Размещено на http://www.allbest.ru/

Санкт-Петербургский филиал федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования

"Национальный исследовательский университет "Высшая школа экономики"

Юридический факультет

Кафедра конституционного и административного права

ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА

на тему «Международно-правовые проблемы, связанные с иммунитетами высших должностных лиц государств от уголовной юрисдикции»

Выполнил: Студентка 4ого курса

группы БЮР 163 Сидорова М.Е.

Научный руководитель: д.ю.н., профессор кафедры

конституционного и административного права Карцов А.С.

Санкт-Петербург 2020

Оглавление

иммунитет должностной государство право

Введение

1. Виды иммунитетов высших должностных лиц государства по международному праву от иностранной национальной юрисдикции

1.1 Персональный иммунитет

1.1.1 Глава государства

1.1.2 Глава правительства

1.1.3 Министр иностранных дел

1.2 Проблемы, связанные с персональным иммунитетом

2. Иммунитеты от юрисдикции Международного уголовного суда

2.1 Природа ст. 27 Римского Статута

2.2 Соотношение ст. 27(2) и 98(1) Римского Статута

2.3 Влияние резолюций Совета Безопасности ООН на иммунитеты по Римскому статуту

2.4 К вопросу о Консультативном заключении Международного Суда ООН

Заключение

Список литературы

Введение

В 2002 году Международный Суд ООН (далее - МС ООН) в решении Об ордере на арест от 11 апреля 2000 г. (Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium)) признал обычный характер персонального иммунитета (ratione personae) высокопоставленных должностных лиц государства от уголовной юрисдикции иностранных национальных судовArrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium), Judgment, I.C.J. Reports 2002, p. 3, paras. 51-54 (далее - Arrest Warrant).. Данное решение было подвергнуто жесткой критике в литературе Ibid, Dissenting Opinion of Judge Van den Wyngaert, paras. 11, 23; Arrest Warrant, Dissenting Opinion of Judge Al-Khasawneh, paras. 1, 8; Lattimer M., Sands. P. (eds.) Justice for Crimes Against Humanity. Oxford; Portland, Oregon: Hart Publishing, 2003. P. 315., в том числе некоторыми судьями Международного суда, голосовавшими против данного решения. Впоследствии Специальный суд по Сьерра-Леоне (далее - СССЛ) и Международный уголовный суд (далее - МУС), используя obiter dicta данного решенияArrest Warrant, para. 61., акцентировали внимание на том, что иммунитеты не применимы в отношении юрисдикции международных судовProsecutor v. Charles Ghankay Taylor, Appeals Chamber Decision on Immunity from Jurisdiction, S.C.S.L. Case no. SCSL-2003-l-AR72(E) (31 May 2004), paras. 51-52; Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir, Judgment in the Jordan Referral re Al-Bashir Appeal, I.C.C. Case no. ICC-02/05-01/09-397-Corr (6 May 2019) paras. 110, 113, 115 (далее - Al Bashir, Jordan Appeal, ICC, 2019).. Еще до решения по делу Arrest Warrant Международный трибунал по бывшей Югославии (далее - МТБЮ) вынес решение об отсутствии иммунитетов бывшего президента Югославии Слободана Милошевича перед трибуналомProsecutor v. Milosevic, Decision on Preliminary Motions, I.C.T.Y. Case no. IT-02-54 (8 November 2001), paras. 26-28, 34..

Однако в настоящее время наиболее актуальным является вопрос о наличии иммунитетов у высокопоставленных представителей государств, не являющихся сторонами Римского статута, от юрисдикции Международного уголовного суда. Такой вопрос возник, в первую очередь, в связи с последовательным неисполнением африканскими государствами-сторонами Римского статута своих обязательств по аресту и выдаче президента Судана Омара Аль-Башира Международному уголовному суду со ссылкой на иммунитет Аль-Башира. Последовательное неисполнение обязательств сторонами Римского статута, непоследовательность в практике самого Международного уголовного суда, обращение Африканского союза к Генеральной Ассамблеи ООН с просьбой запросить консультативное заключение у Международного суда ООН относительно иммунитетов высокопоставленных представителей государств в отношении последствий юридических обязательств государств на основе различных источников международного права, касающихся иммунитетов высших должностных лиц Request for an advisory opinion of the International Court of Justice on the consequences of legal obligations of States under different sources of international law with respect to immunities of Heads of State and Government and other senior officials, 18 July 2018, A/73/144, URL: https://undocs.org/en/A/73/144 (дата обращения: 25.02.2020), а также различные мнения в доктрине Final observations by Professor Roger O'Keefe, pursuant to rule 103 of the Rules of Procedure and Evidence and the President's oral direction of 14 September 2018, on the merits of the legal questions presented in `The Hashemite Kingdom of Jordan's appeal against the “Decision under article 87(7) of the Rome Statute on the noncompliance by Jordan with the request by the Court for the arrest and surrender [of] Omar Al-Bashir”' of 12 March 2018 (ICC-02/05-01/09-326), paras. 8-9 (далее - O'Keefe, Final observations) URL: https://www.icc-cpi.int/CourtRecords/CR2018_04640.PDF (дата обращения: 25.02.2020); Observations by Professor Paola Gaeta as amicus curiae on the merits of the legal questions presented in the Hashemite Kingdom of Jordan's appeal against the `Decision under Article 87 (7) of the Rome Statute on the noncompliance by Jordan with the request by the Court for the arrest and surrender [of] Omar Al-Bashir' of 12 March 2018, p. 9 (далее - Paola Gaeta, Observations) URL: https://www.icc-cpi.int/CourtRecords/CR2018_03125.PDF (дата обращения: 25.02.2020); Written observations of Professor Claus KreЯ as amicus curiae, with the assistance of Ms. Erin Pobjie, on the merits of the legal questions presented in 'The Hashemite Kingdom of Jordan's appeal against the "Decision under article 87(7) of the Rome Statute on the non-compliance by Jordan with the request by the Court for the arrest and surrender [of] Omar Al-Bashir"' of 12 March 2018 (ICC-02/05- 01/09-326), para. 9 (далее - Claus KreЯ, Observations) https://www.icc-cpi.int/CourtRecords/CR2018_03098.PDF (дата обращения: 25.02.2020). приводят к необходимости изучения данной проблемы и поисков путей ее решения. Согласие в 2020 году Судана на выдачу Аль-Башира Международному уголовному суду Omar al-Bashir: Sudan agrees ex-president must face ICC // BBC News. 2020. 11 February, URL: https://www.bbc.com/news/world-africa-51462613 (дата обращения: 25.02.2020). само по себе не снимает проблему иммунитетов, поскольку иные государства, не являющиеся участниками Римского статута, могут в дальнейшем оказаться в ситуации Судана.

Целью настоящей работы является разработка возможных предложений Международному Суду ООН, касающихся возможного принятия консультативного заключения по вопросу об иммунитетах высших должностных лиц

Мы выдвинули следующие тезисы в исследовании:

1) В настоящее время персональным иммунитетом от уголовной юрисдикции обладают главы государств, главы правительств и министры иностранных дел на основе обычного международного права в классическом понимании.

2) Ст. 27(2) Римского статута Международного уголовного суда не является нормой обычного международного права.

3) Ст. 27(2) Римского статута не влечет неприменения ст. 98(1) Римского статута в отношении высших должностных лиц государств, не являющихся сторонами Римского статута.

4) Резолюции Совета Безопасности ООН ставят государство, не являющееся стороной Римского статута, в положение квази-стороны, что влечет неприменимость ст. 98(1) РС в отношении высших должностных лиц такого государства.

5) Международный суд ООН в случае запроса консультативного заключения от Генеральной Ассамблеи ООН имеет юрисдикцию для дачи такого заключения, поскольку вопрос представленный Африканским союзом, является юридическим, и веских причин для отказа в дачи заключения нет.

Для того чтобы доказать выдвинутые тезисы необходимо решить следующие задачи:

1) Проанализировать источники международного права, регулирующие иммунитеты высших должностных лиц.

2) Определить круг высших должностных лиц, обладающих персональным иммунитетом.

3) Выявить проблемы, существующие в связи с наличием иммунитетов у высших должностных лиц.

4) Предложить возможные способы решения проблем, связанных с наличием иммунитетов у высших должностных лиц.

5) Оценить возможности принятия Международным Судом ООН консультативного заключения по вопросу, поднятому Африканским Союзом.

1. Виды иммунитетов высших должностных лиц государства по международному праву от иностранной национальной юрисдикции

В отсутствие конвенционных источников, которые бы регулировали иммунитеты высших должностных лиц Roberts I. (ed.) Satow's Diplomatic Practice, 6th ed. Oxford: Oxford University Press, 2009. P. 175 at 12.1; Foakes J. The Position of Heads of State and Senior Officials in International Law. Oxford: Oxford University Press, 2014. P. 19., регулирование на настоящий момент строится на основе обычного международного праваSpecial Rapporteur Roman Anatolevich Kolodkin, Preliminary Report on Immunity of State Officials from Foreign Criminal Jurisdiction, A/CN.4/601 (2008) URL: https://undocs.org/A/CN.4/601 (дата обращения: 26.02.2020), p. 136, paras. 270, 281; Roberts I. (ed.) Satow's Diplomatic Practice, 6th ed. Oxford: Oxford University Press, 2009. P. 207, at 12.24, Статут Международного суда ООН, 33 U.N.T.S. 993 (1945), ст. 38(1)(b) (далее - Статут Международного суда ООН)..

Из Конвенций Статут Международного суда ООН, ст. 38(1)(a)., которые бы проливали свет на регулирование иммунитетов, является Конвенция о специальных миссиях (далее - КСМ) 1969 г., которая гарантирует иммунитет от уголовной юрисдикции главе государства, главе правительства и министра иностранных дел, как членам специальной миссии Конвенция о специальных миссиях, 1400 UNTS 231 (1969), ст. 21, 31..

Из судебной практики Статут Международного суда ООН, ст. 38(1)(d). можно выделить такие решения национальных судов по вопросу иммунитетов от уголовной юрисдикции как решения по делу бывшего президента Чили Пиночета Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others, Ex Parte Pinochet; R v. Evans and Another and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others, Ex Parte Pinochet, R v. [1999] UKHL 17 (24th March, 1999) URL: https://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/1999/17.html (дата обращения: 26.02.2020)., а из решений международных судов примечательны решение Международного суда ООН в отношении министра иностранных дел Конго Иеродии Arrest Warrant., Специального Суда по Сьерра-Леоне по делу президента Либерии Чарльза Тейлора Prosecutor v. Charles Ghankay Taylor, Appeals Chamber Decision on Immunity from Jurisdiction, S.C.S.L. Case no. SCSL-2003-l-AR72(E) (31 May 2004). у, а также у Международного уголовного суда дело уже бывшего президента Судана Аль-Башира Al Bashir, Jordan Appeal, ICC, 2019..

Также в доктрине Статут Международного суда, ст. 38(1)(d). выдвигаются различные мнения относительно обоснованности иммунитетов, их природе и источниках, и должностных лиц, которые ими обладают Cassese A. International Criminal Law, 2nd ed. Oxford: Oxford University Press, 2008. P. 302; Crawford J. R. Brownlie's Principles of Public International Law, 8^th ed. Oxford: Oxford University Press, 2012. P. 689; Pedretti R. Immunity of Heads of State and State Officials for International Crimes. Leiden; Boston: Brill Nijhoff, 2013. P. 25..

В доктрине и судебной практике выделяют два основных вида иммунитетов должностных лиц государства от иностранной национальной юрисдикции: функциональный (ratione materiae) и персональный (ratione personae) Cassese A. International Criminal Law, 2nd ed. Oxford: Oxford University Press, 2008. P. 302; Crawford J. R. Brownlie's Principles of Public International Law, 8^th ed. Oxford: Oxford University Press, 2012. P. 689; Foakes J. The Position of Heads of State and Senior Officials in International Law. Oxford: Oxford University Press, 2014. P. 7; Special Rapporteur Roman Anatolevich Kolodkin, Preliminary Report on Immunity of State Officials from Foreign Criminal Jurisdiction, A/CN.4/601 (2008) URL: https://undocs.org/A/CN.4/601 (дата обращения: 26.02.2020), p. 137, para. 273..

Функциональный иммунитет необходим осуществления представителями государств своих полномочий от лица государства без вмешательства со стороны других государств Foakes J. The Position of Heads of State and Senior Officials in International Law, Oxford: Oxford University Press, 2014. P. 10. и защищает всех представителей государства, Cryer R. An Introduction to International Criminal Law and Procedure, 2nd ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2010. P. 533. от гражданской и уголовной юрисдикции судов других государств Ex Parte Pinochet № 3, (Lord Goff of Chieveley).. Это связано с тем, что такой иммунитет проистекает из принципа суверенного равенства государств Foakes J. The Position of Heads of State and Senior Officials in International Law. Oxford: Oxford University Press, 2014. P. 10;, закрепленного в ст. 2(1) Устава ООН Устав ООН, 1 U.N.T.S XVI (1945), ст. 2(1) (далее - Устав ООН). и Декларации о принципах международного права 1970 г. UN General Assembly, Declaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Cooperation among States in accordance with the Charter of the United Nations, 24 October 1970, A/RES/2625(XXV)., и признанного МС ООН в качестве основополагающего принципа международного правопорядкаJurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening), Judgment, I.C.J. Reports 2012, p. 99, para. 57., в связи с чем одно государство не должно осуществлять юрисдикцию над другим государством Fox H., Webb P. The Law of State Immunity, 3rd ed. Oxford: Oxford University Press, 2013. P. 537; Foakes J. The Position of Heads of State and Senior Officials in International Law. Oxford: Oxford University Press, 2014. P. 10.. Такой иммунитет не гарантирует полной неприкосновенности должностного лица: он охватывает только поведение, которое было официальным актом государства Cryer R. An Introduction to International Criminal Law and Procedure, 2nd ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2010. P. 533., в связи с чем даже лица, которые хотя и не являются официальными представителями государства, но действовали от лица государства, могут рассчитывать на функциональный иммунитет Foakes J. The Position of Heads of State and Senior Officials in International Law. Oxford: Oxford University Press, 2014. P. 7;.

Персональный иммунитет (ratione personae) относится к процессуальному праву, обеспечивает полную неприкосновенность, покрывая как официальные, так и частные деяния должностного лица во время пребывания в определенной должности, так и деяния, совершенные до вступления в должность. Cassese A. International Criminal Law, 2nd ed. Oxford: Oxford University Press, 2008.P. 304 В отличие от функционального иммунитета персональный гарантируется по общему правилу только так называемой «тройке» Special Rapporteur Roman Anatolevich Kolodkin, Preliminary Report on Immunity of State Officials from Foreign Criminal Jurisdiction, A/CN.4/601 (2008) ) URL: https://undocs.org/A/CN.4/601 (дата обращения: 26.02.2020).P. 138, para. 190; высших должностных лиц: главе государства, главе правительства и министру иностранных дел Arrest Warrant, para. 51; Cassese A. International Criminal Law, 2nd ed. Oxford: Oxford University Press, 2008.P. 306.. В связи с тем, что персональный иммунитет прекращается после оставления ранее упомянутыми представителями государства своих должностей Cassese A. International Criminal Law, 2nd ed. Oxford: Oxford University Press, 2008.P. 30., то, бывшие представители «тройки» могут пользоваться только функциональным иммунитетом для защиты тех деяний, которые были ими совершены от лица государства Pedretti R. Immunity of Heads of State and State Officials for International Crimes. Leiden; Boston: Brill Nijhoff, 2013. P. 25..

В связи с тем, что данная работа посвящена иммунитетам высших должностных лиц, акцент будет сделан на иммунитетах таких должностных лиц как глава государства, глава правительства и министр иностранных дел, поскольку именно эти лица обладают как функциональным, так и персональным иммунитетом Roberts I. (ed.) Satow's Diplomatic Practice, 6th ed. Oxford: Oxford University Press, 2009. P. 207, at 12.23; Cassese A. When May Senior State Of?cials Be Tried for International Crimes? Some Comments on the Congo v. Belgium Case // European Journal of International Law. Vol 13. 2002. No. 4. P. 853-875, 864; Tomuschat C., Thouvenin J.-M. (eds.) The Fundamental Rules of the International Legal Order: Jus Cogens and Obligations Erga Omnes. Leiden/Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2006. P. 250., однако в случае с министром иностранных дел дела обстоят несколько сложнее, о чем речь пойдет далее.

Оба иммунитета имеют обычный характер Special Rapporteur Roman Anatolevich Kolodkin, Preliminary Report on Immunity of State Officials from Foreign Criminal Jurisdiction, A/CN.4/601 (2008) URL: https://undocs.org/A/CN.4/601 (дата обращения: 26.02.2020), p.136, paras. 270, 281; Roberts I. (ed.) Satow's Diplomatic Practice, 6th ed. Oxford: Oxford University Press, 2009. P.207, at 12.24. по смыслу ст. 38(1)(b) Статута МС ООНСтатут Международного суда ООН, ст.38(1)(b)., что, однако, не является бесспорным. Нормативных источников, которые бы регулировали или кодифицировали функциональный и персональный иммунитеты высших должностных лиц, на данный момент нет Roberts I. (ed.) Satow's Diplomatic Practice, 6th ed. Oxford: Oxford University Press, 2009. P. 175 at 12.1; Foakes J. The Position of Heads of State and Senior Officials in International Law. Oxford: Oxford University Press, 2014. P. 19., в отличие от дипломатического иммунитета и иммунитета членов специальных миссий, с которыми ни функциональный, ни персональный иммунитеты не должны смешиваться.

По Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г. (далее - ВКДС) дипломатические агенты, как представители государства, также обладают иммунитетом от уголовной юрисдикции, но исключительно государства пребыванияВенская конвенция о дипломатических сношениях 500 UNTS 95 (1961), ст. 31(1); Jennings R., Watts A. (eds.) Oppenheim's International Law: Volume 1 Peace, 9th ed. Oxford: Oxford University Press, 2008. P. 1095-1097., и такой иммунитет также носит обычный характер Denza E. Diplomatic Law: Commentary on the Vienna Convention on Diplomatic Relations, 4th ed. Oxford: Oxford University Press, 2014. P. 233 -234. .Данная конвенция не регулирует вопросы функционального и персонального иммунитетов глав государств, глав правительств, министров иностранных дел Roberts I. (ed.) Satow's Diplomatic Practice, 6th ed. Oxford: Oxford University Press, 2009 P. 175 at 12.1; Foakes J. The Position of Heads of State and Senior Officials in International Law. Oxford: Oxford University Press, 2014. P. 19., которые действуют независимо от того в какой стране такое должностное лицо пребывает Cassese A. International Criminal Law, 2nd ed. Oxford: Oxford University Press, 2008. P. 304.: такие иммунитеты действуют erga omnes Ibid, p. 304; Tomuschat C., Thouvenin J.-M. (eds.) The Fundamental Rules of the International Legal Order: Jus Cogens and Obligations Erga Omnes. Leiden/Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2006. P. 249..

В 1969 г. была принята Конвенция о специальных миссиях (далее - КСМ), которая гарантирует главе государства, главе правительства и министра иностранных дел, как членам специальной миссии, иммунитет от уголовной юрисдикции принимающего государства. Конвенция о специальных миссиях, 1400 UNTS 231 (1969), ст. 21, 31. КСМ высших должностных лиц, поскольку такие иммунитеты действуют независимо от того, является ли такое лицо членом специальной миссии или нет. Wood M., The Immunity of Official Visitors // Max Planck Yearbook of United Nations Law. Vol. 16. 2012. P. 35-98, 46.

Поскольку данное исследование посвящено вопросам иммунитетов от уголовной юрисдикции, то функциональный и персональный иммунитеты в отношении гражданской юрисдикции, не будут анализироваться. Далее будет детально проанализирован персональный иммунитет высших должностных лиц, который вызывает больше всего проблем на практике.

1.1 Персональный иммунитет

Персональный иммунитет гарантируется ограниченному кругу должностных лиц, а именно: действующему главе государства, главе правительства и министру иностранных дел Arrest Warrant, paras. 51, 54-55. в связи с занимаемой позицией из-за необходимости свободы ведения переговоров, защиты национальных интересов, общения с другими представителями без нанесения ущерба со стороны иностранных государств Pedretti R. Immunity of Heads of State and State Officials for International Crimes. Leiden; Boston: Brill Nijhoff, 2013. P. 28.. Персональный иммунитет рассматривается как гарантия поддержания мирных отношений между государствами Ibid, p. 29; Arrest Warrant, Joint separate opinion of Judges Higgins, Kooijmans and Buergenthal, para. 75;.

1.1.1 Глава государства

Глава государства как высшее должностное лицо государства уполномочен действовать от лица такого государства на международной арене Pedretti R. Immunity of Heads of State and State Officials for International Crimes. Leiden; Boston: Brill Nijhoff, 2013. P. 9..

МС ООН в деле Nuclear Tests (Australia v. France), признавая заявления президента Франции о прекращении ядерных испытаний юридически обязывающими для Франции Nuclear Tests (Australia v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, p. 253, para. 51, (далее - Nuclear Tests (Australia v. France)); Nuclear Tests (New Zealand v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, p. 457, para. 53, (далее - Nuclear Tests (New Zealand v. France))., установил, что «с учетом функций президента как главы государства его публичные сообщения или заявления, устные или письменные, в контексте международных отношений являются актами французского государства» Nuclear Tests (Australia v. France), para. 49; Nuclear Tests (New Zealand v. France), para. 51..

Для того, чтобы главе государства гарантировался персональный иммунитет, государство, которое он возглавляет, должно быть суверенно и независимо, обладать международной правосубъектностью Pedretti R. Immunity of Heads of State and State Officials for International Crimes, Leiden; Boston: Brill Nijhoff. 2013. P. 10.. Так Кассационный суд Италии установил, что для того, чтобы вести речь об иммунитетах высших должностных лиц государства, нужно, чтобы такое государство само имело международную правосубъектность Re: Djukanovic, Corte di Cassazione (Sez. III penale), 17 September 2004, No. 49666, ILDC 74 (IT 2004), URL: https://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:ildc/74it04.case.1/law-ildc-74it04?rskey=KNDjYA&result=1&prd=OPIL, (дата обращения: 01.03.2020), para. 12.. В связи с тем, что по Конституционной хартии Государственного союза Сербии и Черногории именно союз Сербии и Черногории являлся единственным субъектом, который мог обладать правосубъектностью в соответствии с международным правом Ibid, para. 32; Constitutional Charter of the State Union of Serbia and Montenegro, 4 February 2003, Official Gazette of Serbia and Montenegro No. 1 of 4 February 2003, URL: https://www.osce.org/serbia/35247?download=true (дата обращения: 01.03.2020), art. 14;, суд не признал персональный иммунитет за главой правительства Черногории Re: Djukanovic, Corte di Cassazione (Sez. III penale), 17 September 2004, No. 49666, ILDC 74 (IT 2004), URL: https://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:ildc/74it04.case.1/law-ildc-74it04?rskey=KNDjYA&result=1&prd=OPIL, (дата обращения: 01.03.2020), para. 35.. Кассационный суд Италии также отказывал в предоставлении персонального иммунитета и лидеру Организации освобождения Палестины, поскольку такое образование не могло рассматриваться как государство по международному праву Arafat e Salah, Court of Cassation of Italy, Sez. I, 28 June 1985, No. 1981, Приводится по: Pedretti R. Immunity of Heads of State and State Officials for International Crimes. Leiden; Boston: Brill Nijhoff, 2013. P. 10.. Mutatis Mutandis в административном деле иммунитет не был признан за султаном (главой) Паханга R. (on the application of Sultan of Pahang) v. Secretary of State for the Home Department, ILDC 1806 (UK 2011), 25th May 2011, URL: https://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:ildc/1806uk11.case.1/law-ildc-1806uk11, (дата обращения: 01.03.2020), paras. 11, 36., одной из территориальных единиц Малайзии Ibid, para. 2., поскольку Паханг сам по себе не являлся государством Ibid, paras. 11, 36..

В практике США Pedretti R. Immunity of Heads of State and State Officials for International Crimes. Leiden; Boston: Brill Nijhoff, 2013. P. 11. есть еще два условия, при котором персональный иммунитет гарантируется главе государства: 1) такое лицо должно быть признано главой государства со стороны США Ibid, p. 10. и 2) такое лицо должно прийти к власти законным способом Ibid, p. 11.. Например, США не признавали иммунитета за командующим вооруженными силами Панамы United States v. Noriega, 746 F. Supp. 1506 (S.D. Fla. 1990), URL: https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp/746/1506/1757098/, (дата обращения: 26.03.2020) at. 1519., управлявшим страной de facto Ibid, at. 1520., поскольку он никогда не избирался главой правительства Панамы, а США признавали президентом Панамы другое лицо Ibid, at. 1519.. Напротив, суды гарантировали иммунитет бывшему президенту Гаити, находящегося в изгнании после государственного переворота Lafontant v. Aristide, 844 F. Supp. 128 (E.D.N.Y. 1994) URL: https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp/844/128/1523518/, (дата обращения: 26.03.2020), p. 130., поскольку правительство США признавало его легитимным главой государства Ibid, p. 130 - 131,134., хотя по общему правилу за бывшим президентом не признается персональный иммунитет Cassese A. International Criminal Law, 2nd ed. Oxford: Oxford University Press, 2008. P. 304..

В конце марта 2020 г. США выдвинуло обвинение действующему Gobierno Bolivariano de Venezuela, URL: http://www.presidencia.gob.ve/Site/Web/Principal/paginas/classPresidente.php (дата обращения: 26.03.2020). президенту Венесуэлы Мадуро в преступном сговоре по наркотерроризму U.S. Attorney Geoffrey S. Berman Announces Charges in U.S. v. Maduro et al. New York, N.Y, March 26, 2020, URL: https://www.justice.gov/opa/page/file/1262756/download, (дата обращения: 26.03.2020), p. 1; United States v. Nicolas Maduro Moros, Case No. 1:11-CR-205: Superseding Indictment, URL: https://www.justice.gov/opa/page/file/1261806/download, (дата обращения: 26.03.2020), p. 1, (далее - U.S. v. Maduro)., признавая Мадуро бывшим главой государства, но фактически удерживающим власть в стране в своих руках U.S. v. Maduro, p. 4, para. 7.. На наш взгляд, существует три возможных варианта развития ситуации:

1) В связи с тем, что для США ключевым фактором является признание от США того или иного должностного лица главой иного государства Pedretti R. Immunity of Heads of State and State Officials for International Crimes. Leiden; Boston: Brill Nijhoff, 2013. P. 10-11., а поскольку США не признают Мадуро действующим президентом Венесуэлы U.S. v. Maduro, p. 4, para. 7., то Мадуро по такой логике не защищен от уголовной юрисдикции США персональным иммунитетом.

2) За бывшим главой государства и так не признается персональный иммунитет Cassese A. International Criminal Law, 2nd ed. Oxford: Oxford University Press, 2008.P. 304., поэтому, если Маудро является лишь бывшим президентом, то он не защищен от уголовной юрисдикции США.

3) Поскольку за действующим главой государства признается абсолютный иммунитет Stewart D.P. Foreign Sovereign Immunities Act: A Guide for Judges, 2nd ed. Federal Judicial Center, 2018. URL: https://www.fjc.gov/sites/default/files/materials/41/FSIA_Guide_2d_ed_2018.pdf, (дата обращения: 26.03.2020), p. 11., то если придерживаться позиции о том, что Мадуро является действующим президентом (без учета специфики непризнания со стороны США), то при таком раскладе Мадуро должен рассматриваться как защищенный от уголовной юрисдикции США.

На наш взгляд, позиция США относительно определения того, кто все же является главой государства для вопроса иммунитета, противоречит принципу невмешательства во внутренние дела другого государства, закрепленному в Уставе ООН Устав ООН, ст. 2(7); и Декларации о принципах международного права 1970 г. UN General Assembly, Declaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Cooperation among States in accordance with the Charter of the United Nations, 24 October 1970, A/RES/2625(XXV)., охватывающему право каждого суверенного государства вести свои дела без вмешательства извне Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America). Merits, Judgment. I.C.J. Reports 1986, p. 14, para. 202., поскольку в данном случае США сами фактически решают кто является главой государства, а кто нет, несмотря на официальную позицию такого государства.

Несмотря на довольно специфичную практику США, другие страны признавали персональные иммунитеты и за лицами, которые незаконным способом пришли к власти Pedretti R. Immunity of Heads of State and State Officials for International Crimes. Leiden; Boston: Brill Nijhoff, 2013. P. 11-12.. Так суды Франции признали иммунитет за М. Каддафи, как действующим главой государства Ливии Kadhafi, Cour de Cassation, Chambre criminelle, 13 mars 2001, 00-87.215, URL: https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007070643 (дата обращения: 26.03.2020)., несмотря на его незаконный приход к власти Pedretti R. Immunity of Heads of State and State Officials for International Crimes. Leiden; Boston: Brill Nijhoff, 2013. P. 12., поскольку он эффективно и непрерывно осуществлял функции, присущие главе государства Ibid, p. 12.. Также Палата Лордов Великобритании отказала в признании иммунитета за бывшим президентом Чили Пиночетом на ином основании нежели приход к власти в следствие государственного переворота Ibid, p. 12..

Несмотря на эти различия практика национальных судов определённо сходится в одном: глава государства обладает абсолютным иммунитетом от иностранной уголовной юрисдикции Kadhafi, Cour de Cassation, Chambre criminelle, 13 mars 2001, 00-87.215, URL: https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007070643 (дата обращения: 26.03.2020); Lafontant v. Aristide, 844 F. Supp. 128 (E.D.N.Y. 1994) URL: https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp/844/128/1523518/, (дата обращения: 26.03.2020), p. 131; 14)United States v. Noriega, 746 F. Supp. 1506 (S.D. Fla. 1990), URL: https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp/746/1506/1757098/ (дата обращения: 26.03.2020) at. 1519; Re: Djukanovic, Corte di Cassazione (Sez. III penale), 17 September 2004, No. 49666, ILDC 74 (IT 2004), URL: https://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:ildc/74it04.case.1/law-ildc-74it04?rskey=KNDjYA&result=1&prd=OPIL, (дата обращения: 26.03.2020), para. 70. без каких-либо исключений Arrest Warrant, para. 58; Dire Tladi (Special Rapporteur), Third report on peremptory norms of general international law (jus cogens) A/CN.4/714 (2018) URL: https://legal.un.org/docs/?symbol=A/CN.4/714, (дата обращения: 12.03.2020), para. 123; Cryer R. An Introduction to International Criminal Law and Procedure, 2nd ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2010., p. 545; Contribution of Spain on the Topic “Immunity of State Officials from Foreign Criminal Jurisdiction” (2016), URL: https://legal.un.org/ilc/sessions/68/pdfs/english/iso_spain.pdf, (дата обращения: 12.03.2020), p. 5; Shaw M.N. International Law, 6th ed. Cambridge, UK: Cambridge University Press, 2008. P. 737..

Таким образом главным условием для того, чтобы глава государства мог заявить о персональном иммунитете, государство, возглавляемое таким лицом, должно обладать международной правосубъектностью.

1.1.2 Глава правительства

Глава правительства и министр иностранных дел традиционно были связаны с главой государства Foakes J. The Position of Heads of State and Senior Officials in International Law. Oxford: Oxford University Press, 2014. P. 115., однако они не символизируют или не олицетворяют свои государства так, как глава государства Ibid, p. 115;. Главы правительства и министры иностранных дел признаются представляющими свое государство в силу должности Венская конвенция о праве международных договоров, 1155 U.N.T.S. 331 (1969), ст. 7.. Особый статус главы правительства признавался МС ООН Armed Activities on the Territory of the Congo (New Application: 2002) (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 2006, p. 6, para. 46; Arrest Warrant, para. 51..

В ряде стран глава государства является и главой правительства Fox H., Webb P. The Law of State Immunity, 3rd ed. Oxford: Oxford University Press, 2013. P. 540; HL, Hansard, vol. 388, cc1405-1406WA, (14 February 1978), URL: https://api.parliament.uk/historic-hansard/written-answers/1978/feb/14/un-heads-of-state-and-heads-of-government, https://api.parliament.uk/historic-hansard/written-answers/1978/feb/14/corby-new-town (дата обращения: 16.03.2020).. В связи с чем по делу об экстрадиции бывшего президента Чили Пиночета, обвиняемого в пытках и убийствах Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others, Ex Parte Pinochet; R v. Evans and Another and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others, Ex Parte Pinochet, R v. [1999] UKHL 17 (24th March, 1999) https://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/1999/17.html (дата обращения: 26.02.2020) (Lord Millet). был выдвинут тезис о том, что глава правительства, который одновременно не является главой государства, не обладает персональным иммунитетом Ibid.. В резолюции Института международного права за действующим главой правительства, как и за главой государства также признается иммунитет от уголовной юрисдикции иностранного государства вне зависимости от тяжести совершенного преступления Institut de droit international, Resolution “Immunities from Jurisdiction and Execution of Heads of State and of Government in International Law”, Session of Vancouver - 2001, https://www.idi-iil.org/app/uploads/2017/06/2001_van_02_en.pdf, (дата обращения: 15.03.2020), arts. 2, 15(1)..

В текст Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности (далее - КЮИГиС) включено положение о том, что положения Конвенции не влияет на иммунитет ratione personae главы государства Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности, A/RES/59/38, (2004), cт. 3(2).. Как следует из travaux prйparatoires к данной конвенции, главы правительств и министры иностранных дел не были включены в текст, поскольку было бы трудно подготовить исчерпывающий перечень, а любое перечисление таких лиц привело бы к вопросам об основах и объеме юрисдикционных иммунитетов, которыми пользуются такие лица Draft Articles on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, Yearbook of the International Law Commission, 1991, Vol. II (Part Two). URL: https://legal.un.org/ilc/publications/yearbooks/english/ilc_1991_v2_p2.pdf (дата обращения: 15.03.2020). P. 22, para. 7., что в свою очередь привело предположениям о том, что не только члены «тройки» обладают персональным иммунитетом Shaw M.N. International Law, 6th ed. Cambridge, UK: Cambridge University Press, 2008. P. 738., о чем речь пойдет далее. В то же время специальный докладчик КМП по вопросу юрисдикционных иммунитетов придерживался позиции о том, что включать в текст КЮИГиС глав правительств и министров иностранных дел было нецелесообразным Yearbook of International Law Commission, 1989, Vol. II (Part Two). URL: https://legal.un.org/ilc/publications/yearbooks/english/ilc_1989_v2_p2.pdf (дата обращения: 15.03.2020). P. 103, para. 446., поскольку иммунитеты этих должностных лиц проистекают из международной вежливости, а не в соответствии с нормами международного права Ibid, para. 446..

Согласно КСМ глава государства, глава правительства, министр иностранных дел и другие лица высокого ранга пользуются всеми привилегиями и иммунитетами в принимающем государстве по международному праву Конвенция о специальных миссиях, 1400 UNTS 231 (1969), ст. 21. в дополнение к тем, которые им гарантируются КСМ Draft Articles on Special Missions, Yearbook of the International Law Commission, 1967, vol. II. URL: https://legal.un.org/ilc/publications/yearbooks/english/ilc_1967_v2.pdf (дата обращения: 15.03.2020), p. 359, art. 21, paras. 2-3.. В отличие от КЮИГиС, где прямо поименован иммунитет ratione personae главы государства Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности, A/RES/59/38, (2004), ст. 3(2)., ни в КСМ, ни в travaux prйparatoires к КСМ не содержится упоминание вида других иммунитетов высших должностных лиц по международному праву. КСМ не очерчивает круг «других лиц высокого ранга», поскольку согласно travaux prйparatoires титулы и ранги очень различаются в разных государствах Draft Articles on Special Missions, Yearbook of the International Law Commission, 1967, vol. II. URL: https://legal.un.org/ilc/publications/yearbooks/english/ilc_1967_v2.pdf (дата обращения: 15.03.2020), p. 359, art. 21, para. 3..

Обращаясь к практике национальных судов, Кассационный суд Бельгии признал за бывшим премьер-министром Израиля Шароном, обвинённым в преступлении геноцида, преступлениях против человечности и военных преступлениях Re Sharon and Yaron, HSA v SA and YA, Cour de cassation de Belgique, (12th February 2003) P.02.1139.F/2, URL: https://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:ildc/5be03.case.1/law-ildc-5be03 (дата обращения: 15.03.2020), para. 20., иммунитет на основе обычного международного права Ibid, para. 21.. Также в деле Джукановича Кассационный суд Италии высказался об обычном характере иммунитета премьер-министра Re: Djukanovic, Corte di Cassazione (Sez. III penale), 17 September 2004, No. 49666, ILDC 74 (IT 2004), URL: https://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:ildc/74it04.case.1/law-ildc-74it04?rskey=KNDjYA&result=1&prd=OPIL, (дата обращения: 15.03.2020), para. 10., однако в иммунитете было отказано по другим основаниям Ibid, para. 32.. Также Кассационный суд Франции схожим образом признал обычный характер иммунитета за главой правительства Сенегала L'Association Fйdйration Nationale des victimes d'accidents collectifs `Fenvac sos catastrophe,' L'Association des familles des victimes du `Joola', Cour de cassation, Chambre criminelle, 19 janvier 2010, 09-84.818, URL: https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000021729943 (дата обращения: 15.03.2020)., ордер на арест которого был выдан в связи с кораблекрушением сенегальского корабля с французскими гражданами на борту Pedretti R. Immunity of Heads of State and State Officials for International Crimes. Leiden; Boston: Brill Nijhoff, 2013. P. 36..

Глава правительства, в ряде государств играет более заметную и значимую роль в жизни государства, чем глава государства, как, например, в Израиле Israel Ministry of Foreign Affairs, URL: https://mfa.gov.il/mfa/aboutisrael/state/pages/the%20state-%20the%20presidency.aspx (дата обращения: 15.03.2020)., в связи с чем, на наш взгляд, также можно говорить о важном положении главы государства. Более того, исходя из заявлений государств, следует недвусмысленный вывод: глава государства обладает персональным иммунитетом обычного характера Additional Comments from Norway, Immunity of State Officials from Foreign Criminal Jurisdiction (2014), URL: https://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/66/pdfs/english/iso_norway.pdf&lang=E, (дата обращения: 15.03.2020), para. 2; Contribution of Spain on the Topic “Immunity of State Officials from Foreign Criminal Jurisdiction” (2016), URL: https://legal.un.org/ilc/sessions/68/pdfs/english/iso_spain.pdf, (дата обращения: 15.03.2020), pp. 1, 6; Contribuciуn de Espaсa sobre el tema de la “Inmunidad de jurisdicciуn penal extranjera de los funcionarios del Estrado” (2015) URL: https://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/67/pdfs/spanish/iso_spain.pdf&lang=S, (дата обращения: 15.03.2020), p. 2; Observations du Gouvernement de la Rйpublique franзaise au titre du Chapitre III du Rapport de la Commission du droit international (A/69/10) sur le sujet de 1' «Immunitй de juridiction pйnale йtrangиre des reprйsentants de l'Etat» (2015), URL: https://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/67/pdfs/french/iso_france.pdf&lang=F, (дата обращения: 15.03.2020), p. 27; Opinion by Legal Advisory Committee to the Minister of Foreign Affairs of the Republic of Poland on Immunities of State Officials from Foreign Criminal Jurisdiction (2015) https://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/67/pdfs/english/iso_poland.pdf&lang=E (дата обращения: 15.03.2020), pp. 4-6; The Netherlands, Immunity of State Officials from Foreign Criminal Jurisdiction (2015) https://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/67/pdfs/english/iso_netherlands.pdf&lang=E (дата обращения: 15.03.2020), p. 2; The Netherlands, Immunity of State officials from foreign criminal jurisdiction (2016) https://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/68/pdfs/english/iso_netherlands.pdf&lang=E, (дата обращения: 15.03.2020), p. 1; Statement by Prof. August Reinisch, Delegation of Austria, U.N.G.A. Sixth Committee (2012), https://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/67/pdfs/english/iso_austria.pdf&lang=E, (дата обращения: 15.03.2020), p. 4;. Таким образом, подтвердилось наличие персонального иммунитета обычного характера у главы правительства.

1.1.3 Министр иностранных дел

Если обоснованность наличия персонального иммунитета у главы государства и главы правительства при первом приближении не вызывает вопросов, то решение МС ООН по делу Arrest Warrant, вызвало неоднозначную реакцию в отношении признания за министром иностранных дел Конго Иеродии, обвиняемого в грубых нарушениях Женевских конвенций 1949 г. Arrest Warrant, para. 13., персонального иммунитета обычного характера.

Наш тезис состоит в том, что в настоящее время министр иностранных дел пользуется защитой персонального иммунитета на основе обычного международного права в классическом понимании, подтвержденном opinio juris и практикой государств, чего в свое время МС ООН не привел в решении Arrest Warrant, поскольку воспользовался дедуктивным подходом к определению обычая. Для этого проводится исследование самого решения Arrest Warrant, сравниваются подходы к определению норм обычного международного права, анализируются решения национальных судов и МС ООН и заявления государств.

Одновременно с этим мы доказываем тезис о том, что иные должностные лица, а в частности министры обороны, не обладают персональным иммунитетом, поскольку поддержки со стороны государств нет. Однако на основе решений МС ООН, национальных судов и подготовительных материалов к конвенциям следует, что перечень должностных лиц, обладающих персональным иммунитетом, может расшириться.

Международный Суд ООН вывел наличие персонального иммунитета министра иностранных дел, исходя из занимаемой должности такого лица и важности его полномочий. Во-первых, министр отвечает за дипломатическую активность правительства и в целом представляет государство на международных переговорах и межправительственных встречах Ibid, para. 53.. Во-вторых, действия министра могут быть обязательными для представляемого государства Ibid, para. 53.. Согласно МС ООН, существует презумпция, что в силу самой должности министр имеет все полномочия действовать от имени государства Ibid, para. 53., что, в частности, нашло отражение в Венской конвенции о праве международных договоров (далее - ВКПМД), где министр иностранных дел наравне с главой государства и главой правительства считается представляющим свое государство Венская конвенция о праве международных договоров, 1155 U.N.T.S. 331 (1969), ст. 7(2)(а)..