Принцип запрета дискриминации в сфере труда в российском и международном трудовом праве

Поскольку объем исследования не позволяет обратиться к специфике антидискриминационного регулирования, а также особенностей позитивной дискриминации иных категорий граждан (лица с ограниченными возможностями, с особенностями семейного статуса и прочее), целесообразным представляется вывод относительно общей ситуации дискриминационных проявлений в трудовых отношениях в России базировать на проведенном анализе дискриминационных проявлений и противодействия таковым в отношении женщин и несовершеннолетних.

В заключение, следует отметить, что в современных условиях борьба с дискриминацией включает не только ее запрет, но и меры, направленные на предупреждение дискриминационных проявлений. Особенности реализации таковых будут исследованы во второй главе настоящего исследования в рамках анализа правоприменительных аспектов противодействия дискриминации.

Важно также учитывать, что принцип недискриминации должен быть распространен на все отношения в сфере труда и занятости, включая доступ к труду и профессиональному обучению, а также по установлению сроков и условий труда. При этом он является универсальным и направлен на недопущение каких-либо различий между лицами, если они не связаны с деловыми качествами.

1.3 Принцип запрета дискриминации в правовых системах некоторых зарубежных стран

В условиях современной глобализации развитие практически всех общественных процессов происходит на основе не только сугубо национальных тенденций, но и с учетом подхода к решению определенных вопросов на территории зарубежных стран. Этот аспект напрямую касается юридической сферы, ведь формирование теоретических закономерностей любых правовых явлений на сегодня невозможен вне анализа зарубежного опыта.

Как отмечает Е.А. Мамай, зарубежный опыт способствует расширению наших представлений об исследуемых правовых явлениях; помогает взглянуть на ту или иную проблему иным образом; сопоставить собственные достижения с зарубежными; не тратить время на решение проблем, которые уже нашли решение на территории других стран. Мамай Е.А. К вопросу об использовании опыта зарубежных стран в совершенствовании качества отечественного законодательства. // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. - 2013. - № 22. - С. 220-222.

Кроме того, важно, что зарубежный опыт постоянно обновляется, совершенствуется, поэтому его исследование с целью выделения положительных элементов и определения путей их заимствования для РФ является актуальным и имеет как теоретическое, так и практическое значение.

Именно поэтому представляется необходимым и целесообразным для повышения эффективности противодействия дискриминации в сфере труда на территории РФ, является анализ зарубежного опыта правового регулирования этого вопроса, определение его положительных сторон и возможностей имплементации в национальную правовую систему.

Одним из самых весомых и интересных для рассмотрения является опыт Соединенных Штатов Америки (далее - США) в области правового регулирования дискриминации в труде и других сферах общественной жизни населения этой страны. Сам подход к дискриминации в США является крайне жестким и в некоторой степени категоричным, что обусловлено некоторыми историческими особенностями развития государства.

Принцип равенства закрепляется, например, в XIV поправке к Конституции СШАThe Constitution of the United States [Электронныйресурс]. // Режимдоступа: https://www.archives.gov/founding-docs/constitution(дата обращения: 18.02.2020)., которая указывает на недопустимость ущемления прав человека по его субъективным признакам в таких сферах, как образование, семейные и жилищные отношения, трудоустройство, избирательное право и правосудие. Под действие формулы о предоставлении равных прав подпадают лица, когда речь идет о возможной расовой дискриминации.

Кроме того, в течение многих лет данная страна наращивала огромный массив законодательных актов, нормы которых создали многочисленные правовые механизмы противодействия данному негативному явлению. Например, в соответствии с пунктом 3151 Закона США о занятости с 1946 г.The Employment act of 1946 [Электронныйресурс]. // Режимдоступа: https://www.law.cornell.edu/topn/employment_act_of_1946(дата обращения: 18.02.2020). («TheEmploymentactof 1946») ни одно лицо в США не может быть дискриминировано в сфере трудовых правоотношений по признакам пола, возраста, расы, цвета кожи, вероисповедания, национального происхождения или физических недостатков. Важным моментом данного законодательного акта является то, что его положения четко закрепляют роль и исключительные полномочия в сфере поддержки и обеспечения занятости населения страны, а также недопущения дискриминации в пределах его правового статуса.

Так, согласно указанному Закону Президент США:

- вводит в действие соответствующие программы по обеспечению занятости населения;

- формируя региональные программы, он должен поддерживать создание новых частных секторов производства и занятости в пораженных экономической депрессией районах с существенным уровнем безработицы:

- разрабатывает проекты по вопросам профессионального обучения и занятости населения.

В то же время Закон о занятости выступает одним из многих нормативно-правовых актов в ракурсе недопущения дискриминации в сфере труда. В общем, в США на базе международных стандартов в указанном направлении было сформировано отдельное звено законодательства, которое содержит огромный массив антидискриминационных положений. Да, весьма важным в этом направлении стал Закон США о гражданских правах от 1964 г.The Civil Rights Act of 1964 (Pub.L. 88-352, 78 Stat. 241, enacted July 2, 1964) [Электронныйресурс]. // Режимдоступа: http://crdl.usg.edu/events/civil_rights_act_1964/?Welcome(датаобращения: 18.02.2020). («CivilRightsActof 1964»).

Наряду с закреплением избирательных прав граждан и гарантий равноправия в общественных местах и ??в области образования, этот документ устанавливал свободу от дискриминации для всех лиц независимо от расы, цвета кожи, вероисповедания и этнического происхождения, определенным образом улучшил положение дел в сфере личных прав и свобод. Действие этого закона в дальнейшем расширили следующие документы:

- «Акт против дискриминации по возрасту в сфере занятости»The Age Discrimination in Employment Act of 1967 (ADEA; 29 U.S.C. § 621 to 29 U.S.C. § 634) [Электронныйресурс]. // Режимдоступа: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/29/chapter-14(датаобращения: 18.02.2020). («TheAgeDiscriminationinEmploymentAct") 1967 г.;

- «Акт об американцах с ограниченными возможностями»The Americans with Disabilities Act of 1990 or ADA (42 U.S.C. § 12101) [Электронныйресурс]. // Режимдоступа: https://www.ada.gov/pubs/adastatute08.pdf(датаобращения: 18.02.2020). («TheAmericanswithDisabilitiesAct») от 1990 г. с целью противодействия дискриминации лиц с физическими и психическими недостатками в сфере занятости, предоставления жилья, общественного благоустройства, образования, транспорта, связи, отдыха, социальной помощи, здравоохранения, избирательного процесса и доступа к общественным службам (но под понятие ограниченных возможностей не подпадали лица с «половыми отклонениями» - гомосексуализм, бисексуализм, трансвестизм, транссексуализм, педофилия, а также зависимость от злоупотребления алкоголем и немедицинского потребления наркотиков.

- Закон США о гражданских правах от 1991 г.CivilRightsActof 1991 [Электронный ресурс]. // Режим доступа: https://www.congress.gov/bill/102nd-congress/senate-bill/1745/actions?KWICView=false (дата обращения: 18.02.2020). («CivilRightsActof 1991») который фактически, стал новой редакциейодноименного акта 1964 г., целью которого было предоставление процессуальных гарантий защиты прав работников как частного, так и государственного сектора занятости от дискриминации на основании, расы, цвета кожи, вероисповедания и этнического происхождения, также пола, возраста или наличия инвалидности и т.д.

Необходимо также отметить меньшие по значению, но в некоторых аспектах важные нормативные акты трудовой отрасли, положение которых в той или иной степени регулируют вопросы недопущения дискриминации в сфере труда. См., например, Закон о равной оплате (1963 года), согласно которому работодатель обязан платить женщине не менее, чем мужчине, за равный труд; Закон о реабилитации инвалидов (1973 года), который запрещает дискриминацию инвалидов государственными ведомствами, подрядчиками и субподрядчиками, которые работают по контрактам с федеральными властями, а также организациями, получающими федеральную помощь; Закон об инвестициях в рабочую силу (1988 года), предусматривающий развитие профессиональной ориентации и подготовки, в том числе обеспечения граждан необходимой информацией для лучшей ориентации на рынке труда и выбора наиболее подходящего курса профессиональной подготовки.

В системе правового регулирования для недопущения дискриминации в сфере труда также большое значение играют нормативно-правовые акты не только трудовой, но и других отраслей права.

Так, в соответствии с принятым Конгрессом США в 2010 г. Законом о статистике преступлений на почве ненавистиHate Crime Statistics Act (As Amended, 28 U.S.C. § 534) [Электронныйресурс]. // Режимдоступа: https://ucr.fbi.gov/hate-crime/2010/resources/hate-crime-2010-hate-crime-statistics-act(дата обращения: 18.02.2020). («HateCrimeStatisticsAct») в государстве вводится отдельный учет «преступлений на почве ненависти», которые определены здесь как преступления, основанные на предубеждениях в отношении расы, религии, состояния здоровья, сексуальной ориентации или этнической принадлежности, в том числе в трудовой сфере. Этим же документом названы и конкретные посягательства, входящие в эту группу преступлений: умышленное убийство, изнасилование, нападение, запугивание, поджоги, уничтожение, повреждение собственности и вандализм.

На этом нормотворчество в сфере борьбы с «преступлениями на почве ненависти» в США не прекратилась - Закон о наказании за преступления на почве ненавистиHate Crimes Sentencing Enhancement Act of 1993 [Электронныйресурс]. // Режимдоступа: https://www.congress.gov/bill/103rd-congress/house-bill/1152(датаобращения: 18.02.2020). 1993 г. («HateCrimesSentencingEnhancementAct»), несколько усовершенствовав терминологию, определил «преступления ненависти» как преступления, в которых преступник намеренно выбирает жертву (или ее имущество) из-за фактической или предположительной, расы, цвета кожи, религии, национального происхождения, этнической принадлежности, пола, состояния здоровья или сексуальной ориентации.

Следующей страной, опыт которой следует проанализировать является Канада. Несмотря на высокую степень развития данной страны, дискриминация в сфере труда все еще остается важной проблемой, которая вызывает внимание государства. Так, многочисленные опросы показали, что каждый пятый канадец становился жертвой дискриминации на работе по признакам пола, сексуальной ориентации, расы, религиозных убеждений, возраста и т.д.Workplace Discrimination Still An Issue In Canada [Электронныйресурс]. // Режимдоступа: http://www.teamsters362.com/workplace-discrimination-still-an-issue-in-canada/ (датаобращения: 18.02.2020).

В то же время, в отличие от США, правовое регулирование недопущения дискриминации в сфере труда в Канаде имеет более систематизированную структуру. Гарантии запрета дискриминации определены в Канадской хартии прав и свобод Canadian Charter of Rights and Freedoms [Электронныйресурс]. // Режимдоступа: https://www.canada.ca/en/canadian-heritage/services/how-rights-protected/guide-canadian-charter-rights-freedoms.html (датаобращения: 18.02.2020). 1982 г., Канадском акте о правах человекаCanadianHumanRightsAct [Электронный ресурс]. // Режим доступа: https://laws-lois.justice.gc.ca/PDF/H-6.pdf(дата обращения: 18.02.2020). 1985 г. и Акте о равенстве в сфере занятости 1995 г. Хартия разработана в соответствии с положениями Всеобщей декларации прав человека"Всеобщая декларация прав человека" (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10.12.1948). // "Российская газета", 10.12.1998., и применяется ко всем гражданам Канады и устанавливает, что все лица равны перед законом и имеют равные права на защиту от любой дискриминации - расовой, дискриминации, основанной на национальном или этническом происхождении, религиозной, половой, возрастной или дискриминации ввиду умственных или физических недостатков.

В Канадском акте о правах человека перечень потенциальных оснований для дискриминации расширен - они включают расу, национальное или этническое происхождение, цвет кожи, вероисповедание, возраст, пол (а также состояние беременности), сексуальной ориентации, супружеское состояние, семейное положение, инвалидность и судимость за преступление, за которое было предоставлено помилование.

В Акте о равенстве в сфере занятости основное внимание уделяется вопросам равенства на рабочем месте. Этот акт принят с целью устранения ограничений при приеме на работу и занятости, с которыми сталкиваются женщины, представители коренных народов, лица с инвалидностью и представители видимых меньшинств.

Эти акты являются квази-конституционными, то есть их положения имеют преимущество в случае коллизий с положениями других законодательных актов. Таким образом, последние могут интерпретироваться в контексте, определяемом этими актами.Головкина О.В. Канадский мультикультурализм как основа национальной идентичности Канады. // Вестник ВолГУ. Серия 4, История. Регионоведение. Международные отношения. - 2004. - № 9. - С. 44-54.

Антидискриминационные нормы также закреплены в Трудовом кодексеCanadaLabourCode (R.S.C., 1985, c. L-2) [Электронный ресурс]. // Режим доступа: https://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/L-2/ (дата обращения: 19.02.2020). - ключевом кодифицированном акте трудовой отрасли права Канады. Важность этого акта проявляется в том, что его положения регулируют такие важные вопросы как:

- недопущение ущемления или ограничения трудовых прав в процессе увольнения;

- равенство заработной платы всех работников и недопустимости дискриминационной практики:

- запрет сексуально домогательства и т.д.

Важным для темы исследования является опыт правового регулирования недопущения дискриминации в сфере труда Европейского Союза (далее - ЕС). На сегодняшний день на территории стран-членов этой международной организации издан едва ли не самый большой массив нормативных актов антидискриминационной направленности. Ключевой особенностью правовых основ недопущения дискриминации в трудовой сфере ЕС является наличие двухуровневой системы правового регулирования. Первую составляют нормы правовых актов, изданных органами управления ЕС непосредственно, вторую - национальное законодательства стран-членов.

Так, на уровне ЕС следует отметить ряд значимых документов, положения которых играют большую роль, в сфере правового регулирования недопущения дискриминации.

Для стран-членов Европейского Союза перечисленные нормативно-правовые акты являются важным ориентиром в направлении создания собственных систем правовых основ недопущения дискриминации в сфере труда. В связи с этим положения законодательства ЕС имплементируются и дополняются в рамках национального законодательства стран-членов. При этом, данный факт никак не умаляет значимость зарубежного опыта правового регулирования недопущения дискриминации государств, входящих в состав Европейского Союза.

В частности, следует отметить в данном контексте подход Польши к этому вопросу. Основным правовым источником противодействия дискриминации в сфере труда на территории этой страны выступает Трудовой кодексKodekspracy 2020 - tekstjednolity. AktualnystanprawapracywPolsce [maj 2020] [Электронный ресурс]. // Режим доступа: https://strefabiznesu.pl/kodeks-pracy-2020-tekst-jednolity-aktualny-stan-prawa-pracy-w-polsce-maj-2020/ar/c10-14506815(дата обращения: 13.02.2020).. В «Общих положениях» Трудового кодекса Польши есть раздел «Равноправное отношение к работе».

Запрет трудовой дискриминации является одним из базовых принципов указанного акта, согласно которому работникам должен быть обеспечен равный (единственный) подход к принятию на работу и увольнение с работы, условиям труда, карьерного роста и доступа к обучению с целью повышения профессиональной квалификации. Кроме того, работники имеют право на равную оплату труда за равный или равноценный труд.

Кроме того, указанный нормативный акт устанавливает ответственность и санкции за нарушение антидискриминационных норм. В Трудовом кодексе Польши указывается, что лицо, в отношении которого работодатель нарушил принцип равного отношения к женщинам и мужчинам, имеет право на возмещение убытков в размере не ниже минимального вознаграждения, и не выше, чем шестикратный размер минимального вознаграждения.

Интересен опыт Франции в сфере противодействия дискриминации в области трудовой деятельности. Трудовое законодательство этого государства также представлено кодифицированным актом, устанавливающим значительный массив различных антидискриминационных запретов. Например, во Франции запрещено спрашивать женщину при приеме на работу, беременна ли она, кроме тех случаев, когда выполнение соответствующей работы может нанести вред здоровью женщины и будущего ребенка. К тому же французским работодателям запрещено указывать в рекламе вакансий предельный возраст при приеме на работу, за исключением случаев, когда он определен законодательством.Codedutravail (Versionconsolidйeau 27 avril 2020) [Электронный ресурс]. // Режим доступа: https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006072050(дата обращения: 17.02.2020).

Необходимо также отметить наличие достаточно серьезных санкций, установленных за нарушение лицами, которые используют наемный труд, антидискриминационного законодательства.

В то же время, далеко не во всех странах Европы правовое регулирование дискриминации в сфере труда осуществляется законодательными актами определенной отрасли права. В большинстве случаев издается единый закон или группа актов, которые касаются непосредственно вопросов дискриминации в комплексе. Например, в Швеции таким законом является Акт о борьбе с дискриминацией Закон о борьбе с дискриминацией (Свод законов Швеции, 2008:567) [Электронный ресурс]. // URL: http://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=6QkG1d%2FPPRiCAqhKb7yhsixMlkoQ%2FPgjLc5fcWxoQ203lQWoNYqrigFlk0uriddLoUn26NjaEvlWQREPAsVGTVXrAKANyfYfTF6%2B%2Fasx9frB6L3CDTkO9Ce0nxZG6icB(дата обращения: 11.02.2020). от 2009 г., который заменил 7 предыдущих законов, регулирующих дискриминацию в сфере труда и занятости:

- Акт о равных возможностях в сфере занятости;

- Акт о мерах по запрещению дискриминации в профессиональной жизни по признаку этнического происхождения, вероисповедания или других верований;

- Акт о запрете дискриминации в профессиональной жизни по признаку инвалидности;

- Акт о запрете дискриминации в профессиональной жизни по признаку сексуальной ориентации;

- Акт о равном отношении к студентам высших учебных заведений;

- Акт о запрете дискриминации;

- Акт о запрете дискриминационного или иного унизительного отношения к детям и школьникам.

Новым Законом было закреплено запрещение дискриминации, в том числе, на основании трансгендерной идентичности. Этот признак не регулировался в предыдущем законодательстве.

Положения акта касаются практически всех сфер жизни: профессиональной жизни, образования, политики и занятости и трудоустройства, создания и ведения бизнеса, профессионального признания, членства в различных организациях, товаров и услуг, жилищных условий, встреч и общественных событий, здравоохранения, социальных услуг, социального страхования, страхования от безработицы, финансовой помощи студентам, службы в вооруженных силах и государственной службы и занятости в государственных органах.

Совершенно противоположным в этом аспекте является опыт Великобритании, на территории которой вопрос недопущения дискриминации в сфере труда регулируются как трудовым законодательством, так и нормами специальных актов.

Отметим, что трудо-правовая отрасль в этой стране представлена ??большим кругом источников, к которым относятся: законы о труде, подзаконные акты, решения судов, коллективные договоры, акты хозяйственной власти, обычаи, ратифицированные конвенции. Большое значение в направлении недопущения дискриминации имеют именно законы и подзаконные нормативные акты, положения которых регламентируют продолжительность рабочего времени отдельных лиц, например, подростков, справедливость и равенство оплаты труда, надлежащие условия труда и т.д.

Специфическим источником трудового права по значению для Великобритании - выступают коллективные договоры. По сравнению с другими европейскими странами, коллективный договор в Великобритании - это своего рода «джентльменское соглашение», юридическая значимость которого достаточно слаба. Впрочем, на некоторых предприятиях Великобритании этой сделке отводят большую роль и регулируют ее нормами широкий круг вопросов, в частности, недопущение дискриминации в трудовой деятельности.Джилавян А.Д. Понятие коллективного договора в России и в некоторых зарубежных странах. // Пробелы в российском законодательстве. - 2010. - № 4. - С. 145-147.

К специальным нормативно-правовых актам, регулирующих вопросы недопущения дискриминации в различных сферах общественной жизни и трудовой в частности, относятся Закон о межрасовых отношениях 1976 г.RaceRelationsAct 1976 [Электронный ресурс]. // Режим доступа: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1976/74 (дата обращения: 12.02.2020)., Закон об общественном порядке 1986 г.PublicOrderAct 1986 [Электронный ресурс]. // Режим доступа: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/64/contents (дата обращения: 18.02.2020). и другие, запрещающие дискриминацию в том числе в сфере труда на основании сексуальной ориентации и обязывающие органы государственной власти способствовать обеспечению равных возможностей для женщин и мужчин и запретить дискриминацию по половому признаку и сексуальные домогательства при исполнении общественных функций. Также этими нормативно-правовыми актами был создан специальный орган по реализации законодательства по вопросам противодействия дискриминации - Комиссия по равенству и правам человека.

Обратим также внимание на опыт правового регулирования противодействия дискриминации в сфере труда стран постсоветского пространства, а именно ближайшего соседа - Республики Беларусь, так как правовая система последней больше схожа с национальной.

В частности, система недопущения дискриминации в Республике Беларусь основывается на нормах КонституцииКонституция Республики Беларусь 1994 г. (с изменениями и дополнениями, принятыми на республиканских референдумах 24 ноября 1996 г. и 17 октября 2004 г.) [Электронный ресурс]. // Режим доступа: http://www.pravo.by/pravovaya-informatsiya/normativnye-dokumenty/konstitutsiya-respubliki-belarus/ (дата обращения: 18.02.2020). этого государства, в котором отмечается, что все равны перед законом и имеют право без всякой дискриминации на равную защиту своих прав и законных интересов. Кроме того, каждый имеет право на достойный уровень жизни, включая достаточное питание, одежду, жилье и постоянное улучшение необходимых для этого условий. Государство гарантирует права и свободы граждан Беларуси, закрепленные в Конституции, законах и предусмотренные международными обязательствами государства. Лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере трудовых отношений, на основании положений ст. 14 Трудового кодекса Республики БеларусьТрудовой кодекс Республики Беларусь от 26 июля 1999 года № 296-З (с изменениями и дополнениями по состоянию на 18.07.2019 г.) [Электронный ресурс]. // Режим доступа: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30414859 (дата обращения: 15.02.2020). вправе обратиться в суд с соответствующим заявлением об устранении дискриминации.

Также проанализировать следует зарубежный опыт правового регулирования недопущение дискриминации в сфере труда других постсоветских государств. Например, в Грузии данный аспект регулируется как на уровне трудового законодательства, так и в нормах специального антидискриминационного. Главным актом трудового законодательства в этом государстве является Трудовой кодекс Трудовой кодекс Грузии (Контрольный текст по состоянию на 8.05.2019 N4586) [Электронный ресурс]. // Режим доступа: https://matsne.gov.ge/ru/document/view/1155567?publication=11 (дата обращения: 18.02.2020)., регулирующий трудовые и сопутствующие трудовым отношения.

Кроме Трудового кодекса важным антидискриминационным актом на территории этого государства является Закон Грузии «Об устранении всех форм дискриминации» Закон Грузии Об устранении всех форм дискриминации [Электронный ресурс]. // Режим доступа: https://matsne.gov.ge/ru/document/view/2339687?publication=1 (дата обращения: 17.02.2020).. Целью документа является устранение всех форм дискриминации и обеспечение для любых физических и юридических лиц равного пользования правами (например, в сфере труда), установленными законодательством Грузии, независимо от базовых общепризнанных обстоятельств, а также состояния здоровья, ограниченных возможностей, сексуальной ориентации, гендерной идентичности и выражения, политических или иных взглядов или других признаков.

Контроль и надзор за обеспечением и устранением дискриминации возлагается на специальное должностное лицо - Народного Защитника Грузии, который для выполнения возложенных на него полномочий:

- рассматривает заявления и жалобы физических или юридических лиц, или групп лиц, которые считают себя жертвами дискриминации;

- изучает факты дискриминации как при наличии заявления или жалобы, так и по собственной инициативе и выдает соответствующие рекомендации;

- готовит и направляет соответствующим учреждениям или лицам общие предложения по предотвращению дискриминации и борьбы против нее;

- разрабатывает необходимые законодательные изменения и в качестве законодательного предложения представляет их Парламенту Грузии;

- приглашает жертв дискриминации и лиц, осуществляющих вероятно дискриминационное действие, и стремится достичь завершения дела примирением сторон.

Не менее интересным является опыт Казахстана по правовому регулированию недопущения дискриминации в сфере труда. Главным в антидискриминационном законодательстве Казахстана выступает тот аспект, что на уровне трудового законодательства прямо установлены специальные антидискриминационные нормы.

При этом, признаются дискриминацией различия, исключения, предпочтения и ограничения, которые в соответствии с законами Республики Казахстан устанавливаются для соответствующих видов трудовой деятельности либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите. Лица, которые считают, что они подверглись дискриминации в сфере труда, вправе обратиться в суд или другие инстанции в порядке, установленном законами Республики Казахстан.Трудовой кодекс Республики Казахстан от 23 ноября 2015 года № 414-V (с изменениями и дополнениями по состоянию на 01.01.2020 г.). // "Егемен?аза?стан" 25.11.2015 ж., № 226 (28704).

Итак, анализ зарубежного опыта показал различные наличие модели правового регулирования недопущения дискриминации в сфере труда. Специфика их практического применения и возможности частичного рецепирования в российском законодательстве будут проанализированы в соответствующем подразделе второй главы настоящего исследования.

1.4 Соотношении принципа запрета дискриминации с принципом единства и дифференциации правового регулирования

Как было установлено в предыдущих параграфах проведенного исследования, в целом принципы недискриминации и равенства прав и возможностей, достаточно часто реализуемый в трудовых отношениях, являются взаимодополняющими; при этом недопущение дискриминации может рассматриваться как один из элементов обеспечения фактического равенства прав и возможностей работников. Ведь отсутствие дискриминации в обществе свидетельствует о существовании равенства и наоборот.

С другой стороны, поскольку дискриминация всегда приводит к нарушению равенства, то исследование сущности последнего является исходной точкой для определения содержания дискриминации. Кроме того, как отмечает М.С. Супрунова, «под влиянием идеи правового равенства как требования честного равенства возможностей смещаются акценты и в понимании принципа запрета дискриминации. В современной интерпретации он означает запрет необоснованного различного отношения ... к лицам, которые находятся в одинаковой ситуации одинакового подхода к лицам, которые находятся в разных ситуациях» Супрунова М.С. Дискриминация как объект общеправового анализа: дисс. …к.ю.н. - Нижний Новгород, 2007. - С. 29..

То есть для отдельных категорий работников государство должно устанавливать определенные льготы и преимущества с целью обеспечения равенства возможностей, а отказ от их предоставления тоже свидетельствует о дискриминации. Исследование дискриминации позволяет выявить, какие отступления от равенства являются обоснованными и социально оправданными.

Наличие дополнительных наравне с общими гарантий для отдельных групп работников составляет сущность следующего принципа трудового права - единства и дифференциации в правовом регулировании труда. Еще О.В. Смирнов отмечал, что этот принцип требует, чтобы в нормах трудового права, регулирующих труд рабочих и служащих, учитывалось не только общее и особенное в условиях их труда, но и оптимальное сочетание общего и особенного. Смирнов О.В. Основные принципы советского трудового права. - М.: Юрид. лит., 1977. - С. 120.

В трудовом праве дифференциация заключается преимущественно в установлении дополнительных правовых гарантий для отдельных категорий работников, с помощью которых можно учесть как объективные качества выполняемой работы, так и субъективные особенности работников. Касьяненко Т.С. Единство и дифференциация правового регулирования трудовых отношений. // ВЭПС. - 2014. - № 3. - С. 135-139. Учитывая, что отдельные группы лиц на рынке труда являются менее конкурентоспособными, дифференциация обеспечивает достижение равенства их возможностей наравне с другими группами. При этом дифференциация, если она преследует легитимную цель, не считается дискриминацией.

В целях раскрытия проблематики соотношения принципов запрета дискриминации, а также дифференциации и единства, следует прежде всего дать обзорную характеристику указанных понятий и отметить их сходные и различные черты.

Так, под понятием «дифференциация» составители Советского энциклопедического словаря понимали «разделение, расчленение целого на различные части, формы и степени». Дифференциацию также определяют из-за различий в содержании правового регулирования, обусловленные объективно существующими факторами, или как присущий праву способ урегулирования общественных отношений, необходимый для создания гарантий соблюдения дискриминации. Лютов Н.Л., Герасимова Е.С. Дискриминация в сфере труда: вопросы эффективности норм и правоприменительной практики. // Актуальные проблемы российского права. - 2016. - № 3 (64). - С. 100-108.

Также встречаются определения дифференциации как «любой дискриминации, зависимой от тех или иных условий и закрепленной в нормах» Исаева Е.А. Предотвращение дискриминации в трудовых отношениях: теоретические аспекты и юридическая практика по опыту США: дисс. …к.ю.н. - Ярославль, 2008. - С. 36-37., то есть, при таком подходе дифференциация - это фактически узаконенная дискриминация. При этом принцип единства в данном случае будет служить основой для разграничения допустимого либо недопустимого ограничения прав лица, то есть, благодаря его использованию будет разрешаться вопрос уместности ограничений трудовых прав конкретного лица (или различных лиц в типовых ситуациях) в рамках дифференцированного подхода.

Приведенные аспекты лишь частично дают возможность понять отличие приведенных понятий. Международно-правовыми документами закреплено, что дифференциация, то есть различия, само по себе не является дискриминацией. Так, Конвенция о дискриминации в области труда и занятости № 111 устанавливает, что любое различие, недопущение или предпочтение в отношении определенной работы, основанное на специфических требованиях к этой работе не считается дискриминацией.

При этом, дифференциация является одним из необходимых условий реализации принципа равенства, а этот принцип выступает основой для проведения дифференциации; соответственно, дискриминация - этонезаконная дифференциация.

Таким образом, понятие «дифференциация» шире, чем понятие «дискриминация», так как не каждое различие в отношении является дискриминацией, однако является дифференциацией. Соответственно, дискриминация может выражаться и в установлении различий в правовом регулировании (чрезмерной дифференциации), и в недифференцированном, уравнительном подходе к субъектам, находящимся в различных ситуациях.

Отдельно следует обратиться и к сущности категории «позитивные действия», являющейся родственной для принципов недопущения дискриминации, а также принципов дифференциации и единства.

Так, общие гарантии недискриминации, которые распространяются на всех работников, не всегда могут обеспечить реальное равенство возможностей для отдельных их категорий. В первую очередь, речь идет о тех группах лиц, подвергавшихся дискриминации на протяжении длительного исторического периода и в отношении которых, существует больше стереотипов и предубеждений.

Именно поэтому, в рамках осуществления государственной политики по обеспечению равенства возможностей особое внимание необходимо сосредоточить на повышении конкурентоспособности и мобильности отдельных групп работников на рынке труда. Специальные нормы трудового законодательства, устанавливающие дополнительные преимущества для таких категорий, являются сущностью дифференциации в правовом регулировании труда и позитивных действий («affirmativeaction»), которые впервые были внедрены президентом США Д. Кеннеди в 1961 г. в качестве метода устранения дискриминации, которая сохранялась в обществе, несмотря на провозглашенное законодательством равенство.

Согласно распоряжению №10925 был создан «Комитет по равным возможностям трудоустройству и мандатам», а также определено, что проекты, которые финансируются из федерального бюджета, должны предусматривать «позитивные действия» для обеспечения найма и занятости, свободных от расовых предубеждений. Brunner B.A. History and Timeline of Affirmative Action [Электронныйресурс]. // Режимдоступа: https://www.infoplease.com/history/us/affirmative-action-history (датаобращения: 18.02.2020). В 1967 г. до этого распоряжения были внесены изменения, в результате чего позитивные действия распространились также на борьбу с дискриминацией по признаку пола. В последующие годы в США было изданы еще ряд нормативных документов, которые утверждали политику позитивных действий (например, Распоряжение №11246 президента Л. Джонсона 1965 г., «Филадельфийский приказ» президента Р. Никсона 1969 г.). См. там же.

Политика позитивных действий начала внедряться и в других странах, а позже получила нормативную регламентацию на международном уровне. Примером самого раннего международного договора в этой сфере является Конвенция МОТ № 107 "О защите и интеграции коренного и другого населения, ведущего племенной и полуплеменной образ жизни, в независимых странах"Конвенция N 107 Международной организации труда "О защите и интеграции коренного и другого населения, ведущего племенной и полуплеменной образ жизни, в независимых странах" (Заключена в г. Женеве 26.06.1957) (с изм. от 27.06.1989). // Конвенции и рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1957 - 1990. Т. II.- Женева: Международное бюро труда, 1991. С. 1173 - 1183. от 26 июня 1957, ст. 3 которой закрепляла, что пока социально-экономическое и культурно-бытовое положение такого населения не позволит ему пользоваться преимуществами общего законодательства страны, в состав которой оно входит, принимаются особые меры по защите его труда.

Необходимость внедрения позитивных действий в современный период предусматривается, в частности, Международной конвенцией о ликвидации всех форм расовой дискриминации, Конвенции ООН о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин, Конвенцией ООН о правах инвалидовКонвенция о правах инвалидов (Принята резолюцией 61/106 Генеральной Ассамблеи от 13 декабря 2006 года) [Электронный ресурс]. // Режим доступа: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/disability.shtml (дата обращения: 18.02.2020). и др.

Как отмечается Комиссией ООН по правам человека в докладе «Расизм, расовая дискриминация, ксенофобия и все формы дискриминации» 2006 г., Равенство на рынке труда может быть достигнуто только тогда, когда принимаются во внимание нынешние последствия дискриминационной практики в прошлом.Расизм, расовая дискриминация, ксенофобия и все формы дискриминации [Электронный ресурс]. // Режим доступа: https://undocs.org/pdf?symbol=ru/E/CN.4/2006/54 (дата обращения: 18.02.2020). Похожую позицию высказывает М.С. Супрунова, отмечая, что там, где недавно была распространена нарочитая дискриминация, не следует удивляться, тому когда отброшенные группы стоящих перед видимыми трудностями, пытаются получить новые, теперь открытые перед ними возможности. Супрунова М.С. Дискриминация как объект общеправового анализа: дисс. …к.ю.н. - Нижний Новгород, 2007. - С. 40.

По мнению А.В. Алешиной и В.А. Косовской целью позитивных действий являются «исправления результатов прошлой или существующей дискриминации путем предоставления преимуществ представителям классов, которые ранее имели ограниченные возможности»Алешина А.В., Косовская В.А. Международно-правовые стандарты в сфере недопущения дискриминации трудящихся. // Общество. Среда. Развитие (Terra Humana). - 2014. - № 2 (31). - С. 95-98.. По мнению Мак КинаВарвика, «они применяются для обеспечения надлежащего прогресса целевых групп, для сохранения их самобытности или достижения настоящего правового равенства в осуществлении прав и свобод»Warwick Mc Kean Equality and Discrimination under International Law. - Oxford: Oxford University Press, 1985. - Р. 6..

Таким образом, позитивные действия внедряются и реализуются с целью устранения фактического неравенства между определенными категориями лиц, особенно если они подвергались притеснениям в обществе на протяжении длительного периода.

При этом, позитивные действия следует отделять от дифференциации и единства в правовом регулировании труда. Ведь специальные нормы, которые выражают дифференциацию, принимаются в связи с существованием объективных различий между отдельными группами лиц, тогда как в рамках политики позитивных действий, такие нормы внедряются с целью устранения дисбаланса между возможностями отдельных категорий работников на равных условиях реализовывать трудовые права. Они всегда носят временный характер и должны действовать до восстановления фактического равенства соответствующей группы, иначе могут привести к дискриминации уже «нельготных» групп работников.

Достаточно четко требования к позитивным действиям сформулированы в американской правовой доктрине, в частности, в меморандуме Б. Клинтона от 19 июля 1995 г., где подчеркивается необходимость устранения программ, устанавливающих абсолютные квоты, создающие преференции для неквалифицированных субъектов, что провоцирует обратную дискриминацию взамен достижения эффекта достижения равных возможностей. Brunner B.A. History and Timeline of Affirmative Action [Электронныйресурс]. // Режимдоступа: https://www.infoplease.com/history/us/affirmative-action-history(датаобращения: 18.02.2020).

Таким образом, категории «дифференциация» и «дискриминация» имеют общие признаки, в частности, могут осуществляться по одинаковым признакам (возраст, пол, состояние здоровья и т.п.), а если речь идет о прямой дискриминации, она, как и дифференциация, будет заключаться в существовании специальных положений, которые устанавливают различия в правовом регулировании. С другой стороны, дифференциация и дискриминация противоположныпо смыслу - дифференциацияобеспечивает равенство возможностей, тогда как дискриминация приводит к неравенству.

Исходя из указанного, принцип недопущения дискриминации не исключает, а предполагает существование дифференциации в правовом регулировании труда определенных категорий лиц. Однако необходимо учитывать, что дифференциация должна осуществляться только в условиях необходимости и с умным учетом объективных различий между определенными группами лиц, иначе она превращается в дискриминацию.

Таким образом, принцип единства правового регулирования в трудовых отношениях применимо к отдельных категориям лиц, пользующихся особыми привилегиями в связи со специальным статусом, ограничивает воплощение принципа запрета дискриминации и на основе дифференцированных подходов требует соблюдения разумного баланса между запретом дискриминации и позитивной дискриминацией.

Что же касается применимости концепта позитивных действий и его сущности в соотношении с принципами запрета дискриминации, а также принципов дифференциации и единства, следует отметить следующее. Поскольку в демократическом государстве основное внимание должно быть уделено решению вопросов трудоустройства не императивным, а диспозитивным методов, необходима разработка мероприятий, которые заинтересовали бы работодателя в трудоустройстве женщин, лиц с семейными обязанностями, молодежи, инвалидов и других уязвимых групп населения.

Такие меры, как налоговые льготы, полное или частичное возмещение стоимости создания и поддержки квотированных рабочих мест, уменьшение размера единого социального взноса за таких лиц (за счет частичной их уплаты государством), использование других экономических поощрений работодателей, использующих труд указанных категорий, будет способствовать улучшению ситуации на рынке труда. Только в таком случае можно достичь баланса интересов работников и работодателей и создать условия для обеспечения фактического, а не формального равенства уязвимых групп лиц.

Глава 2. Правоприменительная практика и механизмы реализации принципа защиты равенства возможностей

2.1 Правоприменительная практика в России

Дискриминация прямо запрещена Конституцией РФ, КоАП РФ (ст. 5.62), ТК РФ (ст. 3), признана российскими законодателями уголовно наказуемым деянием в случае совершения с использованием служебного положения (ст. 136 Уголовного кодекса Российской Федерации"Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 07.04.2020) (с изм. и доп., вступ. в силу с 12.04.2020). // "Собрание законодательства РФ", 17.06.1996, N 25, ст. 2954.).

Казалось бы, что подобных запретительных норм должно быть достаточно для эффективного искоренения дискриминации. При этом реалии российской общественной жизни свидетельствуют об обратном: налицо дискриминация мигрантов, женщин в сфере трудовых отношений.Муравьева М. Г. Проблемы дискриминации российских женщин в контексте международных стандартов защиты прав человека // ред. 2009. № 12. С. 27-43.

Рассмотрев теоретические аспекты дискриминации и отличие ее от формально схожих правовых явлений, считается важным в данном вопросе рассмотреть также судебную практику.

Довольно часто от дискриминации страдают беременные женщины или женщины, находящиеся в декретном отпуске. Так, например, Ногинский городской суд рассматривал трудовой спор по вопросу сокращения женщины, находящейся в декретном отпуске.Решение Ногинского городского суда от 20.03.2018 по делу № 2-1170/2018 ~ М-293/2018 [Электронный ресурс]. // Режим доступа: https://noginsk--mo.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&srv_num=1&name_op=case&case_id=99633581&case_uid=b1c6e978-4d75-4cdb-a580-047ab63f4738&delo_id=1540005 (дата обращения: 18.02.2020). Из объяснений истца и представленных доказательств усматривается следующее.

Приказом от 15.10.2017 №1254 Деревянко Ю.А. принята на должность диспетчера ООО «Энерготек», с ней заключен трудовой договор.

Указанное усматривается из трудовой книжки (л.д.34-51), трудового договора №16987 от 16.10.2017 (л.д.33-35).

Приказом от 30.01.2018 №4587 Деревянко Ю.А. уволена из ООО «Энерготек» по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (сокращение численности или штата работников) (л.д.5).

10.02.2018 по почте истец получила трудовую книжку, приказ об увольнении и иные документы, связанные с увольнением (л.д. 52-53).

В период увольнения Деревянко Ю.А. находилась в отпуске по уходу за ребенком до 3 лет (л.д.37-43).

Таким образом, из представленных истцом доказательств следует, что о предстоящем увольнении в связи с сокращением штата работников работодатель Деревянко Ю.А. не предупреждал за 2 месяца, ей не были предложены вакантные должности, в день увольнения истец не была ознакомлена с приказом об увольнении, ей не была вручена трудовая книжка, а также не был произведен окончательный расчет.

В решении суда было сказано о том, что приказ об увольнении нужно считать недействительным, истицу приказано восстановить в должности.

Но также нередки случаи, когда суд встает на сторону работодателя при вопросах дискриминации в отношении женщин с детьми.

Так, Коверина О.В. обратилась в Боханский районный суд Иркутской области с иском Муниципальному детскому учреждению дополнительного образования «Боханская детская школа искусств» о признании увольнения с должности бухгалтера незаконным.Решение Боханского районного № 2-435/2018 2-435/2018~М-414/2018 М-414/2018 от 11 октября 2018 г. по делу № 2-435/2018 [Электронный ресурс]. // Режим доступа: https://sudact.ru/regular/doc/AF5TVH3VjcWQ/ (дата обращения: 15.03.2020).

Коверина О.В. утверждала, что Клементьева В.М., являясь руководителем отдела культуры, оказывала давление на директора ДШИ с целью увольнения истца с должности бухгалтера в связи с чем, по мнению истца, допустила дискриминацию в отношении неё.

В судебном заседании истец Коверина О.В. пояснила, что на период заключения с ней срочного трудового договора она работала на постоянной основе главным бухгалтером. В связи с открытием листка о нетрудоспособности в связи с осуществлением ухода за больным ребёнком, она предупредила своего работодателя - директора ДШИ Шоболову Т.Ш. о выполнении ею своих должностных обязанностей на дому, для чего бухгалтерские документы, хранящиеся на бумажном носители, были ею перенесены домой.

В период ухода за больным ребенком, истек срок срочного трудового договора. Как утверждает работодатель, Коверина О.В. была об этом предупреждена и приглашена для окончательного расчета и выдачи трудовой книжки по телефону. Данный разговор слышали и подтверждают работники детской школы искусств.

Коверина О.В. не явилась в детскую школу искусств, но продолжала самовольно, будучи уволенной с должности бухгалтера, используя электронный ключ доступа, входить в систему и направлять отчеты. Она полагала, что после окончания срока трудового договора она продолжала работать, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок. Суд решил отказать в удовлетворении исковых требований Ковериной О.В., т.к. посчитал, что действия работодателя законны, а в трудовых отношениях истец с отделом культуры, возглавляемым Клементьевой В.М. не состояла, ответчик Клементьева В.М. работодателем истца не являлась, в связи с чем не могла проявлять в отношении нее дискриминацию.

Остро стоит вопрос дискриминации во время установления причин увольнения работников. Здесь работодатель имеет множество «лазеек», благодаря которым он может уволить работника без причин, связанных с его трудовыми навыками, компетенциями или квалификацией. Указанное можно иллюстративно представить на основе анализа Решения Орджоникидзевского районного судапо делу № 2-1993/2010Решение Орджоникидзевского районного суда от по делу № 2-1993/2010 [Электронный ресурс]. // Режим доступа: http://www.gcourts.ru/case/783667 (дата обращения: 15.03.2020).. Так, Т.И. Емельяненко обратилась в суд с исками к ОАО «ММК» об установлении фактов дискриминации в сфере труды, взыскании компенсации морального вреда. Истица пояснила, что работодателем грубо нарушались ее конституционные и трудовые права на равные условия труда без дискриминации, под угрозой сокращения и в наказание за ее восстановление ее ежедневно принуждали заниматься работой, не обусловленной трудовым договором, -- принудительным трудом. А именно в течение указанных периодов ежедневно приходили телефонограммы и письма на адрес места ее работы с требованием идти в отдел кадров для ознакомления с вакансиями. Сотрудники отдела кадров являлись в рабочее время на ее рабочее место и принуждали ее знакомиться со списками вакансий, принуждали брать ежедневно направления на работу. Она вынуждена была ходить по направлениям. Считает, что у нее неравные права с другими сокращаемыми работниками, поскольку она в результате этого должна была работать без обеда и задерживаться на работе.

В процессе судом было установлено, что в отношении Т.И. Емельяненко осуществляется процедура сокращения. Суд указал на то, что в соответствии с Конвенцией № 111 МОТ «О дискриминации в области труда и занятий», принятой 25 июня 1958 года и вступившей в силу для СССР 04 мая 1962 года, дискриминация представляет собой нарушение прав, провозглашенных во Всеобщей декларации прав человека. Термин «дискриминация» в соответствии со ст. 1 Конвенции включает:

а) всякое различие, исключение или предпочтение, основанное на признаках расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, национальной принадлежности или социального происхождения и имеющее своим результатом ликвидацию или нарушение равенства возможностей или обращения в области труда и занятий;

б) всякое другое различие, исключение или предпочтение, имеющее своим результатом ликвидацию или нарушение равенства возможностей или обращения в области труда и занятий, как они могут быть определены заинтересованным членом Организации по консультации с представительными организациями предпринимателей и трудящихся, где таковые существуют, и с другими соответствующими органами.