Модель служебного произведения подходит для общего права, где копирайт в заключает в себе права, в сущности своей являющиеся экономическими. Для стран континентального права, перенявших традицию “droits d'auteur”, такая модель не подходит, поскольку в таком случае возникает вопрос о принадлежности неимущественных прав искусственному интеллекту, ответ на который, как было описано выше, не может быть положительным. К числу стран, придерживающихся этой доктрины, относится и Россия.

Антропоцентрическая модель, учитывая приведённое выше её описание, отвечает современным реалиям в отношении результатов, созданных искусственным интеллектом при участии человека, но не автономно, учитывая обозначенную ранее градацию интеллектуальных систем. Искусственный интеллект являет собой программу для ЭВМ, исполняющую код, написанный человеком. Несмотря на сравнительно высокую степень автономности и способность к обучению, она остаётся инструментом в руках человека. Уменьшение человеческого вклада в творческий процесс благодаря автоматизации является, как видно из истории, закономерным результатом технического развития. Когда-то люди вручную смешивали краски для получения нужного оттенка, а сегодня существуют электронные палитры; произведения науки, в которых требуются математические расчёты, облегчаются благодаря доступности вычислительных мощностей компьютеров. И это не единичные примеры.

Утилитарный, материалистичный взгляд на право - а в особенности на гражданское право, призванное регулировать экономические отношения - толкает нас к поиску решения, которое будет наиболее целесообразным с точки зрения общественного блага. Отвечая на вопрос о том, кто именно должен стать субъектом интеллектуальных прав на охраняемый результат с этих позиций, мы считаем, что таковым должен стать конечный пользователь.

Систематизированный анализ этой проблемы проводит Роберт Ю. Он отмечает, что передача прав конечному пользователю предотвратит монополизацию рынка разработчиками, поскольку права будут распределены между большим количеством людей. Также пользователь способен с большей точностью определить ценность созданного результата, поскольку прямо участвует в его создании. Robert Yu Op. cit. P. 1263 Риск того, что в руках разработчика неизбежно сконцентрируются права на большое количество охраняемых объектов, не может не требовать особого внимания. Возможность получать выгоду за счёт лицензирования программы для ЭВМ служит мотивацией для распространения интеллектуального ПО, являющегося альтернативой сохранения монополии на использование такого ПО.

Более того, этот подход кажется наиболее оправданным с точки зрения современного права, поскольку именно конечный пользователь является тем человеком, который сделал конкретный творческий вклад для получения результата. С этим соглашается Памела Самуэльсон, отмечающая, что в большинстве случаев такой вклад всё же требуется. Samuelson P. Allocating Ownership Rights in Computer-Generated Works // University of Pittsburgh Law Review. 1985. Vol. 1. № 1. P. 1185-1228. - P. 1203-1204. Этой позиции придерживается и Е.П. Сесицкий, отмечающий, что при всей его автономности ИИ - лишь инструмент в руках человека. Что касается созидательных интеллектуальных систем, не исключающих человеческого участия, автором должен признаваться человек, творческим трудом которого создан результат, а сам результат подлежит охране как объект права интеллектуальной собственности соответствующего вида. Е.П. Сесицкий, Указ. соч. С. 54-55 Пол Ламберт также приходит к выводу о том, что работы, созданные при поддержке компьютера (computer-aided works) подлежат классической авторско-правовой охране. Paul Lambert Computer generated works and copyright: selfies, traps, robots, AI and machine learning. 2017. P.2 // GoogleScholar

Но как разрешить вопрос авторства в случае с автономными ИИ? Действительно, существование автономных интеллектуальных систем вроде Машины творчества или DABUS исключает применение антропоцентрического подхода к авторству. Дело в том, что в случае с этими интеллектуальными системами вклад человека, действительно, сводится в минимуму. По сути пользователь должен ввести в систему какую-то информацию и вывести из неё результат, что, на наш взгляд, не даёт возможности называть человека автором.

Колин Р. Дейвис отмечает, что современный ИИ (имея в виду автономные интеллектуальные системы) способен действовать без какого-либо ввода со стороны человека, что оставляет лакуну в авторстве на сгенерированные такими системами результаты. Davies C. R. An Evolutionary Step in Intellectual Property Rights - Artificial Intelligence and Intellectual Property // Computer Law and Security Review. 2011. Vol. 27. № 6. P. 610. С точки зрения права ИС справедливо говорить о том, что у сгенерированных таким ИИ результатов нет человеческого автора. Действительно, осуществляет ли достаточный вклад кто-либо из людей, по воле которых существует созидательная деятельность ИИ? Такими людьми являются, на наш взгляд, пользователь интеллектуальной программы и её разработчик.

Антония Модкова и Хемма Вара считают, что ни разработчик, ни пользователь не могут считаться авторами. Так, критикуя позицию Райана Эбботта, они пишут, что пользователь “узнаёт и оценивает” По выражению Райана Эбботта “recognise and appreciate”: Ryan Abbott. I Think, Therefore I Invent: Creative Computers and the Future of Patent Law // BCL Review 2016. Т. 57. P. 1079 готовый результат, который выдаёт интеллектуальная система. Признание его автором вызовет множество проблем. Во-первых, несправедливо называть кого-то “изобретателем”, если он в действительности не участвовал в творческом изобретательском процессе; Во-вторых, простого “узнать и оценить” недостаточно для того, чтобы считаться автором, ведь и всякий другой человек, который ознакомится с таким результатом, должен бы иметь право считаться автором. В третьих, “узнать и оценить” результат, выведенный ИИ, может и случайный человек, ознакомившийся с выходным материалом интеллектуальной системы, но не имеющий отношения к созданию результата даже косвенно. A. Modkova, H. Vara. The robot revolution-reinventing inventorship // Intellectual Property Forum: journal of the Intellectual and Industrial Property Society of Australia and New Zealand. No. 111. Intellectual and Industrial Property Society of Australia and New Zealand Inc, 2018. P. 14

Разработчик, в свою очередь, не может считаться автором, поскольку, во-первых, самообучающаяся интеллектуальная система работает на основе данных, которые вводит пользователь, а потому именно он скорее всего окажет большее влияние на финальный результат; Во-вторых, при продаже интеллектуальной системы правообладателем будет по умолчанию считаться разработчик, который в таком случае уже не обладает правами на программу для ЭВМ. Ibid. P.14

Р.Р. Сафин и К.А. Маскин полагают, что творческий процесс всегда сопряжен с выбором. Если выбор уже был сделан интеллектуальной системой, предоставившей результат на основе и в процессе ее обучения, то нельзя говорить о том, что имеется творческое участие человека. Сафин Р.Р., Маскин К.А. Правовое регулирование объектов авторского права, созданных с использованием "нейросети" // Правовое регулирование интеллектуальной собственности и инновационной деятельности: Сб. статей научно-методологического семинара. М.: Проспект, 2018. С. 157.

С таким отношением к результатам, сгенерированным человеком, соглашается Е.П. Сесицкий, сообщая, что этот подход соответствует российскому праву. Действительно, статья 1228 ГК РФ устанавливает, что авторами результата интеллектуальной деятельности не могут быть признаны граждане, не внесшие личного творческого вклада в создание такого результата, а также граждане, осуществлявшие контроль за выполнением соответствующих работ. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть 4) от 18 декабря 2006г. № 230-ФЗ (ред. от 18.07.2019). Статья 1228 // СПС КонсультантПлюс

Таким образом, исходя из существующих подходов к определению надлежащего субъекта интеллектуальных прав, самой подходящей моделью для результатов, созданных ИИ без вмешательства человека, будет модель нулевого авторства. Она позволяет избежать двух проблем, связанных с определением надлежащего автора: во-первых, не наделять правом авторства лицо, не являющееся фактическим автором результата; во-вторых, не передавать субъективных прав ИИ, который хотя и является фактическим автором, не может быть таковым юридически.

Самая новая практика Соединённого королевства в области патентного права, возникшая в связи с подачей заявки на регистрацию изобретения, созданного искусственным интеллектом, выражает такой подход. Мы рассматривали соответствующее решение UKIPO в первой главе.

Ранее было выделено два варианта подхода нулевого авторства. Один из них предполагает, что создание результата не влечёт возникновение правовой охраны, второй предполагает возникновение охраны объекта при отсутствии права авторства на такие объекты. Вывод о том, что невозможно признать какого-либо человека автором созданного автономной интеллектуальной системой результата, требует ответить на вопрос о потенциальной охраноспособности такого результата и, в случае предоставления охраны этим объектам, о надлежащем обладателе исключительного права на них. Подробному изучению этого вопроса посвящена следующая глава.

3. Охраноспособность результатов интеллектуальной деятельности, созданных автономным искусственным интеллектом

В настоящей главе первоочерёдное внимание уделено оценке объекта, то есть самого результата, созданного интеллектуальной системой с высокой степенью автономности. Отвечает ли такой объект требованиям, предъявляемым к результатам интеллектуальной деятельности, созданным творческим трудом? Подходит ли современное правовое регулирование для защиты таких объектов? Могут ли они быть включены в предмет права интеллектуальной собственности?

3.1 Концепция творчества в контексте применения автономного искусственного интеллекта

Современное право интеллектуальной собственности, строящееся во многом на международных договорах конца XIX века, не позволяет регулировать такие принципиально новые отношения, о потенциальном развитии которых раньше, разумеется, нельзя было предположить. Как отмечалось ранее, в отношении прав интеллектуальной собственности нам видится немаловажным при оценке деятельности искусственного интеллекта учитывать то, насколько результат этой деятельности отвечает критериям охраноспособности, а значит может смешиваться с результатами человеческого творчества. Именно риск такого смешения понуждает нас к пересмотру инструментария права интеллектуальной собственности.

В настоящей главе будет рассмотрен вопрос охраноспособности результатов интеллектуальной деятельности объектов, которые создаются системами искусственного интеллекта с высокой степенью автономности. В параграфах 2 и 3 особое внимание уделяется вопросу творческой деятельности во взаимосвязи с критериями охраноспособности объектов авторского и патентного права.

Согласно статье 1225 ГК РФ, правовая охрана предоставляется закрытому перечню результатов интеллектуальной деятельности. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть 4) от 18 декабря 2006 г. № 230-ФЗ (ред. от 18.07.2019) // СПС КонсультантПлюс Из статьи 1228 ГК РФ в её связи со статьями 1257, 1259 (о произведения), 1347, 1349 (об объектах патентного права), 1410, 1412 (о селекционных достижениях), 1448 и 1450 (о топологиях интегральных микросхем), 1313 (об исполнениях) ГК РФ следует, что эти результаты интеллектуальной деятельности охраняются в случае, если они созданы в результате творческого труда гражданина, являющегося автором такого результата. Первая значимая черта рассматриваемых результатов интеллектуальной деятельности - это то, что деятельность по созданию охраняемого объекта носит творческий характер.

Несмотря на широкое использование предиката творчества, закон не раскрывает, что именно квалифицирует деятельность лица как творческую. Ни доктрина, ни правоприменительная практика не дают единого подхода к тому, какие особые черты творческого труда отличают его от «нетворчества».

Существует и такая позиция: понятие «творчество» и вовсе не нуждается в толковании. Так, ещё дореволюционный исследователь А.А. Пиленко писал: «Было бы, конечно, наивным искать объективной мерки для понятия творчества. В каждое данное время и в каждом данном обществе существует установившееся словоупотребление: удачное решение известных … проблем предполагается требующим квалифицированной деятельности, творчества. Какие будут эти проблемы? Что считается удачным их решением? - Эти вопросы по самому существу своему должны остаться без общего ответа». Пиленко А.А. Право изобретателя. М.: Статут, 2001.

Можно согласиться с тем, что дать универсальное и при этом полезное для практики определение понятию «творчество» едва ли возможно. Аналогичное мнение высказывает М.В. Гордон: «Вопрос о значительности творческих элементов в данном произведении и о том, насколько таких элементов достаточно для признания авторского права, не может быть изложен в какой-либо единой формуле». Е.С. Гринь, В.О. Калятин, С.В. Михайлов и др. со ссылкой на:Гордон М.В. Советское авторское право. М.: Гос. изд-во юрид. лит., 1955. С. 63. Однако отсутствие приблизительных критериев, рекомендаций или иных направляющих судебную практику инструментов делает правоприменение неопределённым, что ярко иллюстрирует приведённые выдержки из судебных решений в сфере авторского права, которые будут даны в следующем параграфе. Заслуживает внимания мысль о том, что определение понятия «творчество» не может быть объективным, и для разных групп результатов интеллектуальной деятельности творческий труд выражается по-своему. Подробнее критерий творчества в контексте авторского и патентного права будет рассмотрен в соответствующих параграфах.

Постараемся вывести сущность критерия творческого труда из науки. Так, в советской юридической литературе отмечалось, что творческая деятельность лежит в основе любого мыслительного процесса, заканчивающегося созданием нового результата, каковыми являются произведения литературы, науки, искусства, а также разнообразные технические достижения. Сушкова Ольга Викторовна Критерии творчества и новизны в объектах интеллектуальной собственности в РФ // Вестник ОмГУ. Серия. Право. 2008. №4. [ЭЛЕКТРОННЫЙ РЕСУРС] URL: https://cyberleninka.ru/article/n/kriterii-tvorchestva-i-novizny-v-obektah-intellektualnoy-sobstvennosti-v-rf (дата обращения: 28.02.2020).

Е.А. Позднякова пишет со ссылкой на М. Л. Кириллову: творческая деятельность - это интеллектуальная деятельность, итогом которой появилось формирование определенного решения с той или иной степенью новизны. Цит. по: Право интеллектуальной собственности: учебник и практикум для академического бакалавриата / Е. А. Позднякова [и др.] / под общей редакцией Е. А. Поздняковой. М.: Издательство Юрайт, 2019.

В.Я. Ионас указывает, что творческий результат - это отражение действительности, являющееся синтезом идей (как формы осознания действительности), выраженным в объективной форме и содержащим решение задачи познания и преобразования человека посредством воздействия на его внутренний мир (для произведений) или преобразования общества, природы (в первую очередь для объектов патентных прав). Ионас В.Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной прак­тике. М.: Юридическая литература, 1963. С. 23-25. Из этого определения можно вывести, что творческая деятельность в таком случае - это сознательная, мыслительная деятельность по созданию такого рода результата.

Заметим, что несмотря на заметные разночтения, все эти подходы характеризуются общими чертами: во-первых, творческая деятельность является умственной. Это по-разному выражается в отношении различных охраняемых объектов, но обобщается именно тем, что творчество связывает с автором факт его личной, самостоятельной мыслительной деятельности. Во-вторых, творческая деятельность направлена на создание нового объекта, качественно преобразующего окружающую действительность - это отражает созидательный характер труда.

Деятельность ИИ не является мыслительной в строгом смысле, она может рассматриваться лишь как нечто похожее. Эннмари Брайди пишет, что при рассмотрении феномена творчества лишь в рамках человеческого сознания, то каким бы развитым не был ИИ, он не будет удовлетворять этому критерию. Annemarie Bridy, Coding Creativity: Copyright and the Artificially Intelligent Author // Stanford Technology Law Review. 5. 2012, P. 9. Каким бы разумным не был ИИ, за ним стоят разработчики, которые и определяют правила, по которым он работает. Ibid P.10 Те примеры искусственного интеллекта, которые создают креативные продукты, не являются подлинно творческими - они обучены создавать объекты, которые походят на творческие Ibid. P. 14 (то есть могли бы быть оценены как созданные творческим трудом, если абстрагироваться от реального источника творчества). В другой своей работе она отмечает, описывая ИИ-художника AARON: “Если нельзя отличить картину, написанную AARON, от написанной человеком, то мы можем сказать, что картины AARON отражают креативность. Может быть мы и не скажем, что сам AARON креативен, но мы можем сказать, что его картины отражают творчество”. Annemarie Bridy The Evolution of Authorship: Work Made by Code // Columbia Journal of Law & the Arts. - 2016. - Vol. 39. P. 395-401. P. 399.

К.Р. Дэйвис придерживается иной позиции и отмечает в отношении автономных ИИ, что “результат создаётся не механическим процессом или случайным отбором - он создаётся мотивированным изучением того, что является необходимым - это одна из черт разумности”. C.R. Davies Op. cit. P.706 То, что человек не является единственным источником творчества, поддерживает и Калин Христов. K. Hristov Op. cit. P. 453

Однако на наш взгляд справедливо придерживаться именно первой позиции - ИИ не могут быть творческими субъектами. ИИ также не могут быть субъектами интеллектуальной деятельности в строгом смысле. Изложение обсуждения WIPO на тему интеллектуальной собственности и искусственного интеллекта. Женева, 27 Сентября 2019. Пункт 77-78. URL: https://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/en/wipo_ip_ai_ge_19/wipo_ip_ai_ge_19_inf_4.pdf Как было выяснено в первой главе, ИИ не копирует человеческое мышление и может в лучшем случае симулировать мыслительную деятельность человека на механическом уровне. Они также могут создавать результаты, сравнимые с результатами человеческой деятельности - такие результаты действительно могут быть новыми и преобразовывать объективную действительность. Однако ничто из этого не говорит о том, что ИИ способен к мышлению. Однако рациональный подход к ИИ, который сегодня господствует в когнитивной науке, зиждется на идее о том, что искусственный интеллект не копирует человеческий разум как таковой - он решает поставленные задачи наиболее рациональным образом, причём эти задачи в той или иной степени поступают извне. Брумштейн Ю., Ильменский М., Колесников И.Указ. соч. С.53.

Вторая важная черта результатов интеллектуальной деятельности помимо творчества - то, что законодательство рассматривает в качестве автора лишь физическое лицо. В предыдущей главе было отмечено, к этому же склоняется большинство юрисдикций мира. Даже отойти от текста закона и обратиться к праву в целом, то обнаружится, что при наделении субъекта, не являющегося человеком (и не связанного с ним, если вести речь о юридическом лице), статусом автора, теряется и философско-юридическое, и утилитарное значение права интеллектуальной собственности.

В то же время, учитывая высокую автономности описываемого типа искусственного интеллекта, ни одного человека, задействованного в создании интеллектуальной системы или описываемых объектов, нельзя назвать автором, поскольку они не участвуют в самом созидательном процессе, в лучшем случае определяя его направление и предметную область. Отсутствие такого автора приводит к тому, что создаваемые автономным ИИ результаты не подлежат правовой охране как объекты интеллектуальной собственности.

Таким образом, несмотря на то, что качественно результаты могут соответствовать охраняемому результату интеллектуальной деятельности, действующее законодательство не позволяет наделить их правовой охраной посредством инструментария российского права интеллектуальной собственности. Эта проблема, которую Е.П. Сесицкий описывает как “выпадение” из сферы правового регулирования, играет ключевое значение в исследовании созданных искусственным интеллектом результатов. Сесицкий Е.П., С. 62

Здесь нужно заметить, что законодательство динамично, его всегда можно изменить и оно действительно меняется на наших глазах. В утилитарном смысле право интеллектуальной собственности служит цели развития науки, искусства. Отвечая на вопрос об охраноспособности описываемых результатов в потенции, нужно взвесить “за” и “против” такой охраны. Насколько оправданным будет рассуждать о включении объектов, созданных ИИ автономно, в предмет права интеллектуальной собственности? Какова юридическая природа таких результатов? Каков оптимальный путь решения вопроса об их вплетении в ткань российского законодательства? Для того, чтобы детально изучить данные вопросы в области авторского и патентного права, ниже этим областям посвящены самостоятельные параграфы.

3.2 Проблемы охраны объектов авторского права, созданных автономным искусственным интеллектом

Авторское право охраняет произведения. По определению, данному В.И. Серебровским, произведение можно описать как “совокупность идей, мыслей и образов, получивших в результате творческой деятельности автора свое выражение в доступной для восприятия человеческими чувствами конкретной форме, допускающей возможность воспроизведения”. Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. М., 1956. С. 34; К литературным произведениям приравнены программы для ЭВМ, а потому в настоящем исследовании они рассматриваются наряду с самими произведениями без отдельных упоминаний.

Формально, объективная форма выражения и творческий характер созидательного труда - единственные критерии охраноспособности объектов авторского права, на которые содержится указание в российском законодательстве. Рассмотрим их:

1) Наличие объективной формы выражения

Авторское право распространяются на произведения, выраженные в какой-либо объективной форме. Под объективной формой выражения произведения следует понимать такую форму, которая позволяет ознакомиться с произведением лицам, не являющимся авторами. Огородова В.С. Являются ли изделия кулинарии объектами авторского права? // Интеллектуальная собственность и инновации. 2018. С. 145-153 С.147. В. Я. Ионас акцентирует внимание на том, что объективная форма - то, что делает произведение доступным для восприятия людей, придаёт ему внешнюю форму независимо от воспроизводимости такой формы (например, как исключительно устная, так и письменная формы).Ионас В.Я. Указ. соч., С. 69-76.

При это авторское право охраняет именно форму, но не содержание произведения. Это правило объясняется как раз тем, что авторское право не охраняет идею или задумку, пока они не воплощены в объективной форме.

Ранее был проиллюстрирован примерами тот факт, что созданные ИИ объекты вполне могут приобретать объективную форму посредством воспроизведения через компьютер, 3D-печати на холсте, формирования связных человекочитаемых предложений. В связи с этим, на наш взгляд, создаваемые ИИ результаты обретают объективную форму и соответствуют этому критерию, относящемуся исключительно к объекту.

2) Творческий характер

Как отмечалось выше, содержание понятия «творчество» не раскрывается в нормативных источниках. В правоприменительной практике также не выработано единое понимание критерия творческого труда. Это касается, в частности, и авторского права:

Так, например, Московский Городской Суд в одном деле приходит к выводу, что для того, чтобы процесс видеозаписи был творческим, относительно него должен были планироваться сюжет, создаваться сценарий, использоваться элементы постановки события, применяться творческий способ или прием фиксации изображения. Апелляционное определение Московского Городского Суда № 11-15737/2012 от 30 июля 2012 г. по делу № 11-15737/2012 К такому выводу суд приходит без какого-либо обоснования, но у него нет иного выбора - он не имеет нормативного или направляющего судебную практику источника, которым он мог бы руководствоваться.

Суд по интеллектуальным правам (СИП) в постановлении от 25.08.2014 по делу №А12-18806/2013 вынужденно ссылается на Большую советскую энциклопедию, указывая, что творчество - это деятельность, порождающая нечто качественно новое, никогда ранее не бывшее, а основной критерий, отличающий творчество от изготовления (производства) -- уникальность его результата. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 25.08.2014 по делу №А12-18806/2013 URL: http://kad.arbitr.ru/Card/1c0c5de8-9594-410c-bcc0-1b15fd371465

В третьем примере Суд по интеллектуальным правам приходит к такому выводу: «процесс создания любой фотографии или видеозаписи является творческой деятельностью, поскольку представляет собой фиксацию с помощью технических средств различных отражений постоянно изменяющейся действительности» Постановление Суда по интеллектуальным правам от 21.03.2014 по делу №А24-1669/2013 URL: http://kad.arbitr.ru/Card/16d8ed6a-8504-493a-b793-aa91d8ceeda0. С этой позицией соглашаются составы судей СИП и в совсем недавних делах. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 12.11.2019 N С01-1053/2019 по делу N А47-13671/2018 // СПС КонсультантПлюс; Постановление Суда по интеллектуальным правам от 08.11.2019 N С01-983/2019 по делу N А41-101734/2018 // СПС КонсультантПлюс Видимо, в какой-то степени это уже устоявшийся подход.

В ещё одном деле СИП отмечает, описывая художественное оформление кулона, что «творческое содержание деятельности автора таких произведений определяется декоративным решением их внешней формы за счет подбора, оригинального художественного изображения и расположения определенных графических элементов оформления (в том числе символов) в определенном стиле. Каждое изделие представляет собой художественную композицию графических элементов, изображенных в определенном графическом стиле и объемно-пространственном соотношении» Постановление Суда по интеллектуальным правам от 15.08.2018 N С01-531/2018 по делу N А40-54611/2017 // СПС КонсультантПлюс

Тот факт, что много лет нормативно-правовые акты и акты унификации судебной практики не дают чёткого ответа на вопрос о содержании критерия творческого труда или хотя бы об общих его чертах, вызывает неоднородность судебного правоприменения, нездоровое, на наш взгляд, разнообразие подходов судей к разрешению одной проблемы. В одном случае суд считает, что любая видеозапись является творческой, в другом - описывает целый комплекс мер, которые придадут процессу видеосъёмки креативный характер. Более того, такая неясность исключает стабильность общественных отношений, складывающихся в связи с такого рода правоотношениями.

Ярчайшей иллюстрацией такой путаницы, если позволено так выразиться, является решение СИП по делу А41-75964/2018. Суд сформулировал следующую мысль: "Под творческой деятельностью фотографа следует понимать следующие его действия по созданию результата интеллектуальной деятельности: выбор экспозиции, размещение объекта фотоснимка в пространстве, выбор собственной позиции для совершения фотосъемки, установка света и/или адаптация своего местонахождения и места нахождения объекта фотосъемки под имеющееся освещение, подбор световых фильтров для объектива, установка выдержки затвора, настройка диафрагмы, настройка резкости кадра, проявление фотопленки (для пленочных фотоаппаратов), проявление фотографий (для пленочных фотоаппаратов), обработка полученного изображения при помощи специальных компьютерных программ (для цифровых фотоаппаратов). Соответственно, процесс создания любой фотографии или видеозаписи обладает признаками творческой деятельности, представляющей собой фиксацию с помощью технических средств различных отражений постоянно изменяющейся действительности". Постановление Суда по интеллектуальным правам от 04.07.2019 N С01-573/2019 по делу N А41-75964/2018 URL: http://kad.arbitr.ru/Card/e84eb958-4194-4bfc-b03b-eedb042321c2 (Дата обращения: 03.04.2020) Эти два предложения, взятые из одного решения, явно противоречат одно другому. В связи с этим разумной видится стремление хотя бы в общих чертах определить, что являет собой “творчество”, дабы оценить, является ли процесс создания искусственным интеллектом результата в объективной форме творческим.

Обратимся к доктрине. В определении содержания критерия творческого характера труда по созданию охраняемого объекта существует два основных подхода: субъективный и объективный. Е.С. Гринь, В.О. Калятин, С.В. Михайлов и др. Указ. соч. С. 46-47. Глава 2 - за авторством Е.С. Гриня

Субъективный подход предполагает, что творчество - это сложный психофизический процесс. Копылов А.Ю. Творчество как условие охраноспособности произведения // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2019. №12 (219). 2019. С.56-62 С. Охраноспособное произведение в таком случае несёт отпечаток личности автора, выражается в его авторском почерке. Этой позиции придерживались О.С. Иоффе, В.И. Серебровский, В.А. Дозорцев. Иоффе О.С. Указ. соч..С. 5.; Серебровский В.И. Указ. соч. С. 34.; Дозорцев В.А. Указ. соч.. С.280.

Объективный подход рождается из оценки не связи с автором, а самого результата, охраняемого объекта, на предмет его оригинальности, новизны, уникальности. Сторонники этой позиции - В.Я. Ионас, М.В. Гордон, О.А. Красавчиков. Гордон М.В. Указ. соч. С. 63.; Ионас В.Я. Указ. соч. С. 23.; Красавчиков, О. А. Творчество и гражданское право : Понятие, предмет и состав подотрасли // Правоведение. № 4. 1984. С. 14 - 23.

Российское законодательство не раскрывает, каким из этих двух подходов следует пользоваться. Более старая судебная практика исходит из принципа объективного творчества. Объективная оригинальность произведения одно время рассматривалась как синоним его творческого характера (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 47 от 1999 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28.09.1999 N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" // СПС КонсультантПлюс; ) или по крайней мере как необходимое наряду с творческим характером свойство (Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 2006 года N 15 от 2006 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 г. N 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах». П.21. URL: https://rg.ru/2006/06/28/postanovlenie.html). Павлова Е.А., Каминская Е.И., Трахтенгерц Л.А. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" / Под ред. К.Б. Ярошенко. М., Юрид. лит., 2012. Вып. 17 (комментарий к п. 28, автор комментария - Е.И. Каминская) // СПС "КонсультантПлюс" Такой подход поддержал и Конституционный Суд Российской Федерации, выразив в Определении от 20 декабря 2005 года №537-О следующее: «Между тем авторское право, обеспечивая охрану оригинального творческого результата, не охраняет результаты, которые могут быть достигнуты параллельно, т.е. лицами, работающими независимо друг от друга». Определение Конституционного Суда РФ от 20 декабря 2005 г. N 537-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Хавкина Александра Яковлевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 6 и 7 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах".

Однако Мурзин Д.В. считает, что сегодня значение критериев, относящихся к объекту - уникальность, новизна, оригинальность - нивелировано. Именно так он оценивает Постановление Пленумов ВАС и ВС РФ от 26.03.2009 №5/29 Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // СПС КонсультантПлюс. Пункт 28., ныне утратившее силу: «само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права». Право интеллектуальной собственности: Учебник / Е.С. Гринь, В.О. Калятин, С.В. Михайлов и др.; под общ. ред. Л.А. Новоселовой. М.: Статут, 2017. Т. 2: Авторское право С.91 (Глава 5 за авторством Мурзина Д.В.) Постановление Пленума ВС РФ от 23.04.2019 №10 действующее сегодня, впрочем, почти дословно повторяет это положение. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации"// СПС КонсультантПлюс. Пункт 80. Е.С. Гринь, отсылая к этому положению Постановления Пленума, высказывает мнение, что российское законодательство основывается на субъективном подходе. Е.С. Гринь, В.О. Калятин, С.В. Михайлов и др. Указ. соч. С. 46-47. Глава 2 - за авторством Е.С. Гриня

Представляется, однако, что в описанном виде сам по себе субъективный подход всё же не отражает всей полноты охвата авторского права. Так, например, фотография, снятая человеком вручную на фотокамеру, является, на наш взгляд, произведением. Однако насколько можно говорить о том, что фотография несёт отпечаток личности автора и его авторский почерк, если это, например, фотография достопримечательности, аналогичная сотням других таких фотографий, также не несущих отпечатка прочих личностей? Различия между ними, представляется, будут обусловлены случайными факторам вроде падающего света, яркости солнца, случайных объектов, попавших в кадр - и это объективные факторы.

В то же время не кажется применимым сам по себе и объективный подход. Часто в литературе приводится пример с “Чёрным квадратом” Казимира Малевича, который в отрыве от идеи не обладает ни новизной, ни уникальностью, ни оригинальностью - критериями, которыми руководствуются сторонники объективного подхода. Программы для ЭВМ, решающие простые задачи с заданным условием, могут быть абсолютно идентичны.

А.Ю. Копылов считает, что из статьи 1257 ГК РФ прямо следует комплексный подход к обсуждаемой проблеме, отражающий и субъективную, и объективную позицию. Копылов А.Ю. Указ. соч. С.59 Вкупе с содержанием вышеуказанного Постановления Пленума ВС РФ можно сделать вывод о том, что российское законодательство склоняется в сторону субъективного критерия, но, учитывая невозможность его самостоятельного применения, он совмещается в той или иной степени с объективным критерием. Однако важная черта творческого труда, как отмечает Ю.Л. Косякова, состоит в том, что она в любом случае является умственной, мыслительной, интеллектуальной, способной к созданию идеальных образов. Косякова Ю.Л. Критерий творчества как признак объекта авторского права // Актуальные проблемы российского права. 2009. №4. С.

В связи с этим заслуживает позиция, которую описывает В.Л. Вольфсон в примечании к книге Л. Бентли и Б. Шермана: он отмечает, что редуцирование предиката оригинальности соответствует мировой тенденции развития права интеллектуальной собственности - на смену доктрине оригинальности приходит доктрина результата интеллектуального труда автора. Цит. по: Е.С. Гринь, В.О. Калятин, С.В. Михайлов и др. Указ. соч. С. 91. Со ссылкой на Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право / Пер. с англ. В.Л. Вольфсона. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. С. 152. Для стран континентальной традиции droits d'auteur это означает понижение порога креативности, а для стран общего права - его возникновение. Такое сближение вполне закономерно в условиях глобализации, и общей тенденции унификации частного права.

Приведём здесь доказательства того, что, действительно, существует тенденция сближения критериев правовой охраны. Страны общего права постепенно приходят к критерию творчества, отойдя от доктрины “sweat of the brow”, которая, говоря кратко, заключалась в том, что копирайт (термин в данном контексте более точный, чем “авторское право”) охраняет результаты всякого труда по созданию охраняемого объекта, не только творческого; вознаграждается в таком случае затраченное усилие, труд, а не оригинальность результата. Среди них можно назвать Индию, Канаду, США.

Так, в Индии Раздел 13 (1) (а) Закона об Авторском праве Индии Section 13(1)(a) of the Indian Copyright Act, 1957 URL: https://indiankanoon.org/doc/4010217/ (Дата обращения: 31.03.2020) закрепляет оригинальность в качестве критерия охраноспособности. В деле Eastern Book Company v DCB Modak был установлен порог оригинальности объектов авторского права, включающий в себя “чуточку креативности” как критерий. Был предложен и другой критерий - “навык и суждение” - своего рода компромиссный вариант между доктриной творческого труда и доктриной sweat of the brow. Eastern Book Company & Ors vs D.B. Modak & Anr on 12 December, 2007 URL: https://indiankanoon.org/doc/1062099/ (Дата обращения: 31.03.2020)

В Канаде переход к доктрине творческого труда прошёл по схожему компромиссному сценарию. В деле CCH Canadian Ltd. v. Law Society of Upper Canada Верховный суд Канады заключил, что правильный подход к критерию “оригинальности”, отражённому в Законе Канады, Copyright Act (R.S.C., 1985, c. C-42) (as amended up to June 17, 2019). Section 2, Section 5 URL: https://wipolex.wipo.int/en/text/541758 (Дата обращения: 31.03.2020) лежит между необходимостью совершить какие-то трудозатратные действия и требованием к креативности результата. Чтобы быть “оригинальным”, результат должен быть создан с помощью “навыка и суждения”. Под навыком судья понимает знания, развивающуюся способность и выработанную через практику способность создавать работы. Под суждением - проницательность, способность приобретать мнение или оценку, сравнивая различные варианты выбора в процессе создания работы. См. абзац 16 судебного решения: CCH Canadian Ltd. v. Law Society of Upper Canada, 2004 SCC 13 (CanLII), 2004. 1. SCR 339. URL: https://www.canlii.org/en/ca/scc/doc/2004/2004scc13/2004scc13.html (Дата обращения - 31.03.2020)

В США шаг в сторону доктрины творческого труда был совершён в 1991 году, с вынесением решения по делу Feist Publications v. Rural Telephone Service. Верховный суд США рассудил, что для того, чтобы объект охранялся копирайтом, он должен отражать “хотя бы малую долю креативности”. См. страницу 345 по ссылке: Feist Publications, Inc., v. Rural Telephone Service Co., 499 U.S. 340 (1991) URL: http://cdn.loc.gov/service/ll/usrep/usrep499/usrep499340/usrep499340.pdf (Датаобращения: 31.03.2020)

Более того, это определение примерно совпадает с тем, какой смысл Европейский Суд Справедливости вкладывает в оригинальность (здесь это слово употребляется не так, как в объективном подходе, описанном выше), являющуюся критерием охраноспособности произведений. Так, в деле Infopaq International A/S v Danske Dagblades Forening (2009) Case C-5/08, [2009] I-06569, 16 July 2009. §37. суд гармонизировал практику Европейского Союза на этот счёт, определив originality как “собственное интеллектуальное творение автора”. Этот подход был развит и в последующей практике Суда Справедливости и понимается в европейской доктрине как вовлекающий “творческую свободу”, “личный след”, “свободные и творческие решения” автора. Rosati, Eleonora. Judge-made EU copyright harmonisation: the case of originality : Doctoral dissertation. 2012. Оригинальное произведение, иначе говоря, должно быть отражением интеллектуального труда автор - мы предполагаем, что такое словоупотребление связано с тем, что автор - источник (англ. origin) творческой деятельности.

На наш взгляд, человек, не являющийся фактическим автором результата, созданного ИИ автономно, не может считаться источником творческой деятельности и при такой трактовке. В случае, если интеллектуальная система выводит из предоставленной ей информации методы, закономерности, способы, формы и т.д., а затем применяет их для придания некоторым идеям объективной формы, не наблюдается собственного интеллектуального, мыслительного труда человека. Он играет роль стороннего наблюдателя или своего рода помощника, а это не позволяет назвать его труд творческим.

В пользу этого также говорит, например, подход законодательства РФ к институту соавторства, предполагающему, что в результате интеллектуальной деятельности отражается личный вклад каждого из участников творческого процесса, а потому к соавторами не причисляются лица, оказавшие техническую или иную помощь или лишь осуществлявшие функции руководителя. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть 4) от 18 декабря 2006 г. № 230-ФЗ (ред. от 18.07.2019). Статья 1258. // СПС КонсультантПлюс

К аналогичным выводам приходит и Бюро авторского права США, несмотря на то, что в странах общего права, как принято считать, довольно низкий порог творческого вклада. В 2017 году был издан Компендиум практики Бюро - мануал для работников и прочих лиц, направляющий и обобщающий административную практику. В секции 306 содержится прямое указание на то, что охрана предоставляется только объектам, являющимся плодами человеческого творчества, “рождается из креативной силы человеческого разума”. В секции 313.2 поясняется, что “Офис не регистрирует работы, созданные сугубо механическим процессом, который производится случайно или автоматически без какого-либо вмешательства или творческого вклада со стороны человеческого автора”. Compendium of U.S. Copyright Office Practices // Library of Congress : [site]. 2017. URL: https://www.copyright.gov/comp3/ (Дата обращения: 31.03.2020).

Судебная практика Австралии также сообщает вывод о невозможности применять механизм авторского права к таким объектам. Верховный суд Австралии и Федеральный суд Австралии, например, указывают, что защита авторских прав на объект интеллектуальной собственности должна исходить из оригинальности результата. Решение Верховного суда Австралии от 22 апреля 2009 по делу «IceTV Pty Limited v Nine Network Australia Pty Limited». URL: eresources.hcourt.gov.au/showCase/2009/HCA/14; Решение Федерального суда Австралии от 2 марта 2012 по делу «Acohs Pty Ltd v Ucorp Pty Ltd 1» // URL: http://www8.austlii.edu.au/cgi-bin/viewdoc/au/cases/cth/FCAFC/2012/16.html ; При этом работа не будет оригинальной, если нельзя определить лицо или лиц, которые вложили авторский труд в создание результата. В то же время если круг таких лиц возможно определить, объект не может считаться оригинальным, если:

? отсутствует независимое интеллектуальное усилие / значимое интеллектуальное усилие людей, вложивших свой труд

? результат не обладает объективной формой

? человек не является автором, поскольку результат сгенерирован машиной Решение Федерального суда Австралии от 15 декабря 2010 по делу «Telstra Corporation Limited v. Phone Directories Company Pty Ltd». URL: http://www.austlii.edu.au/cgi-bin/sinodisp/au/cases/cth/FCAFC/2010/149.html

Таким образом, на наш взгляд, произведения, созданные искусственным интеллектом автономно, не могут охраняться как объекты авторского права. Пол Ламберт делает вывод о том, что сгенерированные компьютером работы не охраняются в рамках английского авторского права (копирайта), и для того, чтобы придать им такую охрану, правовой режим копирайта должен быть значительно расширен. Paul Lambert Computer generated works and copyright: selfies, traps, robots, AI and machine learning. 2017. // GoogleScholar

Схожую мысль выражает А. Гурко, предлагающий создать в российском законодательстве норму-исключение, допускающую правовую охрану объектов авторского права, не имеющих автора, так как по общему правилу отсутствие автора является преградой для правовой охраны произведений, пример тому - произведения фольклора, не имеющие автора и не являющиеся объектами авторского права. А. Гурко Указ. Соч. С. 15.

Сэм Рикетскон предлагает шаг, не меняющий столь резко природу авторского права: “такого рода результаты могут, или им следовало бы, получить охрану … либо в соответствии со специальным режимом sui generis в части 4 [Акта об авторском праве Австралии, посвящённую некоторым объектам смежных прав] или даже с теорией недобросовестной конкуренции”, добавляя, что ”они не должны проталкиваться в часть 3 [Акта об авторском праве Австралии, посвящённую объектам авторского права], описывающую авторов и их работы”. Цит. по: P. Lambert Op.Cit.. P. 10.

Этот подход по-своему оправдан. Действительно, институту смежных прав не чужда охрана объектов, не созданных творческим трудом - к таковым относятся все объекты смежных прав, кроме исполнения. В этом случае законодатель охраняет инвестиции, организационные усилия правообладателей. С этим отчасти соглашается Ю.С. Харитонова. Харитонова Ю.С. Правовой режим результатов деятельности искусственного интеллекта. М. : Статут, 2019. // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения 01.04.2020). Заметим, что такой правовой режим будет значительно менее противоречивым, чем расширение предмета авторского права, поскольку

Впрочем, Ю.С. Харитонова считает, что такое регулирование размывает систему регулирования смежных прав, так как теряется связь с авторским правом, а потому она предлагает вести речь о праве sui generis на создаваемые ИИ результаты. Ю.С. Харитонова Указ. соч.

В настоящий момент на законодательном уровне обсуждаемых вопрос не урегулирован однозначно ни в одной стране мира. На наш взгляд, исходя из того, что правовая охрана создаваемых ИИ объектов действительно позволила бы мотивировать развитие науки и техники, можно вести речь о включении этих объектов в предмет права интеллектуальной собственности. В то же время авторское право - неподходящий инструмент для такой правовой охраны, поскольку он охраняет творческое усилия автора, которого, как видно, не наблюдается со стороны человека и не может наблюдаться со стороны ИИ. В свою очередь охрана организационных усилий возможна как посредством существующего механизма смежных прав, так и, в случае неприятия подобного решения, посредством специального правового режима, который бы не включал в себя институт авторства и механизм творческого труда, которые вызывают в этом случае наибольшее противоречие.

3.3 Проблемы охраны объектов патентного права и иных результатов интеллектуальной деятельности, созданных автономным искусственным интеллектом

Большинство работ, в которых описываются результаты, созданные искусственным интеллектом, концентрируют внимание на объектах авторского права. Эту тенденцию можно объяснить тем, что традиционно именно объекты авторского права традиционно связывались с уникальной природой человеческого разума, его творческой индивидуальностью, как было отмечено в предыдущем параграфе. Созидательный ИИ, а особенно действующий автономно, вызывает в связи с этим особый интерес именно тогда, когда создаёт произведения. В то же время часть исследований посвящена именно творчеству ИИ в области патентного права, хотя, как отмечает П.М. Морхат, именно эта тема сегодня наименее проработана с точки зрения права. Петр Мечиславович Морхат Проблемы патентования изобретений, созданных юнитом искусственного интеллекта // Закон и право. 2018. №8. С. 40-43. С. 41

В свою очередь объекты патентного права также относятся к группе результатов интеллектуальной деятельности. В российском праве, как известно, они включают в себя изобретения и полезные модели - решения в научно-технической сфере - и промышленные образцы - решения в сфере дизайна. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть 4) от 18 декабря 2006 г. № 230-ФЗ (ред. от 18.07.2019). Статья 1349. // СПС КонсультантПлюс К результатам интеллектуальной деятельности относятся также относятся топологии интегральных микросхем, ноу-хау, исполнения, селекционные достижения, которым для удобства будет уделено внимание в этом параграфе. Поскольку многие работы обращаются именно к проблеме сгенерированных ИИ изобретений, выдержки из отдельных работ отсылают к изобретениям и изобретателям, однако нужно отметить, что в этих случаях речь можно вести о более широком круге лиц: об авторе решения в научно-технической сфере или даже об авторе объекта патентного права.