Конституционный строй в условиях чрезвычайного положения: проблема гарантий

Размещено на http://www.allbest.ru/

2

Размещено на http://www.allbest.ru/

1

Санкт-Петербургский филиал федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования

"Национальный исследовательский университет

"Высшая школа экономики"

Юридический факультет

Кафедра конституционного и административного права

ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА

на тему «Конституционный строй в условиях чрезвычайного положения: проблема гарантий»

Выполнил:

Студент IV курса

группы ВВЮР161

Скрелин К.П.

Формат работы: НИР

Научный руководитель:

Профессор кафедры конституционного и административного права

Доктор юрид. наук

Карцов А.С.

Санкт-Петербург 2020

СОДЕРЖАНИЕ

Введение

Глава 1. Конституционный строй и чрезвычайное положение: введение в проблему

1.1 Конституционный строй: институционально-ценностные основы

1.2 Конституционный строй и режим чрезвычайного положения: основные проблемы

Глава 2.Конституционный строй в условиях чрезвычайного положения: нормативно-правовая основа

2.1 Международные документы, регулирующие соблюдение прав человека в условиях чрезвычайного положения

2.2 Национальное законодательство, регулирующее соблюдение прав человека в условиях чрезвычайного положения

Глава 3. Конституционный строй в условиях чрезвычайного положения (и чрезвычайных обстоятельств): институциональные гарантии

3.1 Ограничения прав и свобод человека в условиях чрезвычайного положения (и чрезвычайных обстоятельств): судебные гарантии

3.2 Ограничения прав и свобод человека в условиях чрезвычайного положения (и чрезвычайных обстоятельств): иные гарантии

Заключение

Список использованных источников

чрезвычайные обстоятельства конституция права гражданин

ВВЕДЕНИЕ

Устойчивость конституционного строя любого современного демократического государства основывается, в первую очередь, на соблюдении прав и свобод граждан, чья воля к развитию, благополучию и процветанию личности, общества и государства выражена в конституции этого государства. Народ, принимая конституцию своим волеизъявлением, делегирует ряд прав государственной власти и соглашается на определенные ограничения, получаявзамен возможность осуществления своих прав в рамках одинаковой для всех процедуры через посредство государства, а также определенную степень защищенности. В режиме чрезвычайного положения или в чрезвычайных обстоятельствах, когда конституционный строй государства находится под угрозой, ограничением определенных прав граждан достигается возможность преодоления критической ситуации и восстановление нормального функционирования государства.

В Российской Федерации режим чрезвычайного положения (далее - ЧП) формально вводился редко, однако представляется, что действующее законодательство в полной мере соответствует международно-правовым документами практикам, и с должной тщательностью регламентирует вопросы соблюдения прав и свобод человека и гражданина во время ЧП. Тем не менее, в моменты экзистенциального выбора, когда перед государством встает необходимость принятия жестких мер для подавления внешней или внутренней угрозы, правоприменитель может допустить выход за рамки действующего законодательства и серьезным образом нарушить права и свободы человека и гражданина.

Очевидно, что Российская Федерация в будущем может столкнуться с обстоятельствами, требующими введения режима ЧП, поэтому актуальность данной работы мы видим в том, что выявление и подробное изучение способов защиты прав и свобод человека и гражданина в экстраординарных условиях, угрожающих конституционному строю России, может способствовать нахождению новых механизмов их защиты и модернизации законодательной базы и правоприменительных подходов.

Цель работы -выявление и анализ основных проблем, связанных с обеспечением фундаментальной основы конституционного строя, а именно -соблюдением прав и свобод человека и гражданина(в особенности неотъемлемых), в условиях ЧП и чрезвычайных обстоятельств в России.

Реализации цели способствует выполнение следующих задач:

1. Дать характеристику конституционного строя и конституционализма в демократическом государстве и рассмотреть проблему их соотношения с ЧП.

2. Определить правовую основу ЧП и установить возможные пределы ограничений прав и свобод человека и гражданина в условиях ЧП в России.

3. Рассмотреть проблематику формального введения режима ЧП в России.

4. Проанализировать судебную практику, связанную с чрезвычайными обстоятельствами, в особенности - практику по грубейшим нарушениям прав и свобод человека, выявить дополнительные механизмы, обеспечивающие соблюдение действующего национального законодательства и международно-правовых документов в условиях ЧП и чрезвычайных обстоятельств в России, и оценить их эффективность.

В ходе данного исследования были изучены и использованы следующие материалы, связанные с изучаемой темой: русскоязычные и англоязычные работы российских и зарубежных ученых-правоведов, российское законодательство и международно-правовые документы, а также российская судебная практика и практика ЕСПЧ.

Глава 1.Конституционный строй и чрезвычайное положение: введение в проблему

1.1 Конституционный строй: институционально-ценностные основы

Конституция - это основной закон государства, обладающий высшей юридической силой, закрепляющий основы общественного строя и устройства государства, а также взаимодействия государства и личности, организации и деятельности системы государственных органов и органов местного самоуправления. Демократия (здесь важно сразу оговориться, что понятия конституции, конституционного строя и пр. будут анализироваться применительно к демократическим государствам, соблюдающим международные нормы права и воспринявшим передовые демократические идеи) функционирует при соблюдении правил и законов, а конституции закладывают эти основные правила и процедуры демократической политики и управления, закладывают коллективные цели и составляют институализированный каркас демократии, а также формируют стимулы к соблюдению правил.Можно добавить, что конституция, выражая волю народа, являет собой своего рода закрепление общественного договора между народом и государством, которым стороны определяют порядок эффективного взаимодействия: народ делегирует правагосударственной власти, соглашается на определенные ограничения собственных прав, а взамен получает определенную степень защищенности, а также возможность осуществления своих прав в рамках одинаковой для всех процедуры, обеспечиваемой государством. Таким образом, конституции регламентируют формирование органов государственной власти, порядок взаимодействия органов власти с населением, права и свободы сторон отношений.

По мнению некоторых ученых, например, К. Торнхилла, конституция является инструментом эффективной функциональной организации политической власти, а свобода, по его мнению, не является главной целью конституционных установок, свобода скорее производное явление от функции конституции Pшibбт, J. Constitutionalism as Fear of the Political? A Comparative Analysis of Teubner's “Constitutional Fragments” and Thornhill's “A Sociology of Constitutions” // Journal of Law and Society. 2012. Vol. 39, № 3. P. 459..

Два столетия назад в мире почти не было стран, в которых была бы принята конституция. Сейчас же нет почти ни одной страны, в которой бы конституции не было. В то же время, принятие конституции не гарантирует обеспечение конституционной демократии, поэтому во многих странах конституционная демократия существует лишь де-юре Lutz, D. S. Thinking about Constitutionalism at the Start of the Twenty-First Century // Publius, Essays in Memory of Daniel J. Elazar. 2000. P. 118..Конституция Эритреи, например, обещает гражданам право свободы мысли, совести и взглядов, свободу слова и самовыражения и свободу вероисповедания. В тоже время, в Эритрее царит один из самых репрессивных режимов на планете Law, D. S., Versteeg, M. Sham Constitutions // California Law Review. 2013. Vol. 101, № 4. P. 867..В некоторых случаях нарушения прав и свобод, гарантированных конституцией, могут быть следствием не только авторитарного репрессивного режима, но и следствием уровня экономического развития государства. Наиболее бедные нации по умолчанию не имеют ресурсов для соблюдения социо-экономических прав, гарантированных конституцией. Так, например, конституция Чада, как и большинства стран в мире, гарантирует гражданам право на бесплатное образование. В действительности, дети в Чаде в среднем получают семилетнее образование, и в стране чрезвычайно низкий уровень грамотности населения.

Здесь мы сталкиваемся с проблемой «притворного» конституционализма и, соответственно, имитативной демократии, при которой конституционный строй государства может иметь лишь институциональное оформление, а демократические постулаты и обещания, декларируемые в конституции, могут никак не соотноситься с действительным положением вещейIbid. P. 870.. Перейдем к определениям конституционного строя и конституционализма.

Конституционный строй- это совокупность конституционных норм, закрепляющих основы общественного устройства государства, которое характеризуется экономическими, политическими, социальными и общественными отношениями. В соответствии с гл. 1 Конституции Российской Федерации, демократического федеративного правового государства с республиканской формой правления, конституционный строй основывается на соблюдении прав и свобод человека, являющихся высшей ценностью, народовластии, полноте суверенитета РФ, равноправии субъектов РФ, едином и равном гражданстве, разделении властей, разграничении предметов ведения и пр. КонституцияРоссийскойФедерацииот 12 декабря 1993 г.

Многоуровневый концепт конституционализма, в свою очередь, включает несколько значений - это и правление, основанное на конституции, и политико-правовая теория, включающая комплекс знаний в области фундаментальных прав. Конституционализм как правовая теория обосновывает необходимость конституционного правления и конституционного строя, требует строгого соблюдения правил, заложенных в современной демократической конституции (таких, как неотъемлемость прав и свобод личности, разделение властей, идеологический плюрализм), и, тем самым, охраняет конституционный строй. Конституционализм в значении комплекса правовых знаний помогает демократии функционировать эффективно и легитимно. Конституционализм, являясь своего рода ориентиром при поддержании демократического государства, способствует институализированной защите, эффективному взаимодействию народа с властью, обеспечивает стабильность и мирное разрешение конфликтных ситуаций Alberts, S. How Constitutions Constrain // Comparative Politics. 2009. Vol. 41, № 2. P. 128..

Разграничивая понятия конституционного строя и конституционализма, важно сказать, что основы конституционного строя, как было отмечено в примерах с Эритреей и Чадом, могут быть исключительно декларативными, направленными вовне без цели соблюдения, а конституционный строй, соответственно - имитативным. Конституционализм же является мерилом соотношения декларированных основ конституционного строя современного демократического государства и фактическим их соблюдением. Возвращаясь к приведенным примерам, можно заключить, что конституционный строй в Эритрее и Чаде должным образом оформлен, однако степень конституционализма в данных государствах может считаться низкой.

Критические нарушения основ конституционного строя, заложенных в конституции, могут не просто влиять на колебание «уровня» конституционализма, но и угрожать конституционному строю в целом. Изъясняясь математической терминологией, в критически низких «значениях» конституционализма, т.е. соблюдения основ конституционного строя современного демократического государства, конституционный строй может существовать сравнительно продолжительное время только в условиях репрессивной государственной политики. «Отрицательные значения» конституционализма, которые могут быть следствием, например, проведения государственной властью геноцида населения на отдельной территории, могут привести к нарушению территориальной целостности и, соответственно, разрушению конституционного строя.

Каковы необходимые базовые элементы конституционализма? Следует начать с взаимосвязи конституционализма и пред-политических культурных традиций. Несмотря на то, что конституционализм обязательно включает в себя понятие культуры, он не ограничивается этим понятием. Обычно культурой в данном контексте всегда принято считать своего рода идеологию, общность интересов, предпочтений, взглядов на будущее и взглядов в целом, общие ценности, расовую принадлежность и пр. Д. Лутцпредлагает рассмотреть термин с более формальной точки зрения - с точки зрения антропологии, то есть как общую систему знаков, использовавшихся для объединения народа для решения общих проблем, передающуюся из поколения в поколение. Культуры используются для создания и сдерживания общностей, исторически они были вне политики, поскольку политические системы любого вида появились значительно позже. Конституционализм на текущем этапе является самой сложной социо-политической организацией, обобщающей весь предыдущий опыт социальной организации человека и, таким образом, учитывающей и использующей культуру в этом смысле. Обобщение всего опыта своим следствием имеет конституцию, составными элементами которой являются культура, власть и справедливость Lutz, D. S. Ibid. P. 129..

Культурный компонент обычно находит отражение в длинных преамбулах, предваряющих основной текст деклараций о правах. Определение гражданства и/или определение того, кто принадлежит к нации, которое часто можно найти в конституциях, также является основополагающим элементом культуры.

Элемент власти в конституциях отражается в части определения органов/институтов принятия решений, т.е. органов власти. Конституция определяет центр абсолютной власти (иногда называемый правителем). Конституция распределяет власть с целью обеспечения эффективной процедуры принятия решений по ряду разнообразных вопросов. Конституция также закладывает основы политической борьбы. Важно отметить, что зачастую политическая борьба несет в себе соперничество культур, объединенных одной конституцией (например, этническое противостояние англоговорящей и франкоговорящей части Канады или франкоговорящей части населения Бельгии с частью, говорящей на фламандском языке). Такого рода подход позволяет решать подобные конфликты политическим путем, не доводя ситуацию до жестоких уличных протестов.

Элемент правосудия/справедливости является важнейшим элементом конституционализма, поскольку большинство политических систем в истории, несмотря на то что по определению они представляли собой организованную власть, до недавних времен не имели конституции.

Конституционализм как политическая технология пытается примирить власть с правосудием разными способами. Писаная конституция, доступная любому гражданину и политическому деятелю гарантирует предсказуемый процесс принятия решений, что позволяет избегать излишнего использования власти при утвержденной процедуре. Разделение власти в конституции призвано уберечь граждан от концентрации власти в одних руках и проявления деспотии Lutz, D. S. Ibid. P. 129..

Также власть ограничивается специальными запретами. Если верховный или конституционный суды могут добиваться соблюдения прав, они также могут и интерпретировать права. Поскольку права в значительной степени являются продуктом культуры, суды ставятся в положение, при котором они трактуют культуру, лежащую в основе конституции Ibid. P. 129..

Конституции во всем мире уполномочивают суды рассматривать дела, связанные с противостоянием культур, субкультур, или трактовать культуру с многообразием идеологических конструкций. Таким образом, решения суда могут быть чрезвычайно противоречивыми и трудноисполнимыми.

Необходимо сказать, что конституционная система не является натуральной формой политической организации. В то же время, народы выбирают данный инструмент, технологию, поскольку она более полноотвечает их чаяниям, чем иные системы. Существуют мнения, что конституция основывается на природных склонностях человека, но в действительности она проистекает из человеческого духа и желания усовершенствовать человеческую природу. Конституция и конституционализм в своей основе содержат общечеловеческие надежды на собственную безопасность, неограниченное социальное взаимодействие и возможности реализации своих идей. Обычно эти надежды преподносятся как право на жизнь, свободу и стремление к счастью Ibid. P. 133..

Может показаться что и авторитарные системы могут обеспечить народное процветание и благоденствие, но в действительности это не так. По мнению Майкла С. Дэвиса, например, авторитаризм может способствовать быстрому старту развития экономики, но он не может достичь зрелой полноценно развитой экономики. В конце концов, экономически успешные авторитарные режимы сталкиваются с необходимостью демократизации, а также необходимостью быть открытыми для удовлетворения комплекса социальных требований и обеспечения порядка и надежности. Конституционный строй предоставляет наилучшие условия для ответа на эти вызовы Davis, M. C. The Price of Rights: Constitutionalism and East Asian Economic Development // Human Rights Quarterly. 1998. Vol. 20, № 2. P. 308..

Эффективность конституции и конституционного строя оценивается при помощи анализа того, насколько хорошо конституция скрепляет демократическую систему и как в отдельно взятой стране соблюдаются законы, защищаются права и свободы граждан, насколько эффективна власть. Системы, в которых конституции гарантируют разделение власти и в которых соблюдаются демократические права и свободы, обеспечивается эффективный диалог и взаимодействие власти и граждан, и, следовательно, общая оценка демократии высокая, могут характеризоваться как системы устойчивого конституционного строя.

Для того, чтобы государство можно было отнести к разряду конституционных демократий, оно должно добиться соблюдения конституции, конституция этого государства должна быть основана на принципах верховенства права, в государстве должны быть обеспечены свободные выборы, в государстве должны быть представлены как минимум две партии с противоположными взглядами. Также необходимо, чтобы в истории демократического государства был как минимум один пример того, как власть мирным путем посредством проведения свободных выборов передавалась от правящей партии Lutz, D. S. Ibid. P. 119..

Конечно, в мире не так много стран, которые могли бы похвастаться соблюдением всех критериев, поэтому степень развитости и устойчивости конституционного строя разнится от государства к государству.

Для оценки степени конституционализма и устойчивости конституционного строя отдельно взятого государства необходимо оценить количество нарушений конституции и основных демократических законов, совершенных законодательной и исполнительной властью, судами. Важно также учитывать временной критерий - то есть сколько времени прошло после нарушения конституционного порядка, если нарушение имело место. В соответствии с данными критериями страны можно разделить на следующие категории, оценив степень и частоту нарушений демократических правил, совершаемых руководством, членами законодательной власти и высшими судебными инстанциями: страны уверенного конституционализма и устойчивого конституционного строя, страны неуверенного конституционализма и неустойчивого конституционного строя и страны, в которых конституционализм под вопросом.

Страны уверенного конституционализма и устойчивого конституционного строя, среди которых можно выделить Испанию, Португалию, Грецию, Венгрию, Чехию, серьезным образом не нарушали конституцию с момента выбора курса на демократическое устройство. Страны неуверенного конституционализма и неустойчивого конституционного строя, например, Словакия, Румыния, Болгария, Аргентина и Перу, допускали серьезные нарушения с момента становления демократии, но в настоящее время таких нарушений в этих странах нет. В странах, в которых конституционализм под вопросом (например, Эквадор, Боливию и Парагвай), и в настоящее время совершаются нарушения конституционных правил и процедур Alberts, S. Ibid. P. 130..

Перед тем, как перейти к рассмотрению проблем соотношения основ конституционного строя и режима ЧП, можно зафиксировать следующий вывод из вышесказанного: устойчивость конституционного строя и степень конституционализма отдельно взятого демократического государства зависит от соблюдения демократических основ, заложенных в конституции. Нарушения прав и свобод человека, принципа разделения властей, нарушение принципа независимости судебной власти и прочих основ конституционного строя в некритических масштабах может влиять на степень конституционализма государства, а в критических - ставить под угрозу конституционный строй государства в целом.

1.2 Конституционный строй и режим чрезвычайного положения: основные проблемы

Почему концепция конституционализма и конституционнаядемократия развивалась так быстро после второй мировой войны? Развитие было обусловлено несколькими факторами, среди которых знания и опыт, полученные из уроков истории: Веймарской конституции и возвышения нацистской Германии, отступления военных режимов в Латинской Америке в 70-х-80-х гг., падения коммунистического режима в восточной Европе и распада СССР и, наконец, отдельных специальных мер, таких как завершение политики апартеида в ЮАР. Также, развитию концепции конституционализма и конституционной демократии чрезвычайно сильно поспособствовало усиление международной инфраструктуры, международных институтов и международного права, международных норм, касающихся прав человека, гуманитарного права.

Однако после терактов в США 11 сентября 2001 г.конституционный строй как в развитых демократиях, так и в странах с хрупкими демократиями подвергся серьезному испытанию. Государства столкнулись с необходимостью выбора между безопасностью конституционного строя и соблюдением прав и свобод граждан, предусмотренных конституцией. Приведем несколько примеров такого рода выбора.

В Австралии до теракта 11 сентября 2001 г. не было ни одного закона, направленного на противодействие терроризму, однако после теракта было принято более 60 законов такого рода. Принятые законы дали обширный объем чрезвычайных полномочий правоохранительным органам Австралии, среди которых обыски без ордера, запрещение работы организаций, превентивный арест, задержания и секретные допросы граждан Австралийской Службой Национальной Безопасности. В силу всеобъемлющей риторики о срочности и исключительной важности принимаемых норм, законы были приняты без промедления. В марте 2002 г. генеральный прокурор Д. Уильямс внес на рассмотрение парламента первый пакет антитеррористических инициатив. Д. Уильямс признавал, что предлагаемые меры были экстраординарными, но также отмечал, что таким же экстраординарным является и «зло, на борьбу с которым они направлены». Федеральное правительство поддержало предлагаемые меры, подчеркнув, что нельзя допустить, чтобы террористы достигли своей цели - подрыва или даже уничтожения институтов власти Ananian-Welsh, R., Williams, G. TheNew Terrorists: The Normalization and Spread of Anti-terror Laws in Australia // Melbourne University Law Review. 2014. Vol 38:362. P. 365..

В 2005 г. австралийским правительством был принят объемный Антитеррористический Билль № 2, вводящий новые «приказы об ограничении свободы», а также «приказы о превентивных задержаниях» и обновленные положения о противодействии подрывной деятельности. Степень серьезности принятых мер можно проиллюстрировать, коротко остановившись на приказах об ограничении свободы. В соответствии с принятыми нормами, австралийская полиция может просить суд вынести приказ об ограничении свободы определенного лица (лиц). Если суд считает, что запрос полиции обоснован, то в отношении данного лица издается приказ, а лицо получает уведомление. В зависимости от запрошенной полицией меры ограничения свободы, лицо должно претерпеть одно из ограничений, среди которых можно выделить: ограничение доступа к определенным местам/территориям, контактов с определенными людьми, использования средств коммуникации или иных технологий, возможности владения определенными вещами или веществами. Также на лицо может налагаться обязанность отмечаться в определенное время в полиции, сдавать отпечатки пальцев и т.п. Кроме того, приказ об ограничении свободы может выражаться в виде домашнего ареста. Важно отметить, что приказы об ограничении свободы могут издаваться не просто в отношении неосужденного лица, но даже в отношении того, кому не было предъявлено обвинение; издание приказов не связано и с потенциальной опасностью совершения лицом серьезного правонарушения в будущем. Приказы об ограничении свободы могут издаваться в отношении совершеннолетних лиц, не заподозренных в каких-либо правонарушениях, и в отношении подростков в возрасте 16-17 лет, если есть подозрение, что они связаны с террористической деятельностью. Максимальная продолжительность действия приказа - один год с возможностью издания неограниченного числа повторных приказов в отношении того же лица Ananian-Welsh, R., Williams, G. Ibid. P. 369..

Причиной принятия такого серьезного пакета законодательных мер послужили теракты в Лондоне в июле 2005 г., более ранние теракты в Испании, на о. Бали и в США. Антитеррористический Билль № 2 2005 г. был внесен на рассмотрение в Парламент 3 ноября 2005 г. Генеральный прокурор высказал пожелание Правительства, чтобы все элементы Билля стали законом до Рождества, что повлекло отсутствие должной проработки и поспешное принятие Закона уже 7 декабря 2005 г. Ретроспективно исследователи отмечали, что срочность принятия была необоснованной. Положения о противодействии подрывной деятельности так и не были применены, первое задержание в соответствии с нормами о превентивных задержаниях было применено лишь в 2014 г., а первый приказ об ограничении свободы был выпущен только в конце 2006 г. Ibid. P. 367.

Принятие Антитеррористического Закона сопровождалось спорами о том, есть ли необходимость в отклонении от основных конституционных принципов и принципов уголовной юстиции при противодействии терроризму. Внося Антитеррористический Билль на рассмотрение в Парламент, генеральный прокурор Ф. Руддок не соглашался с высказывавшейся в ходе споров позицией, что лучше, чтобы на свободе были 10 виновных, чем один невиновный оказался лишен свободы. Ф. Руддок отмечал, что такая позиция приведет к ситуации, в которой государство не будет иметь механизмов противодействия терроризму, что, в свою очередь, может привести к огромным человеческим жертвам. Стороны, поддерживающие принятие антитеррористического законодательства, настаивали, что обычное уголовное законодательство не может быть эффективно в борьбе с терроризмом, а также обращали внимание, что новое антитеррористическое законодательство будет использоваться только в условиях соответствующей деятельности правоохранительных органов Ananian-Welsh, R., Williams, G. Ibid. P. 368..

В Великобритании, которую, несомненно, можно отнести к сильным демократиям, реакцией на теракты в США стало то, что правительство ввело ЧПи приняло закон, наделяющий министра обороны правом задерживать любых иностранцев, которых он «обоснованно сочтет террористами». Законодатели палаты лордов заявили, что закон не соответствует нормам о правах человека, поскольку он является дискриминирующим в отношении иностранцев. В ответ на это заявление правительство приняло новый закон, который давал министру обороны право назначать домашний арест как для иностранцев, так и для граждан Великобритании, если министр сочтет их террористами Stone, G. Wald, P. M., Fried, C., Scheppele, K. L. Constitutions under Stress: International and Historical Perspectives // Bulletin of the American Academy of Arts and Sciences. 2006. Vol. 59, № 2. P. 41..

США, по мнению Д. Стоуна,в целом имеют неудачный опыт чрезмерно эмоционального реагирования на опасность введения режима ЧПили военного времени и, как следствие, США чрезвычайно серьезно ограничили гражданские свободы в этой связи. Также, по его мнению, суды могли бы спасти ситуацию, должным образом оценивая действия государственной власти в экстренных условиях, но суды исторически проявляли безразличие в отношении действий законодательной и исполнительной властей, особенно в условиях военного времени Ibid. P. 34..

В 1798 г. то есть через 11 лет после принятия конституции, конгресс США принял «Закон об иностранцах и подстрекательстве к мятежу». Закон был принят как приготовление к войне с Францией, но основная цель, которую преследовали законодатели-федералисты - устранение Джефферсона и Мэдисона из республиканской партии как соперников на грядущих выборах 1800 г. Закон давал право президенту Адамсу задерживать и депортировать любое лицо, не являющееся гражданином США, без суда и следствия. Законом запрещалась критика президента, конгресса и правительства США. Федералисты настаивали, что во время войны нация должна объединиться, а любая критика может влечь за собой неуверенность в президенте и правительстве. Республиканцы выступали против данного закона, поскольку он нарушал первую поправку, но федералисты имели достаточную поддержку для его принятия.

Данный закон был использован исключительно для борьбы с членами республиканской партии, критиковавшими президента и федералистов. В 1800 г. Джефферсон выиграл президентские выборы и освободил всех, кто попал в тюрьму из-за нарушения закона об иностранцах и подстрекательстве к мятежу. 50 лет спустя конгресс объявил, что закон был неконституционным.

Данная история демонстрирует, что в моменты кризиса, национальные лидеры и те, кто стремится получить власть, пытаются использовать любой предлог для введения законов и правил, которые будут служить ему и его сторонникам Stone, G. Wald, P. M., Fried, C., Scheppele, K. L. Ibid. P. 35.. В истории США и других стран такие примеры многочисленны. Один из сравнительно недавних примеров: Маккартизм времен Холодной войны, - настоящая охота на ведьм, жертвами которой стали, те, кто никакой опасности для государства не представлял. В действительности за ширмой борьбы с коммунизмом скрывалась борьба с демократической партией, которая на тот момент была у власти на протяжении 16 лет. Демократическую партию обвиняли в том, что она позволила тысячам коммунистов проникнуть в правительство, сферу образования, СМИ, юриспруденцию и прочие сферы, и, соответственно, в невозможности обеспечения государственной безопасности.

В начале XX века получил широкую известность «Патриотический акт», принятый в США в октябре 2001 г.в ответ на теракты 11 сентября 2001 г. и критиковавшийся за пересмотр баланса между свободами граждан и безопасностью государства в пользу последней, и за неоправданное вмешательство в частную жизнь граждан. Несомненно, находились и те, кто одобрял принятие Патриотического акта и отмечал истинную демократическую стойкость Конгресса США, который отклонил Патриотический Акт II, дававший еще более обширные полномочия президенту и исполнительной власти Issacharoff, S., H. Pildes R. Emergency contexts without emergency powers: The United States' constitutional approach to rights during wartime // Oxford University Press and New York University School of Law. 2004. Vol. 2, № 2. P. 330..Но, если всмотреться в принятую версию акта, то представляется, что стойкость и приверженность демократическим ценностям конгрессу необходимо было проявить в октябре 2001 г.

До принятия Акта в США с 1978 г. действовал закон «о контроле деятельности служб внешней разведки», нацеленный на противодействие шпионской деятельности иностранных государств. В соответствии с данным законом главные представители ФБР наделялись широкими полномочиями и допуском к информации общественных авиаперевозчиков, операторов хранилищ данных и т.п. Принятый в октябре Акт наделял ФБР правом доступа к дополнительным источникам информации граждан, таким как почтовая корреспонденция, телефонные разговоры, книги, записи, печатная документации и пр., а также расширял круг сотрудников, которым предоставлялся такой доступ.

Принятие Акта изменило подход к сбору информации в целом: теперь информация собиралась не в отношении конкретного подозреваемого «иностранного агента», а в отношении любого лица. Достаточно было лишь указать на то, что информация собирается для осуществления антитеррористического расследования. Кроме того, срок действия ордера на осуществление деятельности антитеррористического характера был значительно продлен, и, если раньше в ордере определялась также территория действия, то с принятием Акта ордер перестал иметь такое ограничение.

Дополнением к вышеперечисленным ограничением, вступившим в силу с принятием Акта, стало то, что правоохранительные органы США получили право задерживать и допрашивать любых лиц, отнесенных ими же к категории «вражеских бойцов».

Представляется, чтонаибольшую опасность для конституционного строя в обновленном законодательстве несла смена цели антитеррористической деятельности. Ранее цель определялась исключительно как обеспечение национальной безопасности, но с принятием Патриотического акта концепция изменилась: теперь обеспечение национальной безопасности формулировалось как главная цель, тем самым, допуская некие иные неопределенные цели.

Также, нельзя не выделить и дополнительные полномочия, появившиеся у генерального прокурора в сфере миграционного порядка. Генеральный прокурор был наделен правом задерживать иностранных граждан на срок до 7 дней, если «разумно полагал», что данные иностранные граждане вовлечены в деятельность, угрожающую национальной безопасности.

Важно добавить, что Патриотический акт необходимо рассматривать в совокупности с принятым в 2002 г. внутренним регламентом деятельности ФБР, еще более существенно расширившим полномочия спецслужб. В частности, регламент позволял продлить семидневный срок задержания иностранных граждан на дополнительный необходимый «разумный срок», а также получать неограниченный доступ к любой информации любого гражданина, если он попадал в круг лиц, угрожающих национальной безопасности. Важно также отметить, что, поскольку регламент деятельности ФБР не требует одобрения конгрессом, генеральный прокурор может принять регламент, полностью противоречащий нормам о защите прав человека в демократическом государстве; и Д. Эшкрофт принял именно такой регламентScheppele, L. K. Law in a Time of Emergency: States of Exception and the Temptations of 9/11 // Journal of Constitutional Law. 2004. Vol. 6:5. P. 1045..

Угрозу конституционному строю могут также нести экономические факторы, причем необязательно внутренние. Так, например, греческий экономический кризис 2010 г. остро затронул все европейские государства. Для преодоления всех проявлений кризиса и сохранения Греции в зоне евро Европейским союзом был принят ряд мер, в числе которых создание Европейского фонда финансовой стабильности, Европейского Стабилизационного механизма, принятие «Пакта Евро Плюс» и пр. Самым же болезненным шагом можно назвать подписание 25-ю европейскими лидерами в марте 2012 г. «Договора о стабильности, координации и управлении в экономическом и валютном союзе» (далее - «Договор об управлении в зоне евро»), повлекшем вынужденную конституционализацию на национальном уровне «правила бюджетного равновесия»Martinico, G., Pierdominici L. Crisis, emergency and subnational constitutionalism in the Italian context // Perspectives on Federalism. 2014. Vol. 6, Issue 2. P. 122.. Данное правило подразумевало ужесточение требований к финансовой дисциплине государств-членов ЕС, входящих в зону евро, и под страхом финансовых санкций требовало от государств-членов стремиться к достижению бездефицитных (сбалансированных или профицитных) бюджетов. Преамбула договора обязывала государства-члены, подписавшие договор, возвести правило бюджетного равновесия в разряд принципа национальных правовых систем, воспроизведя его в своих конституциях или законахДоговор о стабильности, координации и управлении в экономическом и валютном союзе от 02 марта 2013 г. URL: https://eulaw.ru/translation/dogovor-ob-upravlenii-v-zone-evro/ (дата обращения: 10.03.2020)..

Кризис в Греции стал испытанием для конституционного строя более двадцати государств, национальные бюджетные системы которых должны были быть в экстренном режиме переформатированы. В Италии, например, изменение конституции и принятие законов, отвечающих требованиям Договора об управлении в зоне евро, поставили под угрозу всю систему разграничения предметов ведения, поскольку лейтмотивом первых этапов экстренных преобразований была жесткая централизация власти с целью контроля бюджетов всех публично-территориальных образований со стороны центра.

Вернемся к текущей мировой ситуации с чрезвычайными мерами. Обозначение понятия чрезвычайной ситуации(далее - ЧС) и, соответственно, ЧПявляется непростой задачей. Ученые пришли к выводу, что дать точное определение ЧС невозможно. Скорее можно, считая ЧС неким функциональным понятием, сконцентрироваться на концепте ЧС и описать его как ряд неоднородных ситуаций. К числу такого рода ситуаций можно отнести явления природы (землетрясения, извержения вулкана, пожары, наводнения, эпидемии, экологические катастрофы), политические инциденты (нарушение конституционного строя, нарушение территориальной целостности, осадное положение, гражданская война, терроризм и пр.) или экономические происшествия (инфляция, рецессия, кризис и пр.). Почти невозможно здесь и сейчас заранее определить ЧС.ЧС также условно подразделяют на «стандартные» и «нетипичные». Признавая существование угрозы «стандартных» ЧС, правовая система заранее конструирует модели решения. При возникновении «нетипичных» ЧСправовая система вынуждена формировать новые методы решения. В обоих случаях руководящей линией поведения является инстинкт самосохранения конституционного строя, но «нетипичные»ситуации неизбежно вносят и серьезную долю непредсказуемости в процессMartinico, G., Pierdominici L. Ibid. P. 120..

На более глубинном уровне можно усмотреть некие юридические плюсы отсутствия четкого определения ЧС: многие конституционалисты считают, что не стоит пытаться дать объяснение данному понятию, поскольку ситуации, которые могут угрожать национальной безопасности, неисчислимы, и, следовательно,можно упустить из вида какое-то из проявлений ЧС, требующее чрезвычайных мер. Именно поэтому члены конституционных ассамблей настаивают на отказе от объяснения того, чем является ЧС, дабы не ограничить государственную власть в режиме ЧП.Так, когда мы встречаемся с понятием ЧС в правовых актах, мы отмечаем, что оно зачастую нераскрыто.

Конституция Норвегии упоминает «чрезвычайные обстоятельства» лишь в контексте вторжения врага и инфекционного заболевания. Конституция Австрии регулирует действия федеральных вооруженных сил для защиты конституционного строя и обеспечения общественной безопасности, а также при естественных катаклизмах и серьезных бедствиях, наделяя вооруженные силы правом принятия решений в случаях, когда гражданские центры власти оказываются выведены из строя.

Важно сказать, что около половины европейских конституций выделяют минимум две формы ЧС; также обычно ЧС разграничиваются: военное положение и иные ЧС. Конституции стран с недавним опытом авторитарного правления выделяют до пяти видов ЧС, но в целом детальных описаний ЧС в конституциях европейских государств встретить нельзя: обычно используются такие формулировки, как «угроза конституционному строю», «серьезная внезапная угроза общественному порядку», «угроза территориальной целостности и независимости».

Введение ЧП подразумевает игнорирование существующего нормального правового порядка. В данных обстоятельствах применяются новые законы, легитимность которых не вызывает вопросы, но основной характеристикой данных законов является то, что они позволяют совершение действий, которые вне чрезвычайного режима запрещены Tusseau, G. The Concept of Constitutional Emergency Power: A Theoretical and Comparative Approach // Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy. 2011. Vol. 97, №4. P. 523..

Чрезвычайная демократическая политика может характеризоваться необходимостью высокой коллективной мобилизации и расширенной поддержки населением фундаментальных изменений в ответ на угрозы, выраженные в форме антигосударственных действий, направленных на уничтожение устоявшегося баланса сил и нарушающих политико-социологический статус-кво, а также правовые и ценностные основы государства Kalyvas, A. Democracy and the Politics of the Extraordinary: Max Weber, Carl Schmitt, and Hannah Arendt. Cambridge University Press. 2008. P. 6..

Джон Локк - один из немногих либеральных теоретиков, кто поддерживал идею наделения руководителя исключительным правом в условиях ЧП. Поскольку, писал Локк, невозможно предусмотреть все возможные типы угроз обществу, и, соответственно, подготовить необходимую законодательную базу для должного реагирования в чрезвычайных условиях, исполнительная власть имеет свободу в принятии необходимых решений, которые не предусмотрены в законе. Кроме того, настаивал Локк, в тех случаях, когда закон не предусматривает решения проблемы или решение проблемы, основанное на законе, может привести к несправедливому правосудию, а также в тех в случаях, когда решение принимается на благо населения, руководитель может выходить за рамки закона и даже нарушать егоЦит. по: Poole, T. Constitutional exceptionalism and the common law // Oxford University Press and New York University School of Law. 2009. Vol. 7, № 2. P. 249..

А. Сидни, английский республиканский политический теоретик, в «Беседах относительно правительства» настаивал, что в ЧП возможность выхода за рамки закона у руководящего органа должна быть сведена к минимуму. В то же время, по его мнению, руководитель должен иметь право в ограниченный срок временно отклониться от закона, но лишь в случае предоставления исчерпывающих доказательств того, что принимаемые чрезвычайные меры направлены на достижение общественного блага;также, Сидни отмечал необходимость обеспеченияконтроля руководителя со стороны верховенствующей власти народаPoole, T. Ibid. P. 250..

В отличие от своих республиканских современников, Локк старался разграничить верховенство права и свободу. Прерогатива использования чрезвычайных полномочий, по его мнению, решает проблему несовершенства законодательства, не нарушая принципов права в целом: руководитель использует экстраординарные полномочия в соответствии с главным законом - общественным благом. Таким образом, либеральный конституционализм по Локку подразумевал ограничение деспотичного управления, но не широкие полномочия власти как таковыеIbid..

Начиная сХХ века, в спорах относительно использования абсолютной власти в условиях чрезвычайного положения всегда звучала фамилия одного из главных классических немецких теоретиков, «юриста третьего рейха» - Карла Шмитта. По мнению Шмитта, непредвиденные чрезвычайные обстоятельства, возникающие повсеместно, не могут быть ограничены законом, чрезвычайные обстоятельства всегда будут требовать чрезвычайных мер, илиберализм в таких условиях всегда будет уступать авторитаризмуШмиттК. Политическаятеология. Четыре главы к учению о суверенитете. СПб: Наука. 2016. С. 14..

После событий 11 сентября 2001 г. широко известным и цитируемым стал еще один теоретик «экстраординарных прав» - последователь идеи Шмитта о чрезвычайных мерах Джорджио Агамбен. Агамбен считает, что чрезвычайное положение стало доминирующей парадигмой современной политики и, соглашаясь с позицией Шмитта, говорит, что подобные ситуации требуют управления вне нормального законодательства и правопорядкаЦит. по: Khakee, A. Securing Democracy? A Comparative Analysis of Emergency Powers in Europe // Geneva Centre for the Democratic Control of Armed Forces (DCAF) / Policy Paper. 2009. № 30. P. 6..

По мере того, как последователи Шмитта доказывали, что чрезвычайные полномочия должны выходить за пределы конституционного строя, противники Шмитта настаивали на том, что чрезвычайные полномочия не только могут, но и должны быть инкорпорированы в государственный правопорядок. Брюс Акерман отмечал, что после теракта США, не имевшие цельного законодательства в части ЧП, должны создать своего рода «экстренную» конституцию. Такой документ, по его мнению, самым эффективным образом позволит свести к нулю риски постепенного низведения базовых гражданских прав и свобод в обществе, напуганном терроризмом Ackerman, B. The Emergency Constitution // The Yale Law Journal. 2004. Vol. 113, № 5. P. 1065.. Б. Акерман, иными словами, предлагал построить правовые барьеры для ограничения чрезвычайных полномочий.

Очевидно, что смысл введения ЧП и использования чрезвычайных мер заключается в первую очередь в том, чтобы противостоять угрозе государству. В то же время, необходимо констатировать, что нередко конституционный строй оказывается под угрозой в силу серьезности и, иногда, несимметричности принимаемых мер.

С точки зрения международного права государства не вольны формировать чрезвычайное законодательство как им заблагорассудится. Большинство самых значимых международных договоров в области прав человека, среди которых Международный пакт о гражданских и политических правах,Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, а также Американская конвенция о правах человека несут в себе набор так называемых «неотъемлемых» прав,которые не могут быть ограничены ни в каких случаях, в том числе в условиях чрезвычайного положения и во время войны. Перечни неотъемлемых прав различаются, но обычно во всех документах заключены основные права: право на жизнь, запрет рабовладения, пыток или жестокого бесчеловечного обращения и наказаний, а также принцип отсутствия обратной силы уголовного закона, ухудшающего положение лица, и право на доступ к правосудию. Подробновопрос влияния международно-правовых норм на национальное законодательство будет рассмотрен на примере Российской Федерации в следующей главе.

Представляется, что необходимо коротко остановиться на вопросе роли суда в условиях ЧП. Данный вопросимеет несколько аспектов. Так, например, вызывает дискуссии необходимость раннего вовлечения суда с целью судебной проверки и одобрения решения о введении режима ЧП, принятого президентом или парламентом. По мнению Б. Акермана, вступление суда на самом начальном этапе необоснованно. В ситуации, когда террористической атакой или иной ЧС государственность подвергнута угрозе, у власти попросту нет времени на ожидание полноценной глубокой судебной оценки. Если президент может убедить большинство законодателей в необходимости введения чрезвычайных мер, судебное участие на данном этапе представляется избыточным Ackerman, B. Ibid. P. 1066..

В то же время, в некоторых правовых системах существуют компромиссные варианты включения суда в процедуру введения режима ЧП на первоначальном этапе. Так, например, во Франции конституция, которая наделяет президента правом принятия единоличного решения о введении ЧП, обязывает его также прибегнуть к консультации конституционного суда. Конституционный суд должен подготовить и опубликовать консультативное заключение. Если суд выражает противоположное мнение о введении ЧП, президент может проигнорировать его, обязывающего значения оно не имеет. В то же время, мнение суда может иметь серьезный психологический эффект на граждан и, соответственно, сдерживать злоупотребления президента, особенно при отсутствии контроля со стороны законодателя.

Приоритетом судов, отправляющих правосудие в режиме ЧП, на наш взгляд, должен быть контроль за соблюдением норм уважения личности и гражданских прав: в условиях ЧП граждане зачастую попросту лишаются доступа к адвокату, а, следовательно, и к справедливому судебному разбирательству.

Ранее было сказано, что международное право не позволяет государствам вводить любые ограничения прав и свобод граждан в условиях ЧП. Очевидно, что международно-правовая практика в данном вопросе была воспринята большинством современных демократических государств. Если некоторые европейские конституции, например, Бельгии, Дании, Франции, Италии, не упоминают вопрос ограничений прав в условиях ЧП вовсе или указывают, что вопрос прав человека должен быть урегулирован отраслевым законодательством, то конституции Австрии, Греции, Литвы, Мальты, Нидерландов и Испании ужедекларируют что перечень прав может быть сокращен в условиях ЧП, а конституции Болгарии, Эстонии, Венгрии, Польши, Португалии и Словении включают перечень неотъемлемых прав. Разумеется, перечни в конституциях отличаются, но общий стержень может быть установлен: право на жизнь, запрет пыток, а также иного обращения или наказаний, унижающих достоинство человека, запрет на обратную силу уголовного законодательства. Кроме того, нередко встречаются следующие общие неотъемлемые права: достоинство личности, право на гражданство, право на справедливое судебное разбирательство и прочие права в ходе судебного разбирательства, право на свободу мнений и вероисповедания, права при задержании, и отдельно в эстонской и польской конституциях - запрет дискриминации Khakee, A. Ibid. P. 17..

Швейцарская конституция решает вопрос ограничения прав человека несколько иным способом: жесткие ограничения могут быть наложены только в случае серьезной прямой опасности и должны быть пропорциональны задаче. Основные права остаются незыблемыми. Конституция Люксембурга не выделяет неотъемлемых прав, но общее правило, в соответствии с которым ни одна статья конституции не может приостанавливать свое действие, должно соблюдаться и в условиях ЧП Ibid. P. 17..