обладающих титульным обеспечением, удовлетворяются в приоритетном порядке путем предоставления им возможности изъять актив, являющийся предметом обеспечения, из конкурсной массы должника. При этом к таким кредиторам не применяются требования о предоставлении в конкурсную массу должника какую-либо часть денежных средств, вырученных от реализации предмета обеспечения. Соответственно, кредиторы, обладающие титульным обеспечениям, по своему положению превосходят даже тех кредиторов, чьи требования обеспечены залогом.

Из проанализированной практики российских судов можно сделать вывод о том, что, заключив между собой простой письменный договор, сторонам удается повлиять на очередность и порядок удовлетворения требований, предусмотренные императивными положениями Закона о банкротстве. Еще в работах американских исследователей 30-х годов прошлого века, посвященных вещному обеспечению, ученые акцентировали внимание на необходимость ограничения возможностей субъектов экономического оборота частным волеизъявлением установить не предусмотренные законом привилегии для определенных кредиторов в банкротстве должника Equitable Liens and Pledges: A Study in Security and Bankruptcy Law // Columbia Law Review, 1937. Volume 37, № 4. P. 623..

В связи с указанным выше, представляется обоснованным применение в российском конкурсном праве функционального (унитарного) подхода по следующим причинам.

Во-первых, внедрение функционального подхода явно сигнализировало бы всем кредиторам о последствиях признания должника банкротом для их статуса - изменение статуса собственника актива на статус кредитора, чьи требования обеспечены залогом.

Во-вторых, именно функциональный подход, устанавливающий формальное равенство между всеми кредиторами, чьи требования обеспечены вещным правом (правом собственности или залогом), соответствует основополагающему принципу конкурсного права - принципу равенства кредиторов одной категории, которую в данном случае составляют обеспеченные кредиторы должника.

В-третьих, переквалификация в рамках процедуры банкротства отношений сторон сделки титульного обеспечения в правоотношения по предоставлению финансирования, возврат которого обеспечен залогом имущества должника, с последующим удержанием соответствующей части суммы, вырученной от продажи предмета залога (в размере 15% для кредитных организаций и 20% для всех иных категорий кредиторов) будет способствовать пополнению конкурсной массы должника для осуществления расчетов с привилегированными кредиторами первой и второй очереди.

В-четвертых, переквалификация отношений между кредитором и должником в залоговые будет способствовать удержанию определенной части средств (в размере 5% для кредитных организаций и 10% для всех иных категорий кредиторов), вырученных от продажи предмета залога, для целей финансирования процедуры банкротства (возмещение судебных издержек, оплата вознаграждения конкурсного управляющего и привлеченных им специалистов).

Более того, в случае применения залогового режима к правоотношениям между титульным собственником-кредитором и должником-банкротом, процесс погашения требования кредитора из ценности переданной в обеспечение вещи будет подлежать контролю в рамках банкротных процедур (оценка стоимости предмета обеспечения с возможностью ее оспаривания, определение порядка и условий реализации предмета обеспечения под контролем суда и т.д.), что позволит предотвратить нарушения интересов сторон сделки и третьих лиц.

Поскольку, как продемонстрировано в Главах 1 и 2 работы выше, суды не готовы к самостоятельному восприятию функционального подхода, не переквалифицируют правоотношения в залоговые несмотря на заявления кредиторов и рассматривают дела исключительно с точки зрения формальной принадлежности имущества сторонам обеспечительной сделки, изменение данной ситуации возможно только посредством внесения соответствующих поправок в Закон о банкротстве.



Заключение

Как показало исследование правового регулирования, судебной практики и научных работ, посвященных титульному обеспечению, договорные конструкции, посредством которых исполнение денежных обязательств обеспечивается при помощи удержания или передачи права собственности, не теряют своей актуальности и даже наоборот активно используются субъектами экономического оборота. Однако единый правовой режим сделок с титульным обеспечением не сформировался в российском правопорядке, что особенно наглядно проявляется при анализе последствий признания банкротом той или иной стороны обеспечительной сделки.

Нормы Закона о банкротстве не учитывают специфику сделок с титульным обеспечением. Единственной применимой нормой является статья 131 Закона о банкротстве, предусматривающая включение в конкурсную массу всего имеющегося у должника имущества. При этом в указанной норме не предусмотрено каких-либо исключений или разъяснений относительно того имущества должника, которое находится у него в собственности только в целях обеспечения исполнения обязательства, или наоборот выбыло из имущественной массы должника при заключении им обеспечительной сделки.

Отсутствие нормативного регулирования является причиной формирования такой разнообразной и порой непредсказуемой для сторон сделки судебной практики.

Одной разновидностью сделок с использованием титульного обеспечения являются сделки по финансированию приобретения. В данных сделках кредитор, продающий/предоставляющий актив, удерживает право собственности на данный актив до полного исполнения должником своих обязательств по внесению оплаты. При этом актив передается во владение и пользование должника. В российском гражданском праве предусмотрены 2 вида сделок финансирования приобретения, предусматривающих удержание кредитором права собственности в обеспечительных целях: продажа товара с оговоркой о сохранении права собственности за продавцом до полной оплаты товара и выкупной лизинг.

Анализ судебной практики, складывающейся по делам о банкротстве сторон договора купли-продажи с обеспечительным удержанием права собственности и выкупного лизинга, позволил сформулировать следующие выводы о правовых последствиях банкротства сторон сделки. В случае банкротства кредитора имущество, находящееся у продавца или лизингодателя в обеспечительной собственности, подлежит включению в его конкурсную массу. При этом защита интересов должника, внесшего определённую часть выкупной стоимости актива, Законом о банкротстве не предусмотрена. Сложившаяся практика в сфере выкупного лизинга (благодаря в первую очередь Постановлению Пленума ВАС РФ № 17) показывает, что обеспечительный актив (предмет лизинга) продается с торгов с обременением в виде права лизингополучателя на получение права собственности на актив при внесении лизингополучателем всех лизинговых платежей, что соответствует сложившемуся в зарубежных правопорядках регулированию. При банкротстве кредитора, продавшего товар с оговоркой об удержании права собственности в обеспечительных целях, схожего регулирования не предусмотрено и товар включается в конкурсную массу продавца. Покупателю, оплатившему часть выкупной стоимости товара, остается обращаться в суд и требовать включения в реестр его требования о возврате внесенной выкупной стоимости товара. В случае банкротства должника кредитор, являясь собственником товара, исходя из действующего правового регулирования и сложившейся судебной практики, вправе изъять товар из конкурсной массы должника, оказываясь таким образом наделенным «сверхприоритетом».

Второй разновидностью сделок с титульным обеспечением являются сделки по обеспечительной передаче права собственности, к которым традиционно относят договоры обеспечительной уступки требований и договоры обеспечительной купли-продажи (сделки репо). Проанализированное нормативное регулирование и судебная практика свидетельствуют о том, что в случае банкротства кредитора (цессионария или покупателя по первой части сделки обеспечительной передачи собственности) актив входит в его конкурсную массу и интересы должника в данном случае не учитываются. В случае банкротства должника правовое положение кредитора предугадать зачастую бывает затруднительно: он может как получить «сверхприоритет», оставив за собой предмет обеспечения, так и оказаться в ряду необеспеченных кредиторов ввиду признания заключенной обеспечительной сделки притворной и, как следствие, недействительной.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что в российской судебной практике сложился формальный подход к рассмотрению споров, связанных с титульным обеспечением в банкротстве. Формальному подходу свойственно признание лица, которому актив был передан исключительно в целях обеспечения исполнения обязательства, действительным собственником актива. По причине отсутствия какого-либо правового регулирования титульного обеспечения в банкротстве кредитор, обладающий титульным обеспечением, получает «сверхприоритет», поскольку (1) в отличие от иных кредиторов обращение взыскания на предмет обеспечения происходит вне рамок процедуры банкротства, (2) кредитор не обязан предоставлять часть вырученных от реализации актива денежных средств для удовлетворения требований необеспеченных кредиторов, (3) кредитор не обязан предоставлять часть вырученных средств для покрытия издержек процедуры банкротства. Указанные обстоятельства предоставляют преимущество кредитору с титульным обеспечением относительно кредитора, чьи требования обеспечены залогом имущества должника.

Альтернативным формальному подходу является функциональный (унитарный) подход, который предусматривает равенство положения всех кредиторов с вещным обеспечением. Данный подход исходит из превалирования существа сложившихся между сторонами правоотношений над их формой, а также из необходимости применения к равным по своей цели обеспечительным сделкам одних и тех же норм и принципов.

Учитывая основную цель конкурсного производства, которая заключается в равномерном и справедливом распределении имущества должника между его кредиторами, а также основополагающий принцип конкурсного права - принцип равенства кредиторов одной категории, представляется необходимым формулирование правового регулирования титульного обеспечения в банкротстве с применением функционального подхода. При применении функционального подхода все сделки с вещным обеспечением будут равным образом регулироваться в рамках процедур банкротства, а именно право собственности, переданное кредитору с обеспечительной целью, будет переквалифицировано в залог. Таким образом при банкротстве кредитора в конкурсную массу кредитора будет включено обеспеченное требование к должнику, а при банкротстве должника требования кредитора будут установлены в реестре требований как обеспеченные залогом, а часть средств, вырученная при реализации предмета обеспечения (20% для кредитных организаций и 30% для иных субъектов оборота), должна будет передаваться в конкурсную массу для покрытия издержек процедуры и погашения требований привилегированных кредиторов.

Внесение соответствующих изменений в Закон о банкротстве позволило бы достичь необходимого баланса между необеспеченными и обеспеченными кредиторами в банкротстве и снизить риск злоупотреблений и нарушений интересов сторон сделки и третьих лиц, что подтверждается богатым опытом зарубежных правопорядков, а также авторитетными международными актами рекомендательного характера.



Библиография

Нормативно-правовые акты:

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26 января 1996 года № 14-ФЗ.

3. Федеральный закон от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ (ред. от 27 декабря 2018 года с изменениями от 7 апреля 2020 года) «О рынке ценных бумаг».

4. Федеральный закон от 29 октября 1998 года № 164-ФЗ (ред. от 16 октября 2017 года) «О финансовой аренде (лизинге)».

5. Федеральный закон от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ (ред. от 24 апреля 2020 года) «О несостоятельности (банкротстве)».

Судебная практика:

6. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 20 июля 2011 года № 20-П.

7. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 4 февраля 2014 года № 222-О.

8. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 марта 2014 года № 17 «Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга».

9. Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2019), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25 декабря 2019 года.

10. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 октября 1998 года № 6202/97.

11. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 мая 2006 года № 15550/05.

12. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 октября 2008 года № 12886/07.

13. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 марта 2012 года № 16533/11.

14. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 мая 2013 года № 17312/12.

15. Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 августа 2012 года № ВАС-8141/12 по делу № А45-15248/2011.

16. Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 года № 18-КГ13-72.

17. Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 29 октября 2013 года № 5-КГ13-113.

18. Определение Верховного Суда Российской Федерации от 25 мая 2017 года № 305-ЭС17-5079.

19. Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 25 июля 2017 года № 77-КГ17-17.

20. Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 21 ноября 2017 года № 5-КГ17-197.

21. Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 9 января 2018 года № 32-КГ17-33.

22. Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 4 декабря 2018 года № 19-КГ18-41.

23. Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27 августа 2019 года № 305-ЭС19-4324.

24. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21 октября 2003 года по делу № А63-1625/2002-С1.

25. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12 марта 2013 года по делу № А53-22618/2011.

26. Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 20 марта 2014 года по делу № А55-34720/2009.

27. Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 22 августа 2014 года по делу № А35-4659/2013.

28. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 10 сентября 2015 года по делу № А79-2272/2012.

29. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24 ноября 2015 года по делу № А40-47227/15.

30. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14 декабря 2016 года по делу № А40-248127/2015.

31. Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 31 января 2017 года по делу № А65-28667/2013.

32. Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 20 марта 2017 года по делу № А65-31560/2014.

33. Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 18 мая 2017 года по делу № А74-1511/2015.

34. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 апреля 2018 года по делу № А56-59240/2016.

35. Постановлении Арбитражного суд Уральского округа от 17 мая 2018 года по делу № А07-14257/2016.

36. Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 1 августа 2018 года по делу № А51-16102/2016.

37. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 13 декабря 2018 года по делу № А60-31844/2018.

38. Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 21 декабря 2018 года по делу № А51-21840/2016.

39. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 января 2019 года по делу № А40-109356/2017.

40. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10 июня 2019 года по делу № А41-91439/2017.

41. Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20 ноября 2019 года по делу № А32-42935/2018.

42. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19 февраля 2020 года по делу № А40-237115/2018.

43. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2006 года по делу № А60-20051/2006-С10.

44. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2011 года по делу № А71-8233/2010.

45. Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2012 года по делу № А04-8472/2011.

46. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2013 года по делу № А56-6298/2013.

47. Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2014 года по делу № А12-10998/10.

48. Апелляционное определение Волгоградского областного суда от 13 марта 2014 года по делу № 33-2879/2014.

49. Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2014 года по делу № А35-4659/2013.

50. Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2014 года по делу № А55-26499/2013.

51. Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2015 года по делу № А48-967/2014(4).

52. Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2015 года по делу № А25-1457/2014.

53. Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 6 мая 2015 года по делу № 33-2744/2015.

54. Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2015 года по делу № А43-14932/2014.

55. Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2015 года по делу № А76-1777/2013.

56. Апелляционное определение Верховного суда Удмуртской республики от 30 марта 2016 года по делу № 33-1162/16.

57. Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2016 года по делу № А14-12556/2013.

58. Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2016 года по делу № А51-28479/2015.

59. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2016 года по делу № А50-30500/2015.

60. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2016 года по делу № А60-17745/2015.

61. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2016 года по делу № А40-106765/14.

62. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2017 года по делу № А40-39853/15.

63. Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2017 года по делу № А58-474/2015.

64. Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2017 года по делу № А82-458/2017.

65. Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2017 года по делу № А45-20702/2016.

66. Апелляционное определение Свердловского областного суда от 1 декабря 2017 года по делу № 33-19838/2017.

67. Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2017 года по делу № А83-6969/2017.

68. Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2018 года по делу № А07-14257/2016.

69. Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2018 года по делу № А83-6968/2017.

70. Апелляционное определение Самарского областного суда от 12 апреля 2018 года по делу № 33-4478/2018.

71. Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2018 года по делу № А29-9830/2015.

72. Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2018 года по делу № А11-11248/2017.

73. Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2018 года по делу № А29-982/2018.

74. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2018 года по делу № А40-109356/2017.

75. Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2019 года по делу № А53-20930/2017.

76. Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2019 по делу № А41-91439/17.

77. Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2019 года по делу № А70-10701/2014.

78. Апелляционное определение Самарского областного суда от 11 июля 2019 года по делу № 33-7134/2019.

79. Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2019 года по делу № А75-13583/2017.

80. Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2020 года по делу № А51-4606/2018.

81. Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2020 года по делу № А41-91439/2017.

82. Определение Арбитражного суда города Москвы от 12 июля 2017 года по делу № А40-245596/16-182-2198.

83. Решение Арбитражного суда Республики Крым от 1 ноября 2017 года по делу № А83-6968/2017.

84. Решение Арбитражного суда города Москвы от 7 августа 2018 года по делу № А40-109356/2017.

85. Определение Арбитражного суда Московской области от 26 ноября 2018 года по делу № А41-91439/17.

86. Определение Арбитражного суда Московской области от 20 сентября 2019 года по делу № А41-91439/2017.

87. Решение Арбитражного суда города Москвы от 17 декабря 2019 года по делу № А40-109356/2017.

Международные акты рекомендательного характера:

88. Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам, 2010.

Иностранная судебная практика:

89. Aluminium Industrie Vaasen BV v. Romalpa Aluminium LTD [1976] 1 W.L.R. 676.

Монографии, научные комментарии и статьи на русском языке:

90. Абашеева Е.Н. Римское право на страже интересов финансового рынка, или fiducia как надежная гавань для плавающих маржевых сумм // Об обеспечении обязательств: Сборник статей к юбилею С.В. Сарбаша / Сост. и отв. ред. Егоров А.В. М.: ИЦЧП им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, 2017.

91. Бевзенко Р.С. Обеспечительная купля-продажа и залог. Комментарий к Определению Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 09.01.2018 № 32-КГ17-33 // Вестник экономического правосудия Российской Федерации, 2018. № 8 // СПС «КонсультантПлюс».

92. Бевзенко Р.С. Оправданность приоритета, предоставляемого кредитору вещным обеспечением: Очерк догмы, теории и политики права // Вестник гражданского права, 2017. № 4 // СПС «КонсультантПлюс».

93. Бевзенко Р.С. Публичность вещного обеспечения и его противопоставимость третьим лицам // Вестник гражданского права, 2019. № 4 // СПС «КонсультантПлюс».

94. Бевзенко Р.С. Титульное обеспечение и доктрина акцессорности // Об обеспечении обязательств: Сборник статей к юбилею С.В. Сарбаша. М.: ИЦЧП им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, 2017.

95. Вебер Х. Обеспечение обязательств. М.: Волтерс Клувер, 2009.

96. Громов С.А. Обеспечительная собственность: догматический очерк на примере лизинга // Вестник экономического правосудия Российской Федерации, 2019. № 2-4.

97. Дождев Д.В. Комиссорная оговорка при залоге: проблема совместимости правовых конструкций // Частное право и финансовый рынок: Сб. ст. Вып. 2 / Отв. ред. М.Л. Башкатов. М.: Статут, 2014 // СПС «Консультант Плюс».

98. Дождев Д.В. Римское частное право: учебник / Под общ. Ред. Нерсесянца В.С., М.: Норма; ИНФРА-М, 2015.

99. Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307-453 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / Отв. ред. Карапетов А.Г. - М.: М-Логос, 2017.

100. Дорошенко Л.А. Обеспечительная фидуция в ГК Франции // Вестник экономического правосудия Российской Федерации, 2020. № 2.

101. Егоров А.В. Залог vs. обеспечительная передача права: нужна ли обороту конкуренция? / Актуальные проблемы частного права: Сборник статей к юбилею Павла Владимировича Крашенинникова / Отв. ред. Гонгало Б.М., Ем В.С. М.: Статут, 2014 // СПС «Консультант Плюс».

102. Егоров А.В. Конкурсное производство: комментарий ключевых моментов // Вестник гражданского права, 2019. № 1 // СПС «КонсультантПлюс».

103. Егоров А.В. Лизинг: аренда или финансирование? // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 2012. № 3 // СПС «Консультант Плюс».

104. Егоров А.В. Лизинг: текущие проблемы метода сальдо // Журнал РШЧП. 2018. № 1.

105. Егоров А.В., Усманова Е.Р. Залог и титульное обеспечение: теоретико-практическое сравнение конструкций // Вестник гражданского права, 2014. № 4 // СПС «КонсультантПлюс».

106. Емелькина И.А. К вопросу об обеспечительной функции вещного права // Гражданское право, 2019. № 3 // СПС «КонсультантПлюс».

107. Заем, кредит, факторинг, вклад и счет: постатейный комментарий к статьям 807-860.15 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / Отв. ред. Карапетов А.Г. - М.: М-Логос, 2019.

108. Зикун И.И. Генезис категории «фидуциарная собственность» в европейском гражданском праве // Вестник гражданского права, 2018. № 6 // СПС «Консультант Плюс».

109. Зикун И.И. Конструкция титульного обеспечения в гражданском праве: основные проблемы // Вестник гражданского права, 2016. № 2 // СПС «КонсультантПлюс».

110. Зимарев К., Горшков Д. Лизинг: обзор судебной практики // Журнал РШЧП, 2018. № 1.

111. Курбатов А.Я., Пирогова Е.С. Ограничение правоспособности и дееспособности юридических лиц - должников в рамках дел о несостоятельности (банкротстве), 2011 // СПС «КонсультантПлюс».

112. Ланина О.В. Обеспечительная функция оговорки об удержании правового титула кредитором: опыт ведущих правопорядков современности // Вестник гражданского права, 2011. № 6 // СПС «КонсультантПлюс».

113. Прошин А.А. Обеспечительная уступка требований: основные проблемы // Вестник экономического правосудия Российской Федерации, 2019. № 8 // СПС «Консультант Плюс».

114. Рыбалов А.О., Иванова А.И. Фидуциарная собственность и классический залог // Вестник экономического правосудия Российской Федерации, 2019. № 5.

115. Сарбаш C.B. Обеспечительная передача правового титула // Вестник гражданского права, 2008. № 1.

116. Сарбаш С.В. Основные черты обеспечительной уступки денежного требования в гражданском праве России // Гражданское право современной России / Сост. Козырь О.М., Маковский А.Л. М.: Статут, 2008 // СПС «Консультант Плюс».

117. Суханов Е.А. Вещное право: научно-познавательный очерк. М.: Статут, 2017 // СПС «КонсультантПлюс».

118. Теплов Н. Будущее лизинга. Есть ли свет в конце тоннеля? // Журнал РШЧП, 2018. № 1.

119. Усманова Е.Р. Новое дело о титульном обеспечении. Комментарий к Определению Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 21.11.2017 № 5-КГ17-197 // Вестник экономического правосудия Российской Федерации, 2018. № 5.

120. Усманова Е.Р. Обеспечение исполнения обязательств посредством передачи права собственности // Договоры и обязательства: Сборник работ выпускников Российской школы частного права при Исследовательском центре частного права имени С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации: В 2 т. / Сост. и отв. ред. А.В. Егоров и А.А. Новицкая. Т. 1: Общая часть. - М.: ИЦЧП им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, 2018.

121. Хлюстов П.В. Договор репо: проблема формирования конкурсной массы // Закон, 2013. № 3 // СПС «КонсультантПлюс».

122. Шершеневич Г.Ф. Конкурсное право (издание 2-е) // Казань: Типография императорского университета, 1898.

123. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права в 4 т. Том 2. Товар. Торговые сделки // М.: Издательство Юрайт, 2020.

124. Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права // М.: Московское научное издательство, 1919.

Иностранная литература:

125. Armour J. The Law and Economics Debate About Secured Lending: Lessons for European Lawmaking? // European Company and Financial Law Review, 2008. Volume 5.

126. Beale Н., Bridge М., Gullifer L., Lomnicka E. The Law of Security and Title-Based Financing (3rd Edition), Oxford University Press, 2018.

127. Bridge M.G., Macdonald R.A., Simmonds R.C. and Walsh C. Formalism, Functionalism and Understanding the Law of Secured Transactions // McGill Law Journal, 1999.

128. Guida P.A. Secured Transactions - Purchase Money and After-Acquired Property Security Interests - Priority of Security Interests under UCC 9-312 // Case Western Reserve Law Review, 1976. Volume 26.

...