Согласно позиции МУС, только суду принадлежит исключительная компетенция по определению того, есть ли несоответствие между обязательствами государства-члена перед МУС и третьего государства Al Bashir, Jordan Appeal, ICC, 2019, para. 152; The Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir, Pre-Trial Chamber I, Corrigendum to the Decision Pursuant to Article 87(7) of the Rome Statute on the Failure by the Republic of Malawi to Comply with the Cooperation Requests Issued by the Court with Respect to the Arrest and Surrender of Omar Hassan Ahmad Al Bashir, ICC-02/05-01/09, 13 December 2011. para. 11; The Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir, Pre-Trial Chamber I, Decision pursuant to article 87(7) of the Rome Statute on the refusal of the Republic of Chad to comply with the cooperation requests issued by the Court with respect to the arrest and surrender of Omar Hassan Ahmad Al Bashir, ICC-02/05-01/09, 13 December 2011, para. 10., и само государство не имеет возможности отказаться в одностороннем порядке от обязательства сотрудничать с МУС Al Bashir, Jordan Appeal, ICC, 2019, para. 152.. МУС подтверждает это ссылкой на ст. 119(1) РС The Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir, Pre-Trial Chamber I, Corrigendum to the Decision Pursuant to Article 87(7) of the Rome Statute on the Failure by the Republic of Malawi to Comply with the Cooperation Requests Issued by the Court with Respect to the Arrest and Surrender of Omar Hassan Ahmad Al Bashir, ICC-02/05-01/09, 13 December 2011. para. 11., согласно которой «любой спор относительно судебных функций Суда подлежит урегулированию решением Суда» Римский Статут, ст. 119 (1)..

Однако же исходя из самого текста статьи, складывается другое представление: что это компетенция государства определять несоответствие между обязательствами Mettraux G., Dugard J., du Plessis M. Heads of State Immunities, International Crimes and President Bashir's Visit to South Africa // International Criminal Law Review. Vol. 18. 2018. No. 4. P.577-622, 612-613.. Из правил 195(1) Правил процедуры и доказывания следует обратное: «государство уведомляет Суд о том, что в связи с исполнением обязательств возникает проблема в отношении статьи 98, запрашиваемое государство представляет всю соответствующую информацию, с тем чтобы помочь Суду в применении статьи 98» Rules of Procedure and Evidence of the International Criminal Court, 09.09.2002, URL: https://www.icc-cpi.int/iccdocs/pids/legal-texts/rulesprocedureevidenceeng.pdf (дата обращения: 20.03.2020), правило 195(1)..

Предлагается следующий вариант решения проблемы: сначала государство определяет, что конфликтующие обязательства существуют, затем уведомляет суд, который уже сам определяет, действительно ли конфликт обязательств существует, если нет, то суд обязывает государство исполнять просьбу суда Mettraux G., Dugard J., du Plessis M. Heads of State Immunities, International Crimes and President Bashir's Visit to South Africa // International Criminal Law Review. Vol. 18. 2018. No. 4. P.577-622, 615.. В пользу того, что сначала государство определяет наличие конфликтующих обязательств говорит то, что именно государство, а не суд, полностью информировано о состоянии своих международно-правовых обязательств Ibid, p. 613..

В целом, в доктрине более распространено мнение о том, что все же ст. 27 РС (даже если имеет обычный характер) влияет на неприменимость ст. 98(1) РС, когда дело на горизонтальном уровне касается только стран-сторон РС, однако на горизонтальном уровне ст. 98 РС препятствует МУС требовать сотрудничества государства-участника РС, когда такое государство столкнулось с персональным иммунитетом должностного лица третьего государства Philippe Sands, Submissions of Amicus Curiae on Head of State Immunity, The Prosecutor against Charles Ghankay Taylor, SCSL-2003-01-I, URL: http://www.rscsl.org/Documents/Decisions/Taylor/Appeal/059/SCSL-03-01-I-039.pdf, (дата обращения: 15.04.2020), paras. 15-16; Cassese A. et. al. (eds) The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Oxford: Oxford University Press, 2002. P. 996..

Таким образом, наш тезис нашел подтверждение.

2.3 Влияние резолюций Совета Безопасности ООН на иммунитеты по Римскому статуту

Резолюции Совета Безопасности ООН ставят государство, не являющееся стороной Римского статута, в положение квази-стороны, что влечет неприменимость ст. 98(1) РС в отношении высших должностных лиц такого государства. Данный тезис вытекает из практики МУС, резолюций Совета Безопасности ООН о создании международных уголовных трибуналов, юридической силы Резолюций СБ ООН на основании ст. 2(2), 25 и 103 Устава ООН.

Одним из возможных вариантов, когда МУС может осуществлять юрисдикцию в отношении преступлений, является ситуация, при которой дело передано МУС на основании резолюции СБ ООН в соответствии с главой VII Устава ООН (ст. 13(b) Римского Статута).

МУС после отхода от позиции по обычному характеру ст. 27(2) стал использовать вариант того, что ст. 98 не применяется поскольку дело было передано суду на основании резолюции СБ ООН Akande D. The Immunity of Heads of States of Non-parties in the Early Years of the ICC // AJIL Unbound. Vol.112. 2018. P. 172 - 176, 175-176..

Ученые по-разному подходят к юридическим эффектам, связанным с резолюцией СБ ООН относительно передачи ситуации по Дафуру (Судану) МУС. Одни убеждены, что резолюция не придает эффекта отказа в иммунитете Башира, как требуется по ст. 98(1) Observations by Professor Roger O'Keefe, pursuant to rule 103 of the Rules of Procedure and Evidence, on the merits of the legal questions presented in `The Hashemite Kingdom of Jordan's appeal against the “Decision under article 87(7) of the Rome Statute on the non-compliance by Jordan with the request by the Court for the arrest and surrender [of] Omar Al-Bashir”' of 12 March 2018 (ICC-02/05-01/09-326), URL: https://www.icc-cpi.int/CourtRecords/CR2018_03100.PDF (дата обращения: 20.03.2020), para. 12., поскольку только государство может отказать в иммунитете своему должностном лицу Paola Gaeta, Observations, p. 7., другие же говорят о том, что именно резолюция СБ ООН делает ст. 98(1) неприменимой в данном отношении.

Также существует подход, что своей резолюцией СБ поставил Судан в положение квази-стороны Статута Prof. Nicholas Tsagourias, Amicus curiae observations pursuant to rule 103 of the Rules of Procedure and Evidence on the merits of the legal questions presented in the Hashemite Kingdom of Jordan's appeal against the decision under article 87(7) of the Rome Statute on the non-compliance by Jordan with the request by the Court for the arrest and surrender of Omar Al-Bashir of 12 March 2018', dated 9 June 2018 and registered on 11 June 2018, ICC-02/05-01/09-355, URL: https://www.icc-cpi.int/CourtRecords/CR2018_02993.PDF (дата обращения: 20.03.2020), paras. 13, 15, 23 (далее - Nicholas Tsagourias, Observations); Professor Andreas Zimmermann, Konrad Neugebauer, Observations Pursuant to Rule 103 of the Rules of Procedure and Evidence on the Merits of the Legal Questions presented in the Hashemite Kingdom of Jordan's Appeal against the Decision under Article 87(7) of the Rome Statute on the NonCompliance by Jordan with the Request by the Court for the Arrest and Surrender of Omar Al-Bashir of 12 March 2018, URL: https://www.icc-cpi.int/CourtRecords/CR2018_03097.PDF, (дата обращения: 20.03.2020), para. 19 (далее - Andreas Zimmermann et al., Observations)., следовательно, ст. 98(1) Статута не применяется Nicholas Tsagourias, Observations, paras. 12-13, 18.. Такую же позицию принял сам МУС, начиная с решения по отказу от сотрудничества ЮАР Prosecutor v. Al Bashir, ICC, 2017, South Africa, paras. 84-92., говоря о том, что поскольку Судан на основании резолюции стал квази-стороной Статута, то на Судан распространяется ст. 27(2), а, следовательно, на основании резолюции СБ ООН ст. 27(2) применяется как в отношении Судана с МУС, так и в отношении Судана с другими странами-участниками статута Ibid. para. 96.. Более того, суд решил, что несмотря на предположения о том, что сама по себе резолюция содержит косвенный (сам МУС придерживался такой позиции тоже) The Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir, Pre-Trial Chamber I, Corrigendum to the Decision Pursuant to Article 87(7) of the Rome Statute on the Failure by the Republic of Malawi to Comply with the Cooperation Requests Issued by the Court with Respect to the Arrest and Surrender of Omar Hassan Ahmad Al Bashir, ICC-02/05-01/09, 13 December 2011, para. 29. или прямой отказ в иммунитете Башира, такого отказа там нет, поскольку такой отказ попросту не нужен Prosecutor v. Al Bashir, ICC, 2017, South Africa, para. 96..

Однако есть сторонники того, что нельзя ссылаться на резолюцию СБ ООН, поскольку это бы означало 1) политическое вмешательство СБ ООН в деятельность Суда, 2) изменение правовых рамки РС по усмотрению СБ на при передаче дела на основании резолюции, 3) противоречие договорной природе МУС, которого компетенцией и полномочиями могут наделить лишь государство-участники РС Paola Gaeta, Observations, pp. 5-6..

С другой стороны, если учесть, что резолюция СБ ООН содержит формулировку «всесторонне сотрудничать» U.N. Security Council Resolution 1593 (2005) [referring the situation in Darfur since 1 July 2002 to the Prosecutor of the International Criminal Court], S/RES/1593 (2005). идентичную формулировкам, содержащимся в резолюциях СБ ООН по созданию МТБЮ и МТР Andreas Zimmermann et al., Observations, para. 22., которые накладывали обязательство на государства-члены ООН сотрудничать с трибуналами, и данные обязательства имели приоритет над противоречащими обязательствами этих государств в силу ст. 103 Устава ООН (в том числе и иммунитетов по обычному международному праву) Cassese A. et. al. (eds) The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Oxford: Oxford University Press, 2002. P. 989., то данная конструкция также может быть использована для подтверждения того, что благодаря резолюции СБ иммунитеты не применимы. Однако следует помнить, и про договорную природу МУС, следовательно, ссылки на МТБЮ и МТР должны применяться с осторожностью. Более того, резолюции СБ ООН обязательны для исполнения государствам-членам ООН (ст. 25 Устава ООН).

На наш взгляд, наиболее убедительным кажется аргумент, избранный МУС и широко поддержанный в доктрине о том, что на основании резолюции СБ ООН третье государство становится в положение квази-стороны Статута Prosecutor v. Al Bashir, ICC, 2017, South Africa, para. 96., поскольку это можно сказать следует из ст. 13(b) Статута МУС, поскольку МУС наделяется юрисдикцией в отношении третьего государства, которое является членом ООН и благодаря членству в ООН тем самым «согласилось» на добросовестное исполнение обязанностей по Уставу ООН (ст. 2(2)), которое включает в себя обязательность резолюций СБ ООН (ст. 25) Akande D. The Immunity of Heads of States of Non-parties in the Early Years of the ICC // AJIL Unbound. Vol.112. 2018. P. 172 - 176, 176. и превалирование обязательств по Уставу ООН (ст. 103), в связи с чем, на наш взгляд, аргумент о том, что СБ ООН вторгается в компетенцию МУС Paola Gaeta, Observations, pp. 5-6. не кажется таким уж и убедительным.

Передача дела на основании резолюции СБ ООН кажется довольно действенным средством в борьбе с безнаказанностью высших должностных лиц государств-нечленов РС. Однако нужно внести следующие оговорки:

1) Ввиду неисполнения странами-членами обязанности по аресту и выдаче Аль-Башира резолюции СБ нельзя назвать эффективными на практике, на наш взгляд.

2) Трое из пяти постоянных челнов ООН (РФ, США, Китай) не являются участниками Римского Статута Parties to the Rome Statute of the International Criminal Court, URL: https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=XVIII-10&chapter=18&clang=_en (дата обращения: 23.04.2020).. Еще более показательным является то, что США и РФ подписывали Статут, но не ратифицировали, а позднее еще и заявили о своем желании не быть сторонами Статута Ibid.. В связи с этим эти государства могут оказаться в такой же ситуации, что и Судан. США и Китай воздержались при голосовании при принятии резолюции по передаче ситуации МУС по Судану, РФ была за принятие резолюции, против проголосовавших не было. U.N. Security Council Resolution 1593 (2005) [referring the situation in Darfur since 1 July 2002 to the Prosecutor of the International Criminal Court], S/RES/1593 (2005), Voting Summary, URL: https://digitallibrary.un.org/record/544831?ln=en (дата обращения: 23.04.2020). Однако стоит отметить, что кроме США, Китая и РФ, все остальные члены СБ на тот момент были участниками Римского Статута Parties to the Rome Statute of the International Criminal Court, URL: https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=XVIII-10&chapter=18&clang=_en (дата обращения: 23.04.2020); U.N. Security Council Resolution 1593 (2005) [referring the situation in Darfur since 1 July 2002 to the Prosecutor of the International Criminal Court], S/RES/1593 (2005), Voting Summary, URL: https://digitallibrary.un.org/record/544831?ln=en (дата обращения: 23.04.2020).. Если предположить ситуацию, что в отношении высших должностных лиц США, Китая или РФ на основании резолюции СБ было бы передано дело МУС, в понимании которого иммунитеты на основании резолюции СБ не применимы ни в каком отношении, то шансы, что любое из трех государств не будет ссылаться на персональный иммунитет своего должностного лица, ничтожно малы. Следовательно, даже резолюции СБ не будут эффективны в плане исполнения в отношении МУС.

Чтобы избежать ситуаций подобных той, что произошла в деле Башира, когда только спустя 10 лет ответственное за преступления лицо сможет понести наказание, мы предлагаем следующий вариант решения проблемы: в том случае, когда даже на основании резолюции Совета Безопасности ООН страны, обязанные сотрудничать с МУС, не выполняют своих обязанностей, и изменений в поведении явно не предвидится, то в такие резолюции необходимо включать условие о передаче дела ad hoc трибуналу, чтобы ответственные высшие должностные лица не могли избежать ответственности. Такой ad hoc трибунал бы создавался либо на основании этой же резолюции автоматически без голосования, но, учитывая, что нельзя забывать о праве вето постоянных членов Совета Безопасности Устав ООН, ст. 27(3)., то Генеральная Ассамблея ООН должна иметь возможность такой трибунал создать, о чем прямо бы указывалось в резолюции еще о передаче ситуации МУС. Возможно, создание такого трибунала было бы более эффективным средством воздействия для сотрудничества с МУС. С одной стороны, создание трибунала с целью побуждения стран сотрудничать с МУС может привести и к падению авторитета МУС, но, с другой стороны, если Совет Безопасности специально создает трибунал по ситуации, уже переданной в МУС, то это будет индикатором безоговорочной поддержки Советом Безопасности необходимости решать ситуацию в связи с совершением высшими должностными лицами международных преступлений, поскольку не каждую ситуацию Совет Безопасности передает в МУС.

В связи с созданием большого количества специализированных органов, в частности судов и трибуналов, для урегулирования споров по определенным вопросам или областям международного права Zimmermann A. et al. (eds.) The Statute of the International Court of Justice: A Commentary, 3rd ed. Oxford: Oxford University Press, 2019. P. 655., создание ad hoc трибунала может в свою очередь повлиять и на фрагментацию международного права в результате принятия решений на основании различных подходов по одному и тому же вопросу Ibid, p. 655; Guillaume G. The Future of International Judicial Institutions // The International and Comparative Law Quarterly. Vol. 44. 1995. P. 848 - 863, 861-862., влекущих отклоняющуюся судебную практику Martti Koskenniemi, Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law, Report of the International Law Commission, A/CN.4/L.682 (2006), URL: https://legal.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_l682.pdf, (дата обращения: 20.04.2020), para. 489..

Потенциальное наличие трибунала создаст выбор: сотрудничать с МУС, или сразу просить о создании трибунала, но самое главное, что на основании ст. 2(2), 25 и 103 Устава ООН все страны-члены ООН будут обязаны сотрудничать, а, значит, должностное лицо, виновное в совершении международных преступлений, не уйдет от ответственности.

2.4 К вопросу о Консультативном заключении Международного Суда ООН

На наш взгляд, МС ООН имеет юрисдикцию для дачи консультативного заключения, если такой запрос все же поступит от Генеральной Ассамблеи ООН, поскольку, во-первых, вопрос представленный Африканским союзом, является юридическим, и, во-вторых, веских причин для отказа в дачи заключения нет. Помимо этого, в данной части исследуются потенциальные недостатки и достоинства возможного консультативного заключения.

В связи с непоследовательностью решений МУС относительно того, на основании чего все же иммунитеты не применимы в ситуации с Аль-Баширом Request for an advisory opinion of the International Court of Justice on the consequences of legal obligations of States under different sources of international law with respect to immunities of Heads of State and Government and other senior officials, 18 July 2018, A/73/144, URL: https://undocs.org/en/A/73/144 (дата обращения: 25.02.2020), paras. 4-6. Африканский Союз обратился в Генеральную Ассамблею ООН с предложением о включении в повестку ГА вопроса о запросе консультативного заключения МС ООН по вопросу последствий юридических обязательств государств на основе различных источников международного права, касающихся иммунитетов высших должностных лиц Ibid..

Согласно ст. 119(2) РС, спор между государствами-участниками РС, не затрагивающий судебных функций суда, относительно толкования или применения Статута после соблюдения лишь определенной процедуры Ассамблея государств-участников может вынести рекомендации относительно передачи спора в МС ООН.

Согласно Уставу ООН и Статуту МС ООН, МС может дать консультативное заключение по любому юридическому вопросу по запросу ГенАссамблеи ООН или СБ ООН (ст. 96 Устава ООН, ст. 65 Статута МС). Если ГенАссамблея ООН обратиться с запросом Африканского союза в Международный суд, то необходимо будет установить, а является ли вопрос, поднятый Африканским союзом, юридическим. Согласно практике МС ООН, когда вопрос сформулирован в терминах права и поднимает проблемы международного права, то он по самой природе поддается ответу, основанному на праве Accordance with international law of the unilateral declaration of independence in respect of Kosovo, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 2010, p. 403, para. 25 (далее - Kosovo, Advisory Opinion); Western Sahara, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1975, p. 12, para. 15; Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I. C.J. Reports 1996, p. 226, para. 13 (далее - Nuclear Weapons, Advisory Opinion).. Также вопрос, о том, совместимо ли то или иное конкретное действие с международным правом, считается юридическим Kosovo, Advisory Opinion, para. 25; Nuclear Weapons, Advisory Opinion, para. 13.. Учитывая то, как сформулировано предложение Африканского Союза, вопрос перед МС ООН стоит юридический.

Не исключено, что Африканский Союз просил заключение исходя не только из юридических, но и политических соображений. Исходя из практики, самого суда, если юридический вопрос имеет политические аспекты, то этого не будет достаточно, чтобы лишить вопрос юридического характера, а суда юрисдикции Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 2004, p. 136, para. 41 (далее - Wall, Advisory Opinion); Nuclear Weapons, Advisory Opinion, para. 13; Application for Review of Judgement No. 158 of the United Nations Administrative Tribunal, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1973, p. 166, para. 14.. Согласно позиции самого МС ООН, «какие бы политические аспекты не возникали, суд не может отказать в признании правового характера вопроса, который побуждает его выполнять оценку законности возможного поведения государств в отношении обязательств, налагаемых на них международным правом» Wall, Advisory Opinion, para. 41; Kosovo, Advisory Opinion, para. 40; Nuclear Weapons, Advisory Opinion, para. 13.. Таким образом, на основании этого МС ООН не может отказаться принять запрос Генеральной Ассамблеи ООН.

Согласно ст. 65(2) Статута МС ООН, суду должны быть представлено точное изложение вопроса от органа, запрашивающего заключение Статут Международного суда ООН, ст. 65(2)., однако неясность формулировок не лишает суда юрисдикции Wall, Advisory Opinion, para. 38.. Более того суд сам может расширить, истолковать или переформулировать вопрос Certain expenses of the United Nations (Article 17, paragraph 2, of the Charter), Advisory Opinion of 20 July 1962, I.C.J. Reports 1962, p. 151, pp. 157-162., который был вынесен суду, если он сочтет такой вопрос нечетко выраженным или расплывчатым Application for Review of Judgement No. 273 of the United Nations Administrative Tribunal, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1982, p. 348, para. 46.. Следовательно, если МС ООН установит свою юрисдикцию, то он может видоизменить вопрос, поставленный для вынесения заключения, что может быть продиктовано соображениями того, чтобы не оказаться в прямом конфликте с позицией МУС.

Среди причин необходимости консультативного заключения отмечают непоследовательность решений МУС, их недостаточную аргументированность и резкую критику учеными Akande D. An International Court of Justice Advisory Opinion on the ICC Head of State Immunity Issue, 31 March 2016, URL: https://www.ejiltalk.org/an-international-court-of-justice-advisory-opinion-on-the-icc-head-of-state-immunity-issue/ (дата обращения: 24.04.2020).. Также в связи с довольно сильным напряжением между МУС и Африканским союзом, представляется маловероятным, что Африканский Союз в итоге признает какое-либо решение МУС по этому вопросу, если МУС все же будет придерживаться единого подхода в аргументации Ibid..

В пользу консультативного решения МС ООН ученые отмечают также универсальную компетенцию суда, который лучше всего подходит для того, чтобы предоставить целостный взгляд на все области международного права Du Plessis M., Tladi D. The ICC's immunity debate - the need for finality, 11 August 2017, URL: https://www.ejiltalk.org/the-iccs-immunity-debate-the-need-for-finality/ (дата обращения: 22.04.2020); Akande D. An International Court of Justice Advisory Opinion on the ICC Head of State Immunity Issue, 31 March 2016, URL: https://www.ejiltalk.org/an-international-court-of-justice-advisory-opinion-on-the-icc-head-of-state-immunity-issue/ (дата обращения: 24.04.2020)., чтобы было всестороннее и трезвое рассмотрение правовых вопросов без отвлечения внимания на Башира Tladi D. Sudan Agrees to Send Al Bashir to the ICC: What Now for the Law? 12 February 2020) URL: http://opiniojuris.org/2020/02/12/sudan-agrees-to-send-al-bashir-to-the-icc-what-now-for-the-law/ (дата обращения: 24.04.2020)..

Однако если суд и вынесет консультативное заключение, то могут возникнуть и проблемы. Решение Arrest Warrant самого МС ООН было подвергнуто критике, который сам говорил об обычном характере персонального иммунитета министров иностранных дел без opinio juris и практики государств Arrest Warrant, Dissenting Opinion of Judge Van den Wyngaert, paras. 11, 23; Arrest Warrant, Dissenting Opinion of Judge Al-Khasawneh, paras. 1.8; Lattimer M., Sands. P. (eds.) Justice for Crimes Against Humanity. Oxford; Portland, Oregon: Hart Publishing, 2003. P. 315;. На наш взгляд, именно само половинчатое решение Arrest Warrant и послужило предпосылкой того, что в настоящее время вопрос иммунитетов стоит так остро. С другой стороны, МС ООН может выбрать тот же самый дедуктивный подход к определению обычая Report of the International Law Commission, A/73/10 (2018), Identification of customary international law, URL: https://legal.un.org/docs/?path=../ilc/reports/2018/english/chp5.pdf&lang=EFSRAC (дата обращения: 18.03.2020). P. 126., и прийти к одинаковым с МУС решениям.

Консультативное заключение не является обязательным Zimmermann A. et al. (eds.) The Statute of the International Court of Justice: A Commentary, 3rd ed. Oxford: Oxford University Press, 2019. P. 1809. в отличие от решения МС ООН Статут Международного Суда, ст. 59.. Несмотря на необязательность, заключения представляют собой престиж и авторитет МС ООН, и являются юридическими правовыми актами, относящимися к ООН, они воплощают официальную правовую позицию организации по правовым вопросам, на которые отвечает Суд Zimmermann A. et al. (eds.) The Statute of the International Court of Justice: A Commentary, 3rd ed. Oxford: Oxford University Press, 2019. P. 1809.. Если Суд сочтет, что имели место конкретные нарушения международного права, что определенные государства несут за это ответственность, то потерпевшим, несомненно, будет легче требовать возмещения ущерба Ibid, p. 1809.. Например, если МС ООН подтвердит предположения МУС, то тогда уже Совет Безопасности ООН вместе с МУС на основании выводов могли привлечь к ответственности государства, которые уклонялись от выдачи Аль-Башира. Однако в связи с тем, что Судан сам согласился выдать Аль-Башира Omar al-Bashir: Sudan agrees ex-president must face ICC // BBC News. 11 February 2020, URL: https://www.bbc.com/news/world-africa-51462613 (дата обращения: 25.02.2020)., сейчас вопрос привлечения к ответственности не так актуален. С другой стороны, Судан до сих пор не выдал Башира суду `Suspect still at large': Why Sudan hasn't handed Omar Bashir over to the ICC // Middle East Eye News, 12 March 2020, URL: https://www.middleeasteye.net/news/sudan-why-omar-bashir-icc-international-criminal-court (дата обращения: 24.04.2020)., если так будет продолжаться и дальше, то консультативное заключение будет веским аргументом в пользу того, что Судан нарушает свои обязательства. Более того, говорить о персональном иммунитете Башира Судан уже не может: Башир является бывшим президентом Omar al-Bashir: Sudan agrees ex-president must face ICC // BBC News. 11 February 2020, URL: https://www.bbc.com/news/world-africa-51462613 (дата обращения: 25.02.2020)., а учитывая, что функциональный иммунитет имеет исключения обычного характера при совершении любым лицом международных преступленийInternational Law Commission, Immunity of State officials from foreign criminal jurisdiction, Memorandum by the Secretariat, A/CN.4/596, 2008, URL: https://undocs.org/A/CN.4/596 (дата обращения: 09.04.2020), para. 184; 13)Dire Tladi (Special Rapporteur), Third report on peremptory norms of general international law (jus cogens) A/CN.4/714 (2018) URL: https://legal.un.org/docs/?symbol=A/CN.4/714, (дата обращения: 12.03.2020).para. 125;, то привлечь к ответственности будет еще проще, как сам Судан, так и Аль-Башира.

Учитывая какое влияние может оказать консультативное решение, и положения МС ООН как главного судебного органа ООН Статут МС ООН, ст. 1., то решение МС ООН может в очередной раз подорвать авторитет МУС Mistry H., The Appeals Chamber's Chastisement of PTC II for its Article 87(7) Referral Gameplaying, 8 May 2019, URL: https://dovjacobs.com/2019/05/08/guest-post-the-appeals-chambers-chastisement-of-ptc-ii-for-its-article-877-referral-gameplaying/ (дата обращения: 24.04.2020)., в случае если МС ООН придет к выводам противоположным с МУС. К тому же это может привести, например, к таким же результатам в виде фрагментации международного права, что и МС ООН и МТБЮ в отношении эффективного и общего контроля Shany Y. et al. (eds.) The Oxford Handbook Of International Adjudication. Oxford: Oxford University Press, 2013. P. 147; Oellers-Frahm K. Multiplication of International Courts and Tribunals and Conflicting Jurisdiction - Problems and Possible Solutions // Max Planck Yearbook of United Nations Law. Vol. 5. 2001. P.67-104, 78; Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, ICJ Reports 1986, para. 86; The Prosecutor v Duљko Tadic, ICTY, Appeals Chamber, IT-94-1-A, 15 July 1999, para. 117..

Бесспорно, что МС ООН затронет как соотношение ст. 27(2) и 98(1) Римского статута, так и решения по Баширу, поскольку именно они наглядно показали всю проблематику вопроса. Поскольку ст. 98 РС связана с вопросом того, кто все-таки должен определять наличие конфликтующих обязательств, то, возможно, любая попытка МС ООН, несмотря на необязательность консультативного заключения, решить что-то по данной проблеме будет расценена как вмешательство в исключительную компетенцию МУС, поскольку это касается судебных функций МУС Римский статут, ст. 119(1).. Исходя из решений МУС следует недвусмысленно, что это прерогатива МУС Al Bashir, Jordan Appeal, ICC, 2019, para. 152; The Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir, Pre-Trial Chamber I, Corrigendum to the Decision Pursuant to Article 87(7) of the Rome Statute on the Failure by the Republic of Malawi to Comply with the Cooperation Requests Issued by the Court with Respect to the Arrest and Surrender of Omar Hassan Ahmad Al Bashir, ICC-02/05-01/09, 13 December 2011.para. 11..

МС ООН, даже обладая статусом главного судебного органа ООН Статут МС ООН, ст. 1., считался с мнением иных международных юрисдикционных органов Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 2010, p. 639, paras. 66-68; Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Croatia v. Serbia), Judgment, I.C.J. Reports 2015, p. 3, para. 129; Wall Opinion, paras. 109-110. (даже в случае с общем контролем МТБЮ Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), Judgment, I.C.J. Reports 2007, p. 43, para. 403.) по вопросам международного права, входящих в компетенцию таких органов. Следовательно, МС ООН будет в любом случае уделять внимание тем позициям, которых придерживается МУС в своих решениях.

Согласно ст. 65(1) Статута МС ООН, суд может давать консультативные заключения. Ни в Уставе ООН, ни в самом Статуте МС ООН не уточняется, в какой мере суд мог бы взять на себя обязательство дать консультативное заключение Zimmermann A. et al. (eds.) The Statute of the International Court of Justice: A Commentary, 2nd ed. Oxford: Oxford University Press, 2012. Art. 65, MN 31-32.. Хотя суд имеет право по своему усмотрению отклонить просьбу, он никогда не делал этого с тех пор, как он был учрежден после вступления в силу Устава ООН Ibid. Art. 65, MN 31-32.. Более того, только веские причины могут привести к отказу от дачи заключения Kosovo, Advisory Opinion, para. 30., например, когда будет отсутствовать юрисдикция суда Legality of the Use by a State of Nuclear Weapons in Armed Conflict, Advisory Opinion, I. C. J. Reports 1996, p. 66, paras. 14, 32; Nuclear Weapons, Advisory opinion, paras. 14-15; Wall, Advisory opinion, para. 44.. В ситуации с иммунитетами высших должностных лиц очевидных веских причин, которые бы могли привести к отказу от дачи заключения, не имеется.

Таким образом, на наш взгляд, несмотря на возможные негативные последствия, консультативное заключение от МС ООН необходимо, поскольку в объяснении того, каковы последствия юридических обязательств государств на основе различных источников международного права, касающихся иммунитетов высших должностных лиц Request for an advisory opinion of the International Court of Justice on the consequences of legal obligations of States under different sources of international law with respect to immunities of Heads of State and Government and other senior officials, 18 July 2018, A/73/144, URL: https://undocs.org/en/A/73/144 (дата обращения: 25.02.2020). нуждается не только Африканский Союз, не только страны, которые могут оказаться в ситуации Судана, в том числе такие как США, Китай, РФ Parties to the Rome Statute of the International Criminal Court, URL: https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=XVIII-10&chapter=18&clang=_en (дата обращения: 16.04.2020)., но и страны-члены МУС, которые могут в дальнейшем столкнуться с такими же трудностями, что и страны, не арестовывавшие и не выдававшие Аль-Башира, а, следовательно, все мировое сообщество ждет разрешения этого вопроса.

Безусловно, что консультативное заключение будет затрагивать вопросы, как поднимавшиеся в данном исследовании, так и нет, в связи с чем мы предлагаем свои предположения относительно иммунитетов высших должностных лиц:

1) Высшее должностное лицо для того, чтобы заявлять о своем персональном иммунитете, должно представлять государство, обладающее международной правосубъектностью.

2) На данный момент развития международного права можно говорить лишь о том, что только глава государства, глава правительства и министр иностранных дел обладают персональным иммунитетом.

3) Не исключено, что иные должностные лица помимо главы государства, главы правительства и министра иностранных дел в силу их ранга, полномочий, связанных с международными отношениями и сотрудничеством, а также с необходимостью поездок, и возможностью своими деяниями юридически связывать свое государство, будут обладать персональным иммунитетом.

4) Исключений из персонального иммунитета на основании обычая в классическом понимании с opinio juris и практики государств нет, в связи с чем ст. 27(2) Римского статута является применимой только в отношении стран-сторон Римского статута и стран, которые ad hoc приняли юрисдикцию Международного уголовного суда

5) Ст. 27 и 98 Римского статута регулируют вертикальный и горизонтальный уровень сотрудничества стран-сторон Римского статута соответственно.

6) Ст. 98 Римского статута, определяющая горизонтальный уровень сотрудничества, действует как в отношении государств-сторон Римского статута, так и в отношении государств, которыми сторонами Римского статута не являются. Однако в случае сотрудничества на горизонтальном уровне только между странами-сторонами Римского статута ст. 27 влияет на неприменимость ст. 98(1) РС, однако на горизонтальном уровне ст. 98 препятствует Международному уголовному суду требовать сотрудничества государства-участника Римского Статута, когда такое государство столкнулось с персональным иммунитетом должностного лица третьего государства.

7) Путем передачи ситуации на основе Резолюции Совета Безопасности ООН ст. 98(1) Римского статута становится неприменимой, поскольку государство, не являющееся участником Римского статута, становится квази-стороной Статута.

Заключение

Таким образом, в ходе проведенного исследования при помощи поставленных задач была достигнута цель данной работы. Были проанализированы источники международного права, а также судебные решения и доктрина в качестве вспомогательных средств для определения правовых норм Статут Международного суда ООН, ст. 38(1)(d)., регулирующие иммунитеты высших должностных лиц от уголовной юрисдикции национальных судов и международных судов.

Главными проблемами, которые связаны с иммунитетами высших должностных лиц, являются, во-первых, безнаказанность таких лиц за совершение преступлений, а, во-вторых, неэффективность на практике сотрудничества с Международным уголовным судом. Варианты, предлагаемые Международным судом ООН относительно решения первой проблемы, на практике являются трудно достижимыми, а сам характер преступлений jus cogens не влечет автоматического неприменения иммунитетов.

Резолюции Совета Безопасности ООН о передаче ситуации Международному уголовному суду являются действенным механизмом в теории, но на практике даже не всегда такой резолюции достаточно, чтобы государства сотрудничали с Международным уголовным судом. В связи с этим оговорка в резолюции Совета Безопасности ООН о создании ad hoc трибунала в случае, когда государство, обязанное сотрудничать с Международным уголовным судом, отказывается это делать, для привлечения к ответственности высших должностных лиц. Несмотря на недостатки в виде возможной фрагментации международного права и падения авторитета Международного суда, само создание трибунала будет служить доказательством того, что мировое сообщество в виде Совета Безопасности намерено привлечь виновное лицо к ответственности. Это будет достижимо при помощи ст. 2(2), 25 и 103 Устава ООН.

В результате анализа возможности дачи консультативного заключения Международным Судом ООН на основе практики самого суда по консультативным заключениям, мы пришли к выводу, что перед Международным Судом ООН поставлен юридический вопрос и исключительных обстоятельств, которые бы позволили Суду отказаться от дачи заключения нет. Несмотря на то, что консультативное заключение может потенциально повлечь проблемы, связанные с ослаблением авторитета Международного уголовного суда и фрагментацией международного права, дача такого заключения скорее будет способствовать положительному развитию международного права.

В связи с имеющейся возможностью дачи консультативного заключения Международным судом были выдвинуты следующие предложения по вопросам, которые затрагивались данным исследованием, для такого заключения:

1) Высшее должностное лицо для того, чтобы заявлять о своем персональном иммунитете, должно представлять государство, обладающее международной правосубъектностью.

2) В настоящий момент развития международного только глава государства, глава правительства и министр иностранных дел обладают персональным иммунитетом от уголовной юрисдикции на основании обычая в классическом понимании (с opinio juris и практикой государств).

3) Не исключается, что иные должностные лица также впоследствии будут обладать персональным иммунитетом на основании таких критериев как ранг, возможность своими действиями создавать юридические обязанности для государства, полномочия, связанные с международным сотрудничеством и отношениями, а также необходимостью совершения поездок.

4) Исключения из персонального иммунитета на основе обычая нет ни как перед национальными, ни перед международными судами. В связи с последним ст. 27(2) Римского статута является договорной нормой, применимой лишь к высшим должностным лицам сторон Римского статута и государств, принявших юрисдикцию Международного уголовного суда ad hoc.

5) Ст. 27 и 98 Римского статута регулируют вертикальный и горизонтальный уровень сотрудничества стран-сторон Римского статута соответственно.

6) Ст. 98 Римского статута, определяющая горизонтальный уровень сотрудничества, действует как в отношении государств-сторон Римского статута, так и в отношении государств, которыми сторонами Римского статута не являются. Однако в случае сотрудничества на горизонтальном уровне только между странами-сторонами Римского статута ст. 27 влияет на неприменимость ст. 98(1) РС, однако на горизонтальном уровне ст. 98 препятствует Международному уголовному суду требовать сотрудничества государства-участника Римского Статута, когда такое государство столкнулось с персональным иммунитетом должностного лица третьего государства.

7) Путем передачи ситуации на основе Резолюции Совета Безопасности ООН ст. 98(1) Римского статута становится неприменимой, поскольку государство, не являющееся участником Римского статута, становится квази-стороной Статута.

Список литературы

Международные договоры:

1) Устав ООН, 1 U.N.T.S. XVI (1945)

2) Венская конвенция о дипломатических сношениях, 500 U.N.T.S. 95 (1961).

3) Венская конвенция о праве международных договоров, 1155 U.N.T.S. 331 (1969).

4) Конвенция о специальных миссиях, 1400 U.N.T.S. 231 (1969).

5) Конвенция о предупреждении преступления геноцида и наказании за него, 78 U.N.T.S. 277 (1948).

6) Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности, A/RES/59/38, (2004).

7) Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания, 1465 U.N.T.S. 85 (1984).

8) Международная конвенция о борьбе с захватом заложников, A/RES/34/146, (1979).

9) Римский Статут Международного уголовного суда, 2187 U.N.T.S. 3 (1998)

10) Статут Международного суда ООН, 33 U.N.T.S. 993 (1945).

11) Treaty of Peace with Germany (Treaty of Versailles), 28 June 1919, URL: https://www.loc.gov/law/help/us-treaties/bevans/m-ust000002-0043.pdf (дата обращения: 20.02.2020).

Решения и консультативные заключения Международного суда ООН и Постоянной палаты международного правосудия:

1) Accordance with international law of the unilateral declaration of independence in respect of Kosovo, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 2010, p. 403

2) Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 2010, p. 639

3) Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), Judgment, I.C.J. Reports 2007, p. 43

4) Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Croatia v. Serbia), Judgment, I.C.J. Reports 2015, p. 3

5) Application for Review of Judgement No. 158 of the United Nations Administrative Tribunal, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1973, p. 166, para. 14.

6) Application for Review of Judgement No. 273 of the United Nations Administrative Tribunal, Advisory Opinion, I. C. J. Reports 1982, p. 348

7) Armed Activities on the Territory of the Congo (New Application: 2002) (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 2006, p. 6

8) Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium), Judgment, I.C.J. Reports 2002, p. 3

9) Certain expenses of the United Nations (Article 17, paragraph 2, of the Charter), Advisory Opinion of 20 July 1962: I.C.J. Reports 1962, p. 151

10) Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/Malta), Judgment, I.C.J. Reports 1985, p. 13

11) Continental Shelf (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya), Judgment, I.C.J. Reports 1982, p. 18

12) Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area (Canada/United States of America), Judgment, I.C.J. Reports 1984, p. 246

13) Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex, Order of 6 December 1930, P.C.I.J., Series A, No. 24

14) Frontier Dispute (Burkina Faso/Republic of Mali), Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 554

15) Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening), Judgment, I.C.J. Reports 2012, p. 99

16) Land, Island and Maritime Frontier Dispute (El Salvador/Honduras: Nicaragua intervening), I.C.J. Reports (1992), p. 351

17) Legal Status of Eastern Greenland (Denmark v. Norway), P.C.I.J. (1933) Series A/B, No. 53.

18) Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, I. C. J. Reports 2004, p. 136

19) Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I. C.J. Reports 1996, p. 226

20) Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment. I.C.J. Reports 1986, p. 14

21) North Sea Continental Shelf, Judgment, I.C.J. Reports 1969, p. 3

22) Nuclear Tests (Australia v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, p. 253

23) Nuclear Tests (New Zealand v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, p. 457

24) South West Africa, Second Phase, Judgment, I.C.J. Reports 1966, p. 6

25) S.S. Lotus (France. v. Turkey.), Judgment, (1927) PCIJ Series A, No. 10

26) Questions relating to the Obligation to Prosecute or Extradite (Belgium v. Senegal), Judgment, I.C.J. Reports 2012, p. 422

27) Western Sahara, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1975, p. 12

Решения Международного уголовного суда:

1) The Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir, ICC, Pre-Trial Chamber I, Request to all States Parties to the Rome Statute for the Arrest and Surrender of Omar Al Bashir, 6 March 2009, ICC-02/05-01/09-7; URL: https://www.icc-cpi.int/CourtRecords/CR2009_01700.PDF, (дата обращения: 17.04.2020).

2) The Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir, ICC, Pre-Trial Chamber I, Supplementary Request to all States Parties to the Rome Statute for the Arrest and Surrender of Omar Al Bashir, 21 July 2010, ICC-02/05-01/09-96, URL: https://www.icc-cpi.int/CourtRecords/CR2010_05195.PDF (дата обращения: 16.04.2020).

3) The Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir, Judgment in the Jordan Referral re Al-Bashir Appeal, ICC-02/05-01/09-397-Corr, 06 May 2019.

4) The Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir, Pre-Trial Chamber I, Corrigendum to the Decision Pursuant to Article 87(7) of the Rome Statute on the Failure by the Republic of Malawi to Comply with the Cooperation Requests Issued by the Court with Respect to the Arrest and Surrender of Omar Hassan Ahmad Al Bashir, ICC-02/05-01/09, 13 December 2011.

5) The Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir, Pre-Trial Chamber I, Decision on the Prosecution's Application for a Warrant of Arrest against Omar Hassan Ahmad Al Bashir, ICC-02/05-01/09-3, (04 March 2009).

6) The Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir, Pre-Trial Chamber I, Decision pursuant to article 87(7) of the Rome Statute on the refusal of the Republic of Chad to comply with the cooperation requests issued by the Court with respect to the arrest and surrender of Omar Hassan Ahmad Al Bashir, ICC-02/05-01/09, 13 December 2011.

7) The Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad Al Bashir, Pre-Trial Chamber II, Decision on the non-compliance by the Republic of Djibouti with the request to arrest and surrender Omar Al-Bashir to the Court and referring the matter to the United Nations Security Council and the Assembly of the State Parties to the Rome Statute, ICC-02/05-01/09, 11 July 2016.