Международно-правовые проблемы, связанные с иммунитетами высших должностных лиц государств от уголовной юрисдикции

Последовательно проводя свою логику, МС ООН подчеркнул, что для выполнения вышеперечисленных функций министру иностранных дел часто нужно совершать поездки заграницу, поэтому он или она должны быть в состоянии свободно делать это всякий раз, когда возникнет такая необходимостьArrest Warrant, para. 53.. Также министр иностранных дел должен находиться в постоянном контакте со своим Правительством и дипломатическими миссиями по всему миру и иметь возможность в любой момент связаться с представителями других государств Ibid, para. 53.. Будучи ответственным лицом за действия своего государства во взаимоотношениях с другими государствами, министр иностранных дел, занимая положение такое же как и глава государства или правительства, признается представителем государства исключительно в силу занимаемой должности Ibid, para. 53..

Министр иностранных дел не должен кому-либо предоставлять верительные грамоты: он сам определяет полномочия, предоставляемые дипломатическим агентам, и подписывает их верительные грамоты Ibid, para. 53., а также поверенные в делах аккредитуются при министре иностранных делВенская конвенция о дипломатических сношениях 500 UNTS 95 (1961), ст. 14(1)(с), Arrest Warrant, para. 53..

На основании вышеизложенного МС ООН пришел к выводу о том, что во время нахождения в должности министра иностранных дел такое лицо, будучи за границей, пользуется полным иммунитетом от уголовного преследования и неприкосновенностьюArrest Warrant, para. 54., чтобы защищать министра от действий другого государства, которые могли бы чинить препятствия министру при исполнении его/ее обязанностей Ibid, para. 54..

Однако данный вывод МС ООН был поддержан далеко не всеми учеными. Во-первых, отмечалось, в том числе и самими судьями МС ООН, что суд, признав обычный характер персонального иммунитета, не смог сам доказать наличие обычая Ibid, Dissenting Opinion of Judge Van den Wyngaert, paras. 11, 23; Arrest Warrant, Dissenting Opinion of Judge Al-Khasawneh, paras. 1, 8; Lattimer M., Sands. P. (eds.) Justice for Crimes Against Humanity. Oxford; Portland, Oregon: Hart Publishing, 2003.p. 315; O'Keefe R., Decisions of British Courts During 2009 Involving Questions of Public or Private International Law A. Public International Law // British Yearbook of International Law. Vol. 80. 2009. No.1. P. 451-574, 544; Tams C. H., Sloan J. (eds.) The Development of International Law by the International Court of Justice. Oxford: Oxford University Press, 2013. P. 116; Cryer R. An Introduction to International Criminal Law and Procedure, 2nd ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2010. P. 548., поскольку отсутствуют практика государств и opinio juris Arrest Warrant, Dissenting Opinion of Judge Van den Wyngaert, paras. 13, 16, 23; Arrest Warrant, Dissenting Opinion of Judge Al-Khasawneh, paras. 1, 8; Pedretti R. Immunity of Heads of State and State Officials for International Crimes. Leiden; Boston: Brill Nijhoff, 2013. P. 33-34. (т.е. восприятие такой практики государствами как юридически обязывающей Статут Международного Суда ООН, ст. 38(1)(b); Report of the International Law Commission, A/73/10 (2018), Identification of customary international law, URL: https://legal.un.org/docs/?path=../ilc/reports/2018/english/chp5.pdf&lang=EFSRAC (дата обращения: 18.03.2020), P. 120; Shaw M.N. International Law, 6th ed. Cambridge, UK: Cambridge University Press, 2008. P. 75.), которые являются обязательными Статут МС ООН, ст. 38(1)(b); Report of the International Law Commission, A/73/10 (2018), Identification of customary international law, URL: https://legal.un.org/docs/?path=../ilc/reports/2018/english/chp5.pdf&lang=EFSRAC (дата обращения: 18.03.2020), P. 125; North Sea Continental Shelf, Judgment, I.C.J. Reports 1969, p. 3, para. 77; Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/Malta), Judgment, I.C.J. Reports 1985, p. 13, para. 27; Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening), Judgment, I.C.J. Reports 2012, p. 99, para. 55. элементами для констатации факта существования обычая, поскольку отсутствие хотя бы одного приводит к невозможности говорить о наличии обычая Report of the International Law Commission, A/73/10 (2018), Identification of customary international law, URL: https://legal.un.org/docs/?path=../ilc/reports/2018/english/chp5.pdf&lang=EFSRAC (дата обращения: 18.03.2020), P. 125-126.. Так судом была приведена устоявшаяся практика государств в отношении иммунитета глав государств Arrest Warrant, para. 58., а не министров иностранных дел от уголовной юрисдикции иностранных судов Ibid, Dissenting Opinion of Judge Van den Wyngaert, para. 13;. Отсутствие такой практики (негативная практика) не может рассматриваться само/сама по себе как свидетельство наличия opinio juris, что было ранее установлено предшественником Международного суда ООН Постоянной палатой международного правосудия (далее - ППМП) в деле Lotus S.S. Lotus (France. v. Turkey.), Judgment, (1927) PCIJ Series A, No. 10, p. 28.. Отсутствие практики может быть признано свидетельствующим об opinio juris только в том случае, если государство осознавало свою юридическую обязанность воздержаться Ibid, p. 28..

Вместе с тем не существует абсолютного стандарта для утверждения того, является ли практика обширной и единообразной, поскольку каждый случай должен рассматриваться в соответствии с контекстом Report of the International Law Commission, A/73/10 (2018), Identification of customary international law, URL: https://legal.un.org/docs/?path=../ilc/reports/2018/english/chp5.pdf&lang=EFSRAC (дата обращения: 18.03.2020), P. 136.. По этим причинам единообразие практики утверждается в том случае, если нет никаких противоречий или несоответствий Ibid, p. 136; Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America). Merits, Judgment. I.C.J. Reports 1986, p. 14, para. 186; .

Однако на момент вынесения решения по делу Arrest Warrant нельзя сказать, что практика являлась хотя бы обширной и непротиворечивой Van Aleebek R. The Immunity of States and Their Officials in International Criminal Law and International Human Rights Law. Oxford: Oxford University Press (2008). P. 190., поскольку до дела Arrest Warrant известна лишь пара случаев Special Rapporteur Roman Anatolevich Kolodkin, Preliminary Report on Immunity of State Officials from Foreign Criminal Jurisdiction, A/CN.4/601 (2008) URL: https://undocs.org/A/CN.4/601 (дата обращения: 26.02.2020). P. 59, par. 114., которые подтверждают наличие персонального иммунитета у министра иностранных дел. Так, например, в качестве opinio juris можно привести позицию Конго, которую государство занимало по делу Arrest Warrant, говоря о персональном иммунитете своего министра иностранных дел Memorial of Democratic Republic of the Congo, Arrest Warrant, p. 31, para. 50, URL: https://www.icj-cij.org/files/case-related/121/8305.pdf (дата обращения: 05.03.2020)..

Некоторые ученые придерживаются мнения о том, что МС ООН всего лишь выбрал неклассический - дедуктивный подход United Nations General Assembly, 68th Session, Sixth Committee, Summary Record of the 17th Meeting, 28 October 2013, UN Doc. A/C.6/68/SR.17, 8 November 2013, URL: https://undocs.org/A/C.6/68/SR.17 (дата обращения: 05.03.2020), at 6, para. 20; Talmon S. Determining Customary International Law: The ICJ's Methodology between Induction, Deduction and Assertion //EJIL. Vol.26. 2015. No. 2. P. 417-443, 418. определения обычного характера персонального иммунитета министра иностранных дел Ibid, p. 425; Schlьter B. Developments in customary international law: Theory and the practice of the International Court of Justice and the international ad hoc criminal tribunals for Rwanda and Yugoslavia. Leiden/Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2010. P. 162.. Если для классического метода идентификации обычая используются практика государств и opinio juris 15)Report of the International Law Commission, A/73/10 (2018), Identification of customary international law, URL: https://legal.un.org/docs/?path=../ilc/reports/2018/english/chp5.pdf&lang=EFSRAC (дата обращения: 18.03.2020). P. 126; Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/Malta), ICJ Reports (1985) 13, para. 27., то в соответствии с дедуктивным подходом, нормы обычного права могут быть непосредственно выведены из основ международного сообщества, основанного на суверенном равенстве и гуманности Kolb R. Selected Problems in the Theory of Customary International Law //Netherlands International Law Review. Vol. 50. 2003. No. 2. P. 119-150, 125-126; Talmon S. Determining Customary International Law: The ICJ's Methodology between Induction, Deduction and Assertion //EJIL. Vol.26. 2015. No. 2. P. 417-443, 430. , что в свою очередь больше напоминает общие принципы права Kolb R. Selected Problems in the Theory of Customary International Law //Netherlands International Law Review. Vol. 50. 2003. No. 2. P. 119-150, 125. по смыслу ст. 38(1)(с) Статута МС ООН Статут Международного Суда ООН, ст. 38(1)(с).. В доктрине считается, что такой метод необходим в том случае, когда классическим способом невозможно установить обычай Talmon S. Determining Customary International Law: The ICJ's Methodology between Induction, Deduction and Assertion //EJIL. Vol.26. 2015. No. 2. P. 417-443, 422., чтобы не создавалось состояния non liquet Ibid, p. 423.: когда суд не может решить дело в связи с пробелом в праве Daniel Bodansky, `Non liquet' (May 2006) in Rьdiger Wolfrum (ed), Max Planck Encyclopedias of International Law (online edn), URL: https://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:epil/9780199231690/law-9780199231690-e1669?prd=EPIL (дата обращения: 18.03.2020), para. 1.. В доктрине есть позиция о том, что суд может устранить пробел в праве, решив дело ex aequo et bono («по добру и справедливости») Статут Международного Суда ООН, ст. 38(2); Zimmermann A. et al. (eds.) The Statute of the International Court of Justice: A Commentary, 2nd ed. Oxford: Oxford University Press, 2012. P. 705.. Однако исходя из формулировки ст. 38(2) Статута МС ООН Статут МС ООН, ст. 38(2)., суд может разрешать дело «по добру и справедливости» только в том случае, если стороны спора согласны Zimmermann A. et al. (eds.) The Statute of the International Court of Justice: A Commentary, 2nd ed. Oxford: Oxford University Press, 2012. P. 731., что подтверждается практикой Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex, Order of 6 December 1930, PCIJ, Series A, No. 24, p. 10; Continental Shelf (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya), Judgment, I.C.J. Reports 1982, p. 18, para. 71; South West Africa, Second Phase, Judgment, I.C.J. Reports 1966, p. 6, para. 90; Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/Malta), Judgment, I.C.J. Reports 1985, p. 13, para. 45; Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area, Judgment, I.C.J. Reports 1984, p. 246, para. 59; Land, Island and Maritime Frontier Dispute (El Salvador/Honduras: Nicaragua intervening), I.C.J. Reports (1992), p. 351, para. 47. самого суда. Помимо этого, для восполнения пробелов в праве суд может обратиться к самим принципам международного права Статут Международного Суда ООН, ст. 38(1)(с), Shaw M.N. International Law, 6th ed. Cambridge, UK: Cambridge University Press, 2008. P. 98. или к концепции справедливости (equity praeter legem) Lowe V. The Role of Equity in International Law // Australian Yearbook of International Law. Vol. 12. 1989. P. 54-81, 56; Shaw M.N. International Law, 6th ed. Cambridge, UK: Cambridge University Press, 2008. P. 106, footnote 148; Zimmermann A. et al. (eds.) The Statute of the International Court of Justice: A Commentary, 2nd ed. Oxford: Oxford University Press, 2012. P. 731.723., которую, однако, МС ООН отказывался применять Frontier Dispute (Burkina Faso/Republic of Mali), Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 554, para. 28.. Даже если допустить, что международные суды обязаны устранять пробелы в праве Lauterpacht H. The Function of Law in the International Community. Oxford: Oxford University Press, 2011. P. 75; Daniel Bodansky, `Non liquet' (May 2006) in Rьdiger Wolfrum (ed), Max Planck Encyclopedias of International Law (online edn), URL: https://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:epil/9780199231690/law-9780199231690-e1669?prd=EPIL (дата обращения: 18.03.2020), para. 12; , то в любом случае дедуктивный подход противоречит напрямую самому понятию обычая по смыслу ст. 38(1)(b) Статута МС ООН Статут Международного Суда ООН, ст. 38(1)(b); Kolb R. Selected Problems in the Theory of Customary International Law //Netherlands International Law Review. Vol. 50. 2003. No. 2. P. 119-150, 126., а также полон неопределенности Schlьter B. Developments in customary international law: Theory and the practice of the International Court of Justice and the international ad hoc criminal tribunals for Rwanda and Yugoslavia. Leiden/Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2010. P. 163.. И хотя классический подход с практикой государств и opinio juris не исключает возможности использования дедуктивного подхода Report of the International Law Commission, A/73/10 (2018), Identification of customary international law, URL: https://legal.un.org/docs/?path=../ilc/reports/2018/english/chp5.pdf&lang=EFSRAC (дата обращения: 18.03.2020), p. 126., второй может использоваться с осторожностью в качестве вспомогательного средства при применении классического подхода Ibid, p. 126.. Однако на наш взгляд, в настоящее время иммунитет министра иностранных дел приобрел характер обычного в классическом понимании обычая с установленной практикой государств и opinio juris, что будет развито далее в главе.

Хотя МС ООН признал персональный иммунитет исключительно за главами государств, правительств и министров иностранных дел Arrest Warrant, para. 51., национальные суды в ряде случаев признавали персональные иммунитеты и за иными членами правительства, опосредованно подтверждая и обычный характер персонального иммунитета министра иностранных дел. Так, например, английский суд принял довольно необычное решение, признав обычный характер персонального иммунитета за обвиняемым в преступном сговоре с целью применения пыток министром торговли Китая, сославшись на решение по делу Arrest Warrant, установив, что министр торговли, как и министр иностранных дел не смог бы исполнять свои функции, если он не может свободно перемещаться. Re Bo Xilai, Bow St. Magistrates' Court, 8 Nov. 2005, ILDC 429 (UK 2005), URL: https://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:ildc/429uk05.case.1/law-ildc-429uk05 (дата обращения: 20.03.2020).

Также английские суды со ссылкой на Arrest Warrant признавали персональный иммунитет обычного характера за обвиняемым в нарушениях норм 4-ой Женевской конвенции министром обороны и заместителем премьер-министра Израиля, поскольку при отсутствии его иммунитета от уголовного преследования он, как и министр иностранных дел, не сможет эффективно исполнять свои полномочия O'Keefe R. Decisions of British Courts During 2009 Involving Questions of Public or Private International Law A. Public International Law // British Yearbook of International Law. Vol. 80. 2009. No.1. P. 451-574, 542-543; .

Федеральный уголовный суд Швейцарии также признал за министром обороны персональный иммунитеты обычного характера A. v. Ministиre Public de la Confйdйration, Bundesstrafgericht, July 25, 2012, BB.2011.140, URL: https://bstger.weblaw.ch/pdf/20120725_BB_2011_140.pdf (дата обращения: 22.03.2020), para. 5.4.2., но поскольку дело касалось бывшего министра обороны, который обвинялся в военных преступлениях, запрет которых является нормой jus cogens, то суд решил, что в данном случае такой министр обороны не может ссылаться на наличие у него персонального иммунитета Ibid, paras. 5.4.2 - 5.4.3.. Суд также отметил, что за главой правительства и министром иностранных дел признается персональный иммунитет обычного характера Ibid, para. 5.3.1..

Еще один английский суд также признал наличие персонального иммунитета у обвиняемого в грубых нарушениях 4-ой Женевской конвенции министра обороны Mofaz, Re, First Instance, ILDC 97 (UK 2004), 12th February 2004, URL: https://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:ildc/97uk04.case.1/law-ildc-97uk04, (дата обращения: 22.03.2020), para. 15. Израиля, истолковав текст Arrest Warrant таким образом, что использование слов «как глава государства, глава правительства и министр иностранных дел» Arrest Warrant, para. 51. позволяет включить и других должностных лиц в качестве обладателей персонального иммунитета, а эти категории были перечислены в самом решении МС ООН исключительно из-за того, что дело касалось иммунитета министра иностранных дел.Mofaz, Re, First Instance, ILDC 97 (UK 2004), 12th February 2004, URL: https://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:ildc/97uk04.case.1/law-ildc-97uk04, (дата обращения: 22.03.2020), para. 11. Более того суд пришел к выводу о том, что в отличие от министра иностранных дел и министра обороны, которым необходимо эффективно осуществлять свои функции, включающие в себя поездки и дипломатические миссии от имени государства, министр внутренних дел, министр занятости, министр окружающей среды, министр культуры и спорта не обладают персональным иммунитетом Ibid, para. 13..

Кассационный суд Франции без ссылки на решение Arrest Warrant и сравнения с функциями министра иностранных дел признал за министром обороны Сенегала персональный иммунитет, установив, что министры государства пользуются иммунитетом от уголовной юрисдикции и полной неприкосновенностью за границей L'Association Fйdйration Nationale des victimes d'accidents collectifs `Fenvac sos catastrophe,' L'Association des familles des victimes du `Joola', Cour de cassation, Chambre criminelle, 19 janvier 2010, 09-84.818, URL: https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000021729943 (дата обращения: 22.03.2020); De Wet E., Vidmar J. Hierarchy in International Law: The Place of Human Rights. Oxford: Oxford University Press, 2012. P. 138; Pedretti R. Immunity of Heads of State and State Officials for International Crimes. Leiden; Boston: Brill Nijhoff, 2013. P. 44, 48. , поскольку «в силу специфики своих функций и действий, которые в первую очередь направлены на международный уровень, министр обороны должен иметь возможность свободно выполнять их от имени государства, которое он представляет; он должен часто выезжать за границу, чтобы представлять главу государства, главнокомандующего Вооруженными силами, военнослужащим своей страны, дислоцированным за рубежом, а также во время непрекращающихся вооруженных конфликтов между государствами в рамках участия в многонациональных силах, что требует регулярных контактов со своими коллегами из других государств» L'Association Fйdйration Nationale des victimes d'accidents collectifs `Fenvac sos catastrophe,' L'Association des familles des victimes du `Joola', Cour de cassation, Chambre criminelle, 19 janvier 2010, 09-84.818, URL: https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000021729943 (дата обращения: 22.03.2020.. При этом суд не признал такой иммунитет за министром транспорта, тем самым, не аннулировав ордер на его арест Pedretti R. Immunity of Heads of State and State Officials for International Crimes. Leiden; Boston: Brill Nijhoff, 2013. P. 44..

Кассационный суд Италии, отказывая в предоставлении иммунитета обвиняемому в создании преступного сообщества с целью ввоза и оборота контрабанды табака Palombino F.M. Re: Djukanovic: Corte di Cassazione (Sez. III penale), 17 September 2004 // The Italian Yearbook of International Law. Vol. 14. 2004. P. 342-343, 342. премьер-министру Черногории Re: Djukanovic, Corte di Cassazione (Sez. III penale), 17 September 2004, No. 49666, ILDC 74 (IT 2004) URL: https://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:ildc/74it04.case.1/law-ildc-74it04?rskey=KNDjYA&result=1&prd=OPIL, (дата обращения: 01.03.2020), para. 35., поскольку Черногория не имела международной правосубъектности Ibid, para. 32., без ссылки на Arrest Warrant также подтвердил, что министры иностранных дел защищаются от уголовной юрисдикции персональным иммунитетом в силу обычая Ibid, para. 10..

На основании данных решений можно сказать, что национальные суды признавали персональный иммунитет не только за министрами обороны и торговли, но опосредованно и за министрами иностранных дел, в некоторых случаях ссылаясь на Arrest Warrant, что формирует более обширную и непротиворечивую практику, чем ту, что была на момент вынесения самого решения по Arrest Warrant.

В настоящий момент также можно говорить о наличии и opinio juris, что следует, во-первых, из заявлений государств Additional Comments from Norway, Immunity of State Officials from Foreign Criminal Jurisdiction (2014), URL: https://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/66/pdfs/english/iso_norway.pdf&lang=E, (дата обращения: 15.03.2020), para. 2; Contribution of Spain on the Topic “Immunity of State Officials from Foreign Criminal Jurisdiction” (2016), URL: https://legal.un.org/ilc/sessions/68/pdfs/english/iso_spain.pdf, (дата обращения: 15.03.2020), pp. 1, 6; Contribuciуn de Espaсa sobre el tema de la “Inmunidad de jurisdicciуn penal extranjera de los funcionarios del Estrado” (2015) URL: https://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/67/pdfs/spanish/iso_spain.pdf&lang=S, (дата обращения: 15.03.2020), p. 2; Observations du Gouvernement de la Rйpublique franзaise au titre du Chapitre III du Rapport de la Commission du droit international (A/69/10) sur le sujet de 1' «Immunitй de juridiction pйnale йtrangиre des reprйsentants de l'Etat» (2015), URL: https://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/67/pdfs/french/iso_france.pdf&lang=F, (дата обращения: 15.03.2020), p. 27; Opinion by Legal Advisory Committee to the Minister of Foreign Affairs of the Republic of Poland on Immunities of State Officials from Foreign Criminal Jurisdiction (2015) https://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/67/pdfs/english/iso_poland.pdf&lang=E (дата обращения: 15.03.2020), pp. 4-6; The Netherlands, Immunity of State Officials from Foreign Criminal Jurisdiction (2015) https://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/67/pdfs/english/iso_netherlands.pdf&lang=E (дата обращения: 15.03.2020), p. 2; The Netherlands, Immunity of State officials from foreign criminal jurisdiction (2016) https://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/68/pdfs/english/iso_netherlands.pdf&lang=E, (дата обращения: 15.03.2020), p. 1; Statement by Prof. August Reinisch, Delegation of Austria, U.N.G.A. Sixth Committee (2012), https://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/67/pdfs/english/iso_austria.pdf&lang=E, (дата обращения: 15.03.2020), p. 4; Concepciуn Escobar Hernбndez (Special Rapporteur), Second report on the immunity of State officials from foreign criminal jurisdiction, A/CN.4/661, 2013, URL: https://undocs.org/en/A/CN.4/661, (дата обращения 15.03.2020), p. 20, footnote 41. в рамках работы Комиссии международного права ООН (далее - КМП ООН) по вопросу об иммунитетах должностных лиц государства от иностранной уголовной юрисдикции UN General Assembly Resolution, A/RES/62/66, 2007, URL: https://undocs.org/en/A/res/62/66 (дата обращения: 15.03.2020), p. 3., которые служат одним из главных источников подтверждения opinio juris Report of the International Law Commission, A/73/10 (2018), Identification of customary international law, URL: https://legal.un.org/docs/?path=../ilc/reports/2018/english/chp5.pdf&lang=EFSRAC (дата обращения: 18.03.2020), p. 140-141.. Во-вторых, сами решения национальных судов по вопросам международного права также могут считаться отражающими opinio juris Ibid, p. 140-141, 149.. В доктрине Ibid, p. 150-151; Статут Международного суда ООН, ст. 38(1)(d). также подтверждается наличие персонального иммунитета министра иностранных дел Pedretti R. Immunity of Heads of State and State Officials for International Crimes. Leiden; Boston: Brill Nijhoff, 2013. P. 40-41, 52; Triffterer O., Ambos K. (eds.) The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, 3^rd ed. Munich, Oxford, Baden-Baden C.H. Beck, Hart, Nomos, 2016. P. 1039-1040; King H. Immunities and Bilateral Immunity Agreements: Issues Arising from Articles 27 and 98 of the Rome Statute // New Zealand Journal of Public International Law. Vol. 4. 2006. P. 269-310, 271; KreЯ C. Reflections on the Iudicare Limb of the Grave Breaches Regime // Journal of International Criminal Justice. Vol. 7. 2009. No. 4. P. 789-809, 803; Wirth S. Immunity for Core Crimes? The ICJ's Judgment in the Congo v. Belgium Case // European Journal of International Law. Vol. 13. 2002. No. 4. 877-893, 889..

Именно глава государства, глава правительства и министр иностранных дел поименованы в ВКМД как должностные лица, которые только в силу своих функций считаются представляющими государство и для чего не требуется подтверждение их полномочий Венская конвенция о праве международных договоров, 1155 U.N.T.S. 331 (1969), ст. 7.. Как следует из travaux prйparatoires к ВКМД министры иностранных дел были включены в текст ст. 7 наряду с главами государств и правительств, поскольку особый статус министра иностранных дел был признан Постоянной палатой международного правосудия по делу Legal Status of Eastern Greenland Draft Articles on the Law of Treaties with commentaries (1966), Yearbook of the International Law Commission, 1966, vol. II, URL: https://legal.un.org/ilc/publications/yearbooks/english/ilc_1966_v2.pdf (дата обращения: 23.03.2020), p. 193, para. 4., когда заявление министра иностранных дел Норвегии было расценено как юридически обязывающее для государства Legal Status of Eastern Greenland (Denmark v. Norway), P.C.I.J. (1933) Series A/B, No. 53, p. 71.. Это в свою очередь напоминает о деле МС ООН Nuclear Tests с признанием заявлений президента Франции Nuclear Tests (Australia v. France), para.51; Nuclear Tests (New Zealand v. France), para. 53. и министра обороны о завершениях ядерных испытаний Nuclear Tests (Australia v. France), paras. 40-41 ; Nuclear Tests (New Zealand v. France), para. 41, 43. юридически обязывающими для Франции Nuclear Tests (Australia v. France), para. 40-41, 49; Nuclear Tests (New Zealand v. France), para. 51.. В последствии МС ООН сам подтвердил особый статус министра иностранных дел в деле Armed Activities on the Territory of the Congo Armed Activities on the Territory of the Congo (New Application: 2002) (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 2006, p. 6, para. 46.. Одновременно в этом же деле МС ООН не исключил возможность и того, что заявления министра юстиции Руанды также могут юридически связывать государство Ibid, para. 48., поскольку другие должностные лица, помимо «тройки», могут быть уполномочены государством на то, чтобы юридически связывать государство в пределах своей компетенции, в особенности если она затрагивает область внешних сношений Ibid, para. 47.. Поскольку само заявление министра юстиции было сделано не в четких и конкретных терминах, то такое заявление не могло считаться юридически обязывающим Ibid, paras. 50, 52..

Исходя из наличия обширной и непротиворечивой практики и opinio juris государств можно сделать вывод о том, что со временем персональный иммунитет действующего министра иностранных дел все же достиг статуса обычая.

Относительно персонального иммунитета иных министров можно говорить, что, как минимум, существует практика государств относительно министров обороны. Среди заявлений государств нет единообразия: одни государства признают иммунитет исключительно за «тройкой» должностных лиц Concepciуn Escobar Hernбndez (Special Rapporteur), Second report on the immunity of State officials from foreign criminal jurisdiction, A/CN.4/661, 2013, URL: https://undocs.org/en/A/CN.4/661 (дата обращения 15.03.2020). P. 20, footnote 41., другие - придерживаются мнения о возможности 1)Additional Comments from Norway, Immunity of State Officials from Foreign Criminal Jurisdiction (2014), URL: https://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/66/pdfs/english/iso_norway.pdf&lang=E (дата обращения: 15.03.2020), para. 2. признания персонального иммунитета за иными должностными лицами помимо тройки, включая министров обороны и торговли Concepciуn Escobar Hernбndez (Special Rapporteur), Second report on the immunity of State officials from foreign criminal jurisdiction, A/CN.4/661, 2013, URL: https://undocs.org/en/A/CN.4/661 (дата обращения 15.03.2020). P. 20, footnote 46., а также министров, ответственных за финансовую систему, Ibid, p.20, footnote 46. и заместителей премьер-министров, всех министров и парламентских лидеров Ibid, p.20, footnote 46.. Так же было выдвинуто предложение о том, чтобы определить круг лиц, которые обладают иммунитетом ratione personae, на основе таких критериев как ранг, причастность к международным сотрудничеству и отношениям и необходимость совершать поездки Ibid, p.20, footnote 46..

Поскольку обширная практика и opinio juris отсутствуют, то нельзя сделать вывод о том, что министру обороны или любому другому министру, помимо министра иностранных дел, гарантирован персональный иммунитет на основе обычая. Более того, на наш взгляд, из полномочий министра обороны, перечисленных в судебных решениях, не следует необходимость предоставления персонального иммунитета министру обороны.

Таким образом, на основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы:

1) На момент вынесения решения по Arrest Warrant нельзя было утверждать, что персональный иммунитет министра иностранных дел был обычного характера в классическом понимании;

2) В связи с тем, что после Arrest Warrant национальные суды в решениях со ссылкой на Arrest Warrant, а иногда даже без такой ссылки, признавая наличие персонального иммунитета от уголовной юрисдикции обычного характера у того или иного министра, сравнивали функции такого министра с функциями министра иностранных дел, можно сказать, тем самым поддержали вывод МС ООН об обычном характере персонального иммунитета министра иностранных дел. В связи с работой КМП из заявлений государств стала видна и поддержка со стороны государств признания за министром иностранных дел персонального иммунитета. На основании этого можно говорить о том, что в настоящий момент персональный иммунитет министра иностранных дел носит обычный характер в классическом смысле.

3) Хотя в отношении персонального иммунитета министра обороны есть практика национальных судов, широкой поддержки со стороны государств персонального иммунитета министра обороны не наблюдается. Исходя из travaux prйparatoires к Конвенции о специальных миссиях, Конвенции о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности, в свете решения МС ООН по Armed Activities и фактора, по которому министр иностранных дел все же был включен в Венскую конвенцию о праве международных договоров, нельзя исключать возможности, что с течением времени круг должностных лиц, обладающих персональным иммунитетом расшириться, в первую очередь, включая министра обороны.

4) Исходя из полномочий министра обороны, приводимых в судебных решениях, на наш взгляд, нельзя утверждать, что министру обороны гарантирован персональный иммунитет.

5) На основании таких критериев как возможность своими действиями юридически связывать свое государство, ранг, полномочия, связанные с международным сотрудничеством и отношениям, а также необходимость совершать поездки, позволяют должностному лицу не из числа «тройки» пробовать пытаться доказать наличие у себя персонального иммунитета.

1.2 Проблемы, связанные с персональным иммунитетом

Поскольку персональный иммунитет гарантирует своему обладателю полную защиту от уголовной юрисдикции и неприкосновенность Arrest Warrant, para. 54., без исключений Ibid, para. 58; Dire Tladi (Special Rapporteur), Third report on peremptory norms of general international law (jus cogens) A/CN.4/714 (2018) URL: https://legal.un.org/docs/?symbol=A/CN.4/714 (дата обращения: 12.03.2020). Para. 123; Cryer R. An Introduction to International Criminal Law and Procedure, 2nd ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2010. P. 545; 5)Contribution of Spain on the Topic “Immunity of State Officials from Foreign Criminal Jurisdiction” (2016), URL: https://legal.un.org/ilc/sessions/68/pdfs/english/iso_spain.pdf (дата обращения: 12.03.2020). P. 5; Shaw M.N. International Law, 6th ed. Cambridge, UK: Cambridge University Press, 2008. P. 737., то это может привести к безнаказанности должностных лиц, обвиняемых в преступлениях Arrest Warrant, Dissenting Opinion of Judge Van den Wyngaert, para. 34., хотя сам МС ООН придерживается другой позиции Arrest Warrant, para. 60.. Поскольку в деле Arrest Warrant МС ООН установил, что исключений из персонального иммунитета нет даже при совершении лицом военных преступлений и преступлений против человечества Ibid, para. 58., запрет которых является нормой jus cogens Венская конвенция о праве международных договоров, 1155 U.N.T.S. 331 (1969), ст. 53., то в дальнейшем в ходе данного исследования будут рассматриваться вопросы ответственности высших должностных лиц при совершении преступлений, запрет, которых является нормой jus cogens, в частности преступления против человечества, военные преступления, преступление агрессии, геноцид, пытки Armed Activities on the Territory of the Congo (New Application: 2002) (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 2006, p. 6, para. 64; Questions relating to the Obligation to Prosecute or Extradite (Belgium v. Senegal), Judgment, I.C.J. Reports 2012, p. 422, para. 99; Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 2010, p. 403, para. 81; Prosecutor v. Zoran Kupreљkiж et al., IT-95-16-T, Judgment, Trial Chamber, I.C.T.Y., 14 January 2000, para. 520; Prosecutor v. Clйment Kayishema and Obed Ruzindana, ICTR-95-1-T, Judgment, I.C.T.R., 21 May 1999, para. 88; Dire Tladi (Special Rapporteur) Fourth report on peremptory norms of general international law (jus cogens), A/CN.4/727, 2019, URL: https://legal.un.org/docs/?symbol=A/CN.4/727 (дата обращения: 04.04.2020). P. 26, para. 60..

В доктрине есть предположение о том, что иммунитеты не применимы, поскольку запрет международных преступлений и пыток является нормой jus cogens Венская конвенция о праве международных договоров, 1155 U.N.T.S. 331 (1969), ст. 53., которая превалирует над остальными нормами международного права, в том числе и над обычными нормами международного права, касающихся иммунитетов Arrest Warrant, Dissenting Opinion of Judge Al-Khasawneh, para. 7; Bianchi A. Immunity Versus Human Rights: The Pinochet Case // European Journal of International Law. Vol. 10. 1999. P. 237-277, 265; Bassiouni M. C. International Crimes: Jus Cogens and Obligatio Erga Omnes // Law and Contemporary Problems.Vol. 59. 1996. No. 4. P. 63-74, 63.. Однако практика, которая поддерживает данный тезис, касается иммунитета государства Siderman de Blake v. Republic of Argentina, 965 F.2d 699 (9th Cir. 1992) URL: https://casetext.com/case/siderman-de-blake-v-republic-of-argentina, (дата обращения: 04.04.2020), at. 716; Ferrini v. Germany, Corte di Cassazione, sezioni unite n. 5044/04, 11.03.2004, URL: https://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:ildc/19it04.case.1/law-ildc-19it04 (дата обращения: 04.04.2020), para. 9; Al-Adsani v United Kingdom, no. 35763/97, ECHR 2001-XI, Joint Dissenting Opinion of Judge Rozakis et al., paras. 3-4., и более того, отвергнута самим МС ООН в деле Jurisdictional Immunities of the State Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening), Judgment, I.C.J. Reports 2012, p. 99, para. 93.: иммунитеты носят процессуальный характер, и признание иммунитета не превращает поведение, нарушающее нормы jus cogens, в законное Ibid, para. 93.. Более того, МС ООН, сославшись на Arrest Warrant, сказав, что совершение министром иностранных дел военных преступлений, запрет которых является нормой jus cogens, не препятствовало Конго ссылаться на иммунитет своего министра Ibid, para. 95., распространил данное правило и на иммунитеты государств Ibid, para. 95..

В obiter dicta Arrest Warrant МС ООН перечислил 4 случая, при которых министр иностранных дел (а, следовательно, и иные обладатели персонального иммунитета) могут быть привлечены к уголовному преследованию Arrest Warrant, para. 61..

Во-первых, такие лица не пользуются уголовным иммунитетом по международному праву в их собственных странах, и таким образом могут быть судимыми судами собственной страны по внутригосударственному праву Ibid, para. 61.. Однако такой вариант сам по себе проблематичен: национальные власти могут не желать Al Bashir, Jordan Appeal, ICC, 2019, Joint Concurring Opinion of Judges Eboe-Osuji, Morrison, Hofmaсski and Bossa, ICC-02/05-01/09-397-Anx1, para. 235. или быть не способны проводить расследование или осуществлять уголовное преследование Arrest Warrant, Dissenting Opinion of Judge Van den Wyngaert, para. 35., что и произошло в деле Arrest Warrant, когда власти Конго обвинили Бельгию в осуществлении универсальной юрисдикции в отношении военных преступлений и преступлений против человечества, совершенных министром иностранных дел Конго, которого Конго само не привлекло к ответственности Ibid, para. 35. В свою очередь это напоминает формулу из Римского статута Международного уголовного суда (далее - РС МУС), что суд, дополняя национальные органы уголовной юстиции Римский Статут Международного уголовного суда, 2187 U.N.T.S. 3 (1998) (далее - Римский Статут), ст. 1, преамбула., может принять дело к производству, когда государство, обладающее юрисдикцией в отношении преступления, не желает или не способно проводить расследование и осуществлять уголовное преследование Ibid, ст. 17 (1)(a)-(b).. Примечательно, что в самом РС МУС приведены критерии, по которым МУС определяет нежелание или неспособность государства осуществлять уголовное преследование Ibid, ст. 17(2)-(3).. Хотя в контексте международных преступлений Ibid, ст. 1, 5(1), преамбула. МУС как раз и может привлечь к ответственности лицо, основываясь на нежелании и неспособности государств Ibid, ст. 17 (1)(a)-(b)., в отношении преступлений, которые не являются международными, лицо сможет уйти безнаказанным. Однако, как будет показано далее, даже при совершении международных преступлений высшим должностным лицом МУСу сложно привлечь такое лицо к ответственности.

Во-вторых, высшее должностное лицо может быть привлечено к ответственности в том случае, когда государство, которое такое лицо представляет, откажет такому лицу в иммунитете Arrest Warrant, para. 61.. Однако и в этом случае есть проблема: все зависит именно от желания государства поступить таким образом Arrest Warrant, Dissenting Opinion of Judge Van den Wyngaert, para. 35., если такого желания нет, то и лицо останется безнаказанным. Более того, обычно решение об отказе в иммунитете принадлежит главе государства, а, следовательно, сам глава государства будет решать вопрос об отказе от собственного иммунитета Al Bashir, Jordan Appeal, ICC, 2019, Joint Concurring Opinion of Judges Eboe-Osuji, Morrison, Hofmaсski and Bossa, ICC-02/05-01/09-397-Anx1, para. 236., что также никак не может свидетельствовать о том, что в итоге будет привлечен к ответственности.

В-третьих, после оставления должности высшие должностные лица могут быть привлечены к ответственности за те деяния, которые были совершены до вступления в должность, так и во время пребывания в должности Arrest Warrant, para. 61.. Во втором случае ответственность наступит лишь за те деяния, которые были совершены не от лица государства Ibid, para. 61, поскольку функциональный иммунитет продолжает покрывать деяния, совершенные от лица государства Pedretti R. Immunity of Heads of State and State Officials for International Crimes. Leiden; Boston: Brill Nijhoff, 2013. P. 25.. К функциональному иммунитету исключения есть в виде совершения международных преступлений и пыток, что подтверждается как практикой национальных судов Adolf Eichmann v. Attorney General, Supreme Court of Israel 336/61 (1962) URL: https://www.asser.nl/upload/documents/DomCLIC/Docs/NLP/Israel/Eichmann_Appeals_Judgement_29-5-1962.pdf (дата обращения: 09.04.2020), paras. 14(b)-14(c); Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others, Ex Parte Pinochet; R v. Evans and Another and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others, Ex Parte Pinochet, R v. [1999] UKHL 17 (24th March, 1999) https://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/1999/17.html (дата обращения: 26.02.2020); Bouterse, Amsterdam Court of Appeal, 20 November 2000, URL: https://ihl-databases.icrc.org/ihl-nat/0/274EBDFA57C67762C1257706003512D4 (дата обращения: 09.04.2020), para. 4.2; Trial of Dr. Joseph Buhler, Case No. 85, Supreme National Tribunal of Poland, Law Reports of Trials of War Criminals, Vol. 14 at 23, URL: http://www.worldcourts.com/imt/eng/decisions/1948.07.10_Poland_v_Buhler.pdf (дата обращения: 09.04.2020), p. 39, так и доктриной Cassese A. When May Senior State Of?cials Be Tried for International Crimes? Some Comments on the Congo v. Belgium Case // European Journal of International Law. Vol 13. 2002. No. 4. P. 853-875, 864; Akande D. International Law Immunities and the International Criminal Court // The American Journal of International Law. Vol. 98. 2004. No. 3. P. 407-433, 413; 7)Cryer R. An Introduction to International Criminal Law and Procedure, 2nd ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2010. P. 542; 5)Contribution of Spain on the Topic “Immunity of State Officials from Foreign Criminal Jurisdiction” (2016), URL: https://legal.un.org/ilc/sessions/68/pdfs/english/iso_spain.pdf (дата обращения: 12.03.2020), p. 6; International Law Commission, Immunity of State officials from foreign criminal jurisdiction, Memorandum by the Secretariat, A/CN.4/596, 2008, URL: https://undocs.org/A/CN.4/596 (дата обращения: 09.04.2020), para. 184; 8)Dire Tladi (Special Rapporteur), Third report on peremptory norms of general international law (jus cogens) A/CN.4/714 (2018) URL: https://legal.un.org/docs/?symbol=A/CN.4/714 (дата обращения: 12.03.2020), p. 125; Zappalа S. Do Heads of State in Office Enjoy Immunity from Jurisdiction for International Crimes? The Ghaddafi Case Before the French Cour de Cassation // European Journal of International Law. Vol. 12. 2001. No. 3. P. 595-612, 601..

Согласно одной из позиций, международные преступления просто не могут считаться из-за своей природы Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others, Ex Parte Pinochet; R v. Evans and Another and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others, Ex Parte Pinochet, R v. [1999] UKHL 17 (24th March, 1999) https://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/1999/17.html (дата обращения: 26.02.2020). актами государства Bouterse, Amsterdam Court of Appeal, 20 November 2000, URL: https://ihl-databases.icrc.org/ihl-nat/0/274EBDFA57C67762C1257706003512D4 (дата обращения: 09.04.2020)para. 4.2.. Однако для некоторых видов международных преступлений осуществление данного преступления должностным лицом и будет одним из элементов состава преступления, например, военные преступления, преступление агрессии Римский Статут, ст. 8, 8bis., а большинство международных преступлений, спровоцированных государственными должностными лицами, обязательно будут связаны с осуществлением государственных функций King H. Immunities and Bilateral Immunity Agreements: Issues Arising from Articles 27 and 98 of the Rome Statute // New Zealand Journal of Public International Law. Vol. 4. 2006. P. 269-310, 275., а если отрицать официальный характер актов, то это приведет к невозможности вменить деяние государству Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, G.A. Res. 56/83, Annex, A/RES/56/83 (2001), arts. 2(1), 4., а следовательно и привлечь к ответственности за международно-противоправное деяние King H. Immunities and Bilateral Immunity Agreements: Issues Arising from Articles 27 and 98 of the Rome Statute // New Zealand Journal of Public International Law. Vol. 4. 2006. P. 269-310, 275..