Принцип запрета дискриминации в сфере труда в российском и международном трудовом праве

Всякое различие, исключение или предпочтение, основанное на специфических требованиях, связанных с определенной работой, не считается дискриминацией. В соответствии со ст. 8 Конституции РФ в Российской Федерации гарантируется, в том числе, свобода экономической деятельности. Указанное конституционное положение предполагает наделение работодателя правомочиями, позволяющими ему принимать необходимые кадровые решения.

Работодатель, в целях осуществления эффективной экономической деятельности организации, вправе усовершенствовать ее организационно-штатную структуру путем сокращения численности или штата работников, вправе расторгать трудовые договоры с работниками по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, соблюдая при этом установленный порядок увольнения.

С учетом изложенного суд приходит к выводу, что принятое ОАО «ММК» решение о сокращении штата принято в рамках предоставленных ему правомочий. Принятием данного решения права работника, предусмотренные ст. 37 Конституции РФ, не нарушаются. Поскольку права и свободы гражданина, не должны нарушать права и свободы других лиц, защита прав и свобод одних не должна приводить к отрицанию прав и свобод других, а возможные ограничения посредством федерального закона должны преследовать конституционно значимые цели и быть соразмерны им.

Нередко работодатель отказывает в приеме на работу в том случае, если он состоял в каких-либо отношениях с родственниками, друзьями, знакомыми соискателя, и эти отношения имею отрицательный окрас.

Проиллюстрировать указанное можно на примере рассмотренного Варгашинским районным судом гражданского дела №2-315/2018Решение Варгашинского районного суда № 2-315/2018 2-315/2018~М-257/2018 М-257/2018 от 25 октября 2018 г. по делу № 2-315/2018 [Электронный ресурс]. // Режим доступа: https://sudact.ru/regular/doc/02cZNry2uimV (дата обращения: 15.03.2020)., в котором Зацепин А.В. обратился в суд с иском к Администрации МО Дубровинского сельсовета о признании незаконным отказа в заключении трудового договора. 28.03.2018 года Зацепин А.В. пришел на собеседование в Администрацию МО Дубровинского сельсовета Варгашинского района Курганской области на должность пожарного-водителя МППО. В ходе собеседования стороны пришли к тому, что если Зацепин А.В. пройдет медицинскую комиссию, то сможет приступить к работе 01.05.2018.

06.04.2018 по направлению работодателя Зацепин А.В. прошел медицинскую комиссию, препятствий для приема на данную работу установлено не было. Однако 01.05.2018 работодатель к работе его не допустил, ссылаясь на то, что вакансия откроется только с 01.06.2018. Зацепина А.В. снова просили подождать, а 15.06.2018 на данную должность работодателем был принят другой работник.

Зацепин А.В. считает, что с ним не захотели заключать трудовой договор по причине того, что его мама имела негативный опыт общения с главой Дубровинского сельсовета.

Зацепин А.В. настаивал на том, чтобы с ним заключили трудовой договор, а также выплатили убытки, понесенные им, и компенсацию морального вреда.

Решением суда Зацепина А.В. приняли на работу на должность пожарного-водителя МППО, а также выплатили расходы, связанные с прохождением медицинской комиссии.

Достаточно частыми являются случаи, когда соискатель всеми силами пытается доказать дискриминацию, которой подвергся, при приеме на работу, но в силу недостаточности доказательств суд не принимает во внимание данное явление.

К примеру, в рамках рассмотренного Кудымским городским судом гражданского дела № 2-1198/2018Решение Кудымского городского суда № 2-1198/2018 2-1198/2018~М-1181/2018 М-1181/2018 от 23 октября 2018 г. по делу № 2-1198/2018 [Электронный ресурс]. // Режим доступа: https://sudact.ru/regular/doc/BoJD988wLd1r/ (дата обращения: 15.03.2020)., в котором Гусельникова С.А. обратилась в суд с иском к МУ «Управление образования администрации Кудымкарского муниципального района» о признании приказа об увольнении необоснованным.

В обосновании своего требования она указала, что на основании срочного трудового договора от 09.09.2015г., заключенного с МУ

«Управление образования администрации Кудымкарского муниципального района», она была назначена на должность директора МАОУ «Гуринская средняя общеобразовательная школа» (далее по тексту - МАОУ «Гуринская СОШ») на срок до 10.09.2018 г.

Ранее, 31.08.2018г. она получила уведомление о том, что с 11.09.2018 г. трудовой договор будет прекращен в связи с истечением срока его действия, в котором также сообщалось о необходимости в срок до 07.09.2018г. подать заявление о продолжении работы путем заключения срочного трудового договора сроком на 1 год.

Далее 05.09.2018 г. в адрес работодателя ею было предоставлено заявление о заключении срочного трудового договора на 1 год. Однако, 06.09.2018г. она получила уведомление о том, что трудовой договор с ней будет прекращен и с 10.09.2018г. она будет уволена, необходимо получить трудовую книжку.

Спустя несколько дней, 10.09.2018 г. она повторно представила работодателю заявление о заключении срочного трудового договора на 5 лет, но этим же числом была уволена по п.1 ст.79 ТК РФ.

Гусельникова С.А. считает увольнение незаконным, поскольку изначально работодателем было объявлено намерение заключить с ней трудовой договор, в указанный в уведомлении срок она представила работодателю все необходимые документы. Кроме того, занимая должность директора с 2010 года, нареканий в работе со стороны работодателя не возникало, к дисциплинарной ответственности она не привлекалась. Напротив, школой было получено множество наград, званий, денежных премий; она, как директор, награждена грамотой Министерства образования и науки Пермского края. Считает, что оснований для отказа в заключении очередного срочного трудового договора у работодателя не имеется.

Однако суд, в своем решении, ссылается на то, что доказательств наличия дискриминационных действий работодателя гражданкой Гусельниковой С.А суду не представлено, а также анализ обстоятельств, сопутствующих ее обращению с заявлением о приеме на работу, и оснований, послуживших отказом в удовлетворении ее просьбы, не свидетельствует о наличии дискриминации.

Еще одним примером, когда суд посчитал, что доказательств в признании дискриминации в отношении соискателей недостаточно, дело Зиманова А.М., по которому 22.10.2018 было вынесено решение Поронайским городским судом (дело № 2-1283/2018)Решение Поронайского городского суда № 2-1283/2018 2-1283/2018~М-1062/2018 М-1062/2018 от 22 октября 2018 г. по делу № 2-1283/2018 [Электронный ресурс]. // Режим доступа: https://sudact.ru/regular/doc/ZwqL7IYX05QP/ (дата обращения: 15.03.2020)..

10.09.2018 Зиманов А.М. прошел собеседование в ООО «СК«Мостотрест», получил направление на прохождение предварительного медицинского осмотра, вечером этого же дня по телефону мастер участка Микитенко А.В. сообщил, что в трудоустройстве ему отказано из-за того, что ранее он отстаивал своих трудовые права в суде с бывшем работодателем.

Посчитав, что работодатель отказал в приеме на работу незаконно, Зиманов А.М. обратился в суд с иском к Поронайскому участку общества с ограниченной ответственностью «СК «Мостотрест» с требованием признания данного факта.

Суд в удовлетворении исковых требований гражданина Зиманова А.М. отказал, ссылаясь на то, что никаких аудио-видео доказательств не предоставлено, а значит признать данные действия работодателя незаконными оснований нет. Также в своем решении суд поясняет, что Трудовой кодекс РФ не ограничивает право работодателя, предусмотренное ст. 22 ТК РФ, самостоятельно, под свою ответственность принимать кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала).

Еще одним примером служит дело Кузнецова А.В., который подал иск в суд к ОАО "Российские железные дороги" в лице локомотивного эксплуатационного депо Бабаево (ТЧ-22) - структурному подразделению Октябрьской дирекции тяги - филиалу ОАО "РЖД".

Кузнецов А.В. считает, что ему отказали в приеме на работу незаконно. При этом, утверждает Кузнецов А.В., работодатель отказался предоставить ему официальный письменный отказ в приеме на работу.

В мае 2016 года на интернет-сайте "Авито" Кузнецов А.В. нашёл объявление локомотивного эксплуатационного депо Бабаево о наличии свободной вакансии помощника машиниста электровоза с окладом 30 000 рублей.

Так, 17.05.2016 он приехал в г. Бабаево Вологодской области, обратился в депо по вопросу вакантной должности, прошёл собеседование с руководителем депо, ему дали список необходимых документов для трудоустройства, направление на прохождение медицинской комиссии.

Он снял номер в гостинице «Лесная» в г. Бабаево и начал проходить медицинскую комиссию, по итогам прохождения которой 07.06.2016 получил положительное заключение врачей-специалистов НУЗ «Узловой поликлиники на ст. Бабаево ОАО «РЖД».

Далее он предоставил документы в депо, в том числе положительную характеристику из эксплуатационного депо Буй от 07.05.2013 года.

В ходе судебного разбирательства сторона защиты утверждала, что на собеседовании никакой характеристики с прежнего места работы предоставлено не было.

В ходе телефонной беседы была выявлена причина увольнения Кузнецова А.В. с прежнего места работы - Кузнецов А.В. 02.05.2013 при прохождении предрейсового медицинского осмотра был отстранен от поездки по факту обнаружения признаков алкогольного опьянения.

Данные, полученные в результате разговора с бывшим работодателем, были доложены Кузнецову А.В. Сторона защиты утверждала, что отказа в приеме на работу не было, т.к. как только Кузнецов А.В. услышал информацию о разговоре, начал кричать, забрал все свои документы и ушел.

Суд решил, что оснований в признании отказа в приеме на работу незаконным не было, за неимением доказательств.

Также работодатель может попросить работника уволиться по собственному желанию, считая, что данный сотрудник перестал подходить по какой-либо причине, под угрозой увольнения по нежелательной статье.

Так случилось и с гражданкой Завьялковой И.Н. (Решение Шарьинского районного суда от 15.10. 2018 по делу № 2-567/2018 Решение Шарьинского районного суда № 2-567/2018 от 15 октября 2018 г. по делу № 2-567/2018 [Электронный ресурс]. // Режим доступа: https://sudact.ru/regular/doc/rahXd0HowTmx/ (дата обращения: 15.03.2020).), которая утверждала, что работодатель заставил ее написать заявление на увольнение 08.08.2018 задним числом, т.е. 18.05.2018 под угрозой увольнения за систематические прогулы.

Завьялкова И.Н. написала заявление на увольнение по собственному желанию, но предполагала, что работодатель решил с ней перестать сотрудничать по причине ее пенсионного возраста.

Суд вынес решение об отказе в удовлетворении иска Завьялкиной И.Н., т.к. посчитал, что сторона защиты доказала отсутствие дискриминации в отношении истца, предоставив документы об увольнении по собственному желанию от 18.05.2018, написанные собственноручно Завьялкиной И.Н.

Примером этой же ситуации служит Решение Ленинского районного суда от 15.10. 2018 г. по делу № 2-4185/2018 Решение Ленинского районного суда № 2-4185/2018 2-4185/2018~М-4156/2018 М-4156/2018 от 15 октября 2018 г. по делу № 2-4185/2018 [Электронный ресурс]. // Режим доступа: https://sudact.ru/regular/doc/D6lC6RFdb4rx (дата обращения: 15.03.2020)., в котором Красильникова Н.Н. подала иск в суд к обществу с ограниченной ответственностью «Наладчики» о признании увольнения незаконным.

Красильникова Н.Н. утверждала, что после выхода на работу с листа нетрудоспособности, директор, унижая её человеческое достоинство и не пояснив причину, принуждал к добровольному увольнению из организации по собственному желанию.

Красильникова Н.Н. отказалась выполнить требования работодателя, на что он исключил ее из списков бесплатной доставки службой такси на рабочее место. Красильникова Н.Н. не была своевременно предупреждена о том, что ее исключили из списка, и опоздала на работу. Она полагает, что указанные обстоятельства были намеренно созданы работодателем с целью дискредитации её трудовой репутации, усугублением трудового конфликта с дальнейшим принуждением к увольнению.

Не выдержав давление со стороны начальства, Красильникова Н.Н. уволилась по собственному желанию.

В ходе судебного разбирательства ею были преподнесены доказательства - аудиозаписи и расшифровок аудиофайлов разговоров, из которых следует, что истцу предлагалось уволиться по собственному желанию.

Но суд не удовлетворил иск гражданки Красильниковой Н.Н., поскольку посчитал, что заслушанная в судебном заседании по ходатайству представителя истца аудиозапись разговора истца с руководителем ООО«Наладчики», не свидетельствует о вынужденности увольнения, поскольку произведена за несколько месяцев до увольнения истца.

Не всегда суд принимает свои решения в пользу работодателей. Для того, чтобы доказать дискриминацию в суде соискателям и работникам необходимо приложить максимум доказательств данного явления. Иногда даже необходима поддержка Государственной инспекции труда, как произошло в рамках дела, рассмотренного Нижневартовским городским судом от 5 октября 2018 по делу № 2- 5608/2018 Решение Нижневартовского городского суда № 2-5608/2018 2-5608/2018~М-5480/2018 М-5480/2018 от 5 октября 2018 г. по делу № 2-5608/2018 [Электронный ресурс]. // Режим доступа: https://sudact.ru/regular/doc/dccFQUtEJvUy/ (дата обращения: 15.03.2020).. В указанном деле были восстановлены права Севостьянова И.В., незаконно уволенного с работы.

Севостьянов И.В. утверждал, что 15.09.2018 г. он был уволен с занимаемой должности, хотя заявления об увольнении по собственному желанию в адрес ответчика не писал, с приказом об увольнении ознакомлен не был. При этом в день увольнения ответчик не произвел с ним окончательный расчет.

По его жалобе в отношении ответчика Государственной инспекцией труда в ХМАО-Югра была проведена проверка, в ходе которой выявлен ряд нарушений.

В соответствии с ч. 4 ст. 3 и ч. 9 ст. 394 ТК РФ суд вправе удовлетворить требование Севостьянова И.В. (Решение Куйбышевского районного суда от 04.10. 2018 г. по делу № 2-942/2018 Решение Куйбышевского районного суда № 2-942/2018 2-942/2018~М-963/2018 М-963/2018 от 4 октября 2018 г. по делу № 2-942/2018 [Электронный ресурс]. // Режим доступа: https://sudact.ru/regular/doc/p3JS7U7ZdSr1/ (дата обращения: 15.03.2020).), подвергшегося дискриминации в сфере труда, а также требование работника, уволенного без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконно переведенного на другую работу, о компенсации морального вреда.

Также работодатель может отказывать при приеме на работу по национальному признаку. Сам по себе этот факт является дискриминационным. Но что интересно: в Европе этот аспект расширен гораздо больше, нежели в нашей стране. Так, данную позицию можно проиллюстрировать на следующем примере. Если лицу отказывают в приеме на работу, поскольку работодатель не желает в своем штате иметь цыган, прямой дискриминацией следует считать как случай с лицом, являющимся цыганом, так и случай с лицом, которое похоже на цыгана, либо лицом, друзьями которого являются цыгане. Истец в таком случае не доказывает, что он является этническим цыганом. Достаточно будет доказать, что его приняли за цыгана и он на этом основании подвергся дискриминации. Истцу достаточно обосновать, что его приняли за представителя такой группы людей и потому проявили к нему неравное отношение.Лютов Н.Л. Дискриминация в области труда и занятий: проблемы определения [Электронный ресурс]. // Режим доступа: https://center-bereg.ru/n952.html (дата обращения: 15.03.2020).

Проанализировав примеры судебной практики, касающиеся вопросов дискриминации в сфере труда, можно сделать вывод о том, что зачастую данное явление в суде доказать невозможно. Суд в большей степени выносит решение о том, что дискриминационных действий в отношении работника он не видит, т.к. данное явление не доказано стороной, которая подавала иск в суд. Естественно, что иск в суд подает работник, который обнаружил в отношении себя дискриминацию со стороны работодателя при трудоустройстве, увольнении, выплаты заработной платы, пособий и т.д. Дискриминационные действия, а именно их доказательство, ложится на плечи работников. Казалось бы, что доказать дискриминацию легко и просто, но на деле оказывается, что удается доказать их лишь единицам, и то при помощи влиятельного органа, такого как Государственная инспекция труда.

Статистика за 2017 год показывает, что суды рассмотрели только лишь 23 административных дела о дискриминации. По ним было выписано 8 штрафов и 6 предупреждений. Уголовная статья о дискриминации, которая предусматривает наказание от серьезных штрафов до тюремного заключения, не применялась ни разу.

Для того, чтобы дискриминация в сфере труда встречалась реже, необходимо обладать знаниями о запрете дискриминации, о ее причинах, принципах, способах и т.д. Если же работник подозревает, но сомневается в том, что его права нарушены, то он может обратиться в комиссию по трудовым спорам, которая имеется на каждом предприятии.

Но результаты социологического исследования, проведенного Центром социально-трудовых прав в рамках проекта «Дискриминация в сфере труда: разработка механизмов защиты и оказание практической помощи пострадавшим» показали, что лишь 1% опрошенных обращались в комиссии по трудовым спорам на своих предприятиях за последние три года.

При этом 87% членов профсоюза за последний год ни разу не обращались в профком своего предприятия. Протестная активность работников также очень мала. 90% опрошенных работников никогда не принимали участия ни в каких коллективных акциях в защиту своих прав либо потому, что таких акций просто не было, либо потому, что предпочли остаться в стороне от них.Шатрова Л.А. Гендерные стереотипы на рынке труда Татарстана. // Социологические исследования. - 2016. - № 3. - С.124-130.

Соответственно, усиление защиты трудовых прав граждан от проявлений дискриминации должно осуществляться путем интенсификации значимости внесудебного и судебного разбирательства по делам исследуемой категории. Кроме того, правоприменительная практика должна строиться на более лояльном отношении к лицам, чьи трудовые права нарушены в связи с дискриминационными проявлениями, что возможно только путем увеличения числа случаев привлечения к административной и уголовной ответственности физических и юридическихлиц, допустивших незаконные ограничения права работников по дискриминационным основаниям.

2.2 Правоприменительная практика в зарубежных странах

Как указывалось выше, в США, где впервые была внедрена политика позитивных действий, в конце 70-х гг. возник феномен обратной (реверсивной) дискриминации (reversediscrimination). Впервые ее существование в сфере образования было подтверждено в деле «бейка против членов правления Университета Калифорния» (Bakke v. RegentsoftheUniversityofCalifornia) 1978 г. Regents of Univ. of California v. Bakke, 438 U.S. 265 (1978) [Электронныйресурс]. // Режимдоступа: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/438/265/(дата обращения: 15.03.2020). В решении по данному делу отмечена законность позитивных действий как таковых, но запрещена жесткая система квот в соответствующих программах.

В сфере труда первым судебным прецедентом по обратной дискриминации стало дело «Вайгент против школьного совета Джексона» (Wygant v. Jacksonboardofeducation) 1986 г.Wygantv. JacksonBd. ofEduc., 476 U.S. 267 (1986) [Электронный ресурс]. // Режим доступа: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/476/267/ (дата обращения: 15.03.2020). Заявитель настаивал на применении к нему дискриминации, так как афроамериканские наемные работники в условиях сокращения сохранили свои рабочие места, а он был уволен, хотя он имел больший трудовой стаж. Верховный суд США вынес решение против школьного совета, отметив, что вред, причиненный лицам, которые не относятся к меньшинствам, не может оправдать выгоды, которые предоставляются меньшинствам. Наличие обратной дискриминации было признано и в других делах, которые рассматривались Верховным Судом США.

Указанное можно проанализировать на примере решения «UnitedStatesv. Paradise» 1987 г.UnitedStatesv. Paradise, 480 U.S. 149 (1987) [Электронный ресурс]. // Режим доступа: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/480/149/ (дата обращения: 15.03.2020). Так, в 1972 г., обнаружив, что в течение почти четырех десятилетий Департамент общественной безопасности штата Алабама (далее - Департамент) систематически исключал афроамериканцев из числа государственных служащих в нарушение Четырнадцатой поправки, в связи с чем окружной суд издал постановление о введении квоты найма и предъявил требование Департаменту воздерживаться от дискриминации в своей практике трудоустройства, в том числе - продвиженияпо службе людей с отличающимся цветом кожи.

К 1979 г. ни один из афроамериканцев не получил высшие должности в Департаменте, поэтому суд вынес постановление о частичном соглашении, в котором Департамент принял на себя обязанность разработать в течение одного года процедуру продвижения по службе для капралов, которая не окажет неблагоприятного воздействия на афроамериканцев и будет соответствовать Единым руководящим принципам в отношении процедур отбора сотрудников (руководящие принципы), а в дальнейшем - разработать аналогичные процедуры для других высших чинов.

Однако по состоянию на 1981 г., более чем через год после крайнего срока, ни один темнокожий солдат не получил повышение по службе. Суд вынес второе постановление о согласии, в котором стороны договорились о том, что предложенный Департаментом тест на карьерное продвижение будет применяться к заявителям, и что результаты будут рассмотрены для определения любого неблагоприятного воздействия на афроамериканцев в соответствии с Руководящими принципами. При этом, разработанный порядок процедуры будет представлен на рассмотрение суда, и, если стороны не смогут достичь договоренности по этому вопросу, а повышения по службе для афроамериканцев не будут осуществляться, суд будет самостоятельно определять способ продвижения по службе дискриминированной категории лиц (Решение суда 1981 г.).

Из 60 афроамериканцев, в отношении которых проводился тест, только 5(8,3%) были перечислены в верхней части представленного суда реестра, а афроамериканец с самым высоким рейтингом был 80-м в списке на повышение.

В дальнейшем, Департамент объявил, что ему требуется от 8 до 10 новых капралов, а потому в реестре на повышение должны быть внесены изменения, в связи с чем решить вопрос с повышением афроамериканцев не представляется возможным, а потому необходимо составить новый список. В то же время, государство возражало против любого использования списка при проведении повышения по службе.

В 1983 г. суд постановил, что проверка поставила афроамериканцев в еще более неблагоприятное положение, и приказал Департаменту представить план продвижения по меньшей мере 15 квалифицированных кандидатов в капралы таким образом, чтобы это не имело неблагоприятных расовых последствий. Департамент предложил продвигать 4 чернокожих из каждых 15 новых капралов, но суд отклонил это предложение и постановил, что «в течение некоторого времени», по крайней мере, 50% тех, кто выдвинут на повышение до капрала, должны быть афроамериканцами, и ввел барьер в размере 50% для продвижения в других вышестоящих должностях, указав при этом, что речь идет исключительно о квалифицированных темнокожих кандидатах.

Департаменту также было приказано представить реалистичный график разработки процедур продвижения по службе для всех рангов выше начального уровня. Впоследствии Департамент выдвинул для повышения 8 чернокожих и 8 белых кандидатов по распоряжению суда и представил свои предлагаемые процедуры поощрения рядовых и сержантских сил, после чего суд приостановил требование о 50% для этих званий.

Соединенные Штаты обжаловали постановление суда на том основании, что оно нарушило гарантию равной защиты, предусмотренную Четырнадцатой поправкой. Апелляционный суд подтвердил это решение.

В качестве еще одного примера из судебной практики США можем привести материалы дела «Ricci v. DeStefano» 2009 г.Ricciv. DeStefano, 557 U.S. 557 (2009) [Электронный ресурс]. // Режим доступа: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/557/557/ (дата обращения: 15.03.2020). Нью-Хейвен, штат Коннектикут (город), где предложено использовать объективные экзамены для выявления тех пожарных, которые наиболее подходят для продвижения по службе. Когда результаты такого экзамена на замещение вакантных должностей лейтенанта и капитана показали, что белые кандидаты опередили кандидатов из числа лиц, отличающихся по расовому признаку, разгорелись общественные дебаты.

Столкнувшись с аргументами как за, так и против сертификации результатов теста - иугрозами судебного иска в любом случае, администрация города не стала использовать полученные результаты экзамена, опасаясь обвинения в расовом неравенстве. Петиционеры, белые и латиноамериканские пожарные, которые сдали экзамены, но были лишены шанса на повышение по службе из-за отказа администрации города подтвердить результаты теста, подали в суд на администрацию города и ответчиков, утверждая, что отказ от результатов теста дискриминировал их на основании их расы, чем нарушены положения Раздела VII Закона о гражданских правах 1964 г.

Ответчики заявили, что в случае признания результатов экзаменов они будут нести ответственность согласно требованиям раздела VII за применение практики, оказывающей несопоставимое влияние на пожарных из числа меньшинств. Районный суд вынес решение в пользу истцов, и Второй Окружной суд это решение подтвердил.

Тем самым фактически был реализован упомянутый выше концепт «дискриминации наоборот», когда лица, не относящиеся к национальным меньшинствам и не отличающиеся по расовому признаку, были дискриминированы в пользу тех, кого закон защищал от дискриминации в ее изначальном варианте.

Сходную проблематику имеет и рассмотренное Верховным Судом США дело «CityofRichmondv. Croson» 1989 г.CityofRichmond v. J.A. CrosonCo., 488 U.S. 469 (1989) [Электронный ресурс]. // Режим доступа: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/488/469/ (дата обращения: 15.03.2020). Так, город-заявитель принял План использования бизнеса национальных и расовых меньшинств (далее - План), согласно которому генеральные подрядчики, заключившие контракты на строительство в городе, должны заключать субподряды не менее чем на 30% от суммы каждого контракта с одним или несколькими «Предприятиями меньшинств» (MBE) в случае, если по крайней мере 51% капитала такового предприятия принадлежит и контролируется афроамериканцами, испаноязычными лицами, индийцами, эскимосами или алеутами.

Хотя в Плане указывалось, что он является «коррективным» по своему характеру, он был принят после публичного слушания, на котором не было представлено прямых доказательств того, что в городе допускались дискриминационные проявления по признаку расы в рамках договоров аренды, или что главные подрядчики по договору подвергали дискриминации меньшинства субподрядчиков. Были представлены следующие доказательства:

- статистическое исследование, показывающее, что, хотя население города на 50% состояло из чернокожего населения, в последние годы только 0,67% его основных строительных контрактов было заключено с предприятиями меньшинств;

- цифры, свидетельствующие о том, что в различных ассоциациях местных подрядчиков практически не было членов MBE;

- заключение городского адвоката о том, что План был конституционным (со ссылкой на дело Fullilove v. KlutznickFullilovev. Klutznick, 448 U.S. 448 (1980) [Электронный ресурс]. // Режим доступа: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/448/448/ (дата обращения: 15.03.2020).);

- заявления сторонников Плана, указывающих на то, что в местной, государственной и национальной строительной отраслях широко распространена расовая дискриминация.

В соответствии с Планом город принял правила, требующие индивидуального рассмотрения каждой заявки или запроса с установлением 30% квоты для национальных или расовых меньшинств, и предусматривающие, что отказ может быть предоставлен только после доказательства того, что достаточное количество квалифицированных MBE не пожелало подать заявки или участвовать в конкурсе. После того, как строительная компания, единственный участник торгов по городскому контракту, была лишена права на отказ и потеряла свой контракт, она подала иск, утверждая, что План был неконституционным и противоречил пункту о равной защите, предусмотренному Четырнадцатой поправкой к Конституции США.

Федеральный окружной суд поддержал План во всех отношениях, и Апелляционный суд подтвердил это решение, применив критерий, основанный на принципиальном мнении по делу Fullilove v. Klutznick, отдав предпочтение выводам Конгресса о ранее наличествующей социальной дискриминации. Тем не менее, по ходатайству апелляционного суда в отношении подрядчика по этому делу, Суд потребовал пересмотра полученных данных в свете своего промежуточного решения по делу Wygant v. JacksonBoardofEducation, которое было проанализировано выше.

Таким образом, если не рассматривать проблему соблюдения разумного баланса между защитой от дискриминации и позитивной дискриминацией, эффективность опыта США в контексте правового регулирования исследуемых вопросов подтверждается судебной практикой. Так, например, в 2000 г. около двух тысяч афроамериканцев, которые работали на компанию Coca-ColaCo., обвинили правление компании в занижении зарплаты темнокожим и в противодействии их карьерному росту. Конфликт удалось уладить только после выплаты компанией темнокожим работникам 176млн.долларов в виде компенсации.Coca-Cola платит за расизм [Электронный ресурс]. // Режим доступа: https://www.kommersant.ru/doc/163637 (дата обращения: 15.03.2020).

В том же году Комиссия по вопросам трудового равноправия признала дискриминационными действия руководства компании «Морган Стенде ДилВиттер» в отношении женщин-трейдеров конвертируемых облигаций. Суть дела в том, что мужчины из отдела ценных бумаг компании принимали активное участие в различных мероприятиях, таких, например, как игра в гольф с клиентами фирмы, поход с потенциальными клиентами в стриптиз-клубы за счет фирмы. Женщины-трейдеры компании к таким мерам не привлекались. Это и было признано Комиссией дискриминационными действиями компании.Шерстнев А.С., Аникин А.В. Гендерная дискриминация в трудовых отношениях: экономический аспект. // Концепт. - 2019. - № 4. - С. 23.

На основе анализа указанной судебной практики в США приходим к выводу, что так называемые «жесткие» варианты позитивных действий, когда определенные признаки (раса, пол, национальность и т.д.) являются определяющими при трудоустройстве, даже если лицо имеет более низкий уровень квалификации, являются необоснованными и незаконными.

Хотя, например, А. Эйде оправдывает «жесткий» вариант тем, что дискриминационная практика прошлого поставила представителей отдельных групп в неравное положение, и применения по отношению к ним критериев учета личных качеств приведет к неравенству возможностей. Цит. по: Вашанова О.В. Принцип недискриминации личности в международном праве: дисс. …к.ю.н. - М., 2004. - С.72. Представляется, что предоставление преимуществ члену целевой группы при отсутствии у него равных возможностей и квалификации приведет к ограничению прав лиц, к таким группам не относящихся.

Сходным, хотя и не столь гипертрофированным, является опыт Канады. В каждой из десяти провинций и трех территорий Канады является собственное законодательство в области прав человека, которое работает в рамках соответствующих юрисдикций, но основания, по которым запрещена дискриминация, одинаковы почти во всех провинциях.

Если человек считает, что он стал жертвой дискриминации, он может воспользоваться различными методами защиты, предусмотренными канадским правом (в зависимости от юрисдикции): обратиться в Канадскую комиссию по правам человека или в трибунал, в комиссию по правам человека или трибунала соответствующей провинции и наконец в провинциальный или федеральный суд. При этом, в Канаде не столь остро представлена «дискриминация наоборот», хотя ее проявления также присутствуют.

Неоценимый вклад в противодействие дискриминации в трудовых отношениях, а также в развитие понятия «дискриминация» в соотношении с понятиями «дифференциация» и «единство» сделал Европейский суд по правам человека. Рассматривая дела о нарушении конвенционных прав человека, этот суд сумел наработать большую практику по делам о запрете дискриминации.

Несмотря на то, что Конвенция о защите прав человека и основных свобод не содержит определения дискриминации, в практике Европейского суда по правам человека сформированы основные подходы к пониманию этого явления. Так, в решении от 23 июля 1968 г. по делу «BelgianLinguistics» Judgment in the Case of «Relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium» v. Belgium (Merits) (Application no.1474/62; 1677/62; 1691/62; 1769/63; 1994/63; 2126/64, 23 July 1968) [Электронныйресурс]. // Режимдоступа: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{«itemid»:[«001-57525»]}(датаобращения: 15.03.2020). было разъяснено, что ст. 14 указанной Конвенции не запрещает государству в любое время воздерживаться от какого бы то ни было дифференцированного обращения со своими гражданами. Определенная степень дифференциации может быть не только допустимой, но иногда необходимой для того, чтобы исправить уже имеющуюся неравенство (п. 4А).

Также в решении от 28 мая 1985 г. по делу «Abdulaziz, CabalesandBalkandali v. TheUnitedKingdom» Judgment in the Case of Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom (Application no. 9214/80; 9473/81; 9474/81, 28 May 1985) [Электронныйресурс]. // Режимдоступа: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{«itemid»:[«001-57416»]}(датаобращения: 15.03.2020). Суд определил, что «понятием дискриминации в значении ст. 14, конечно, охвачены случаи, когда лицо или группа лиц испытывает без надлежащего обоснования, менее благоприятное обращение, чем другие лица или группы лиц, несмотря на то, что такое благоприятное отношение не предусмотрено Конвенцией» (п. 82).

Поэтому понятие «дискриминация» в трактовке Европейского суда по правам человека предусматривает:

- различное отношение к лицам, которые находятся в одинаковой ситуации;

- отсутствие объективного и разумного обоснования целей и результатов такого отношения;

- отсутствие разумной соразмерности между средствами, которые используются, и целью, которая отстаивается. Eur. Commission H. R. GeillustreerdePers N. V. v. the Netherlands / Report of 6 July 1976. - DR. 1977. - No 8. - 14-15 р.

Причем, как указал Суд в решении от 5 июня 2008 г. по делу «SampanisandOthers v. Greece», учитывая фундаментальную важность запрета дискриминации по национальному признаку, отказ лица от права недискриминации является недопустимым» Judgment in the Case of Sampanis and others v. Greece (Application no. 32526/05, 5 June 2008) [Электронныйресурс]. // Режимдоступа: https://hudoc.echr.coe.int/eng-press#{«itemid»:[«003-2378798-2552166»]}(датаобращения: 15.03.2020). (п. 33).

В то же время, согласно практике Европейского суда по правам человека, Российская Федерация занимает первое место по подаче обращений. За 2018 год в Европейский суд было подано 11778 обращений, но только 248 из них получили свои решения. Остальные были возвращены обратно за неимением достаточного количества документов, прикладываемых к обращению, а также решились путем примирениясторон.

Из 248 решений за 2018 год Европейским судом было вынесено 3 решения по делам о дискриминации в сфере труда. В процентном соотношении они составили - 1,2%.

Если рассматривать практику Европейского суда в период с 1959 года по 2018 год, то Российская Федерация занимает второе место, т.к. количество решений составляет 2501, а в Турции - 3532. 16 из 2501 решений являются решениями по делам о дискриминации в сфере труда (0,6%).

Наряду с Россией проблема дискриминации является актуальной в таких странах, как Турция и Украина, т.к. в них количество решений за 2018 год по данной категории дел также достигла 3. Наименее актуальна - в Словакии, Мальте, Греции и Румынии. В этих странах за 2018 год вынесено по 1 решению по вопросам дискриминации в сфере труда.

С одной стороны, кажется, что цифры достаточно маленькие, что говорит о том, что данная проблема не является актуальной в Российской Федерации. Но если подумать, что в Европейский суд могут обратиться только те, кому отказано судами всех инстанций в Российской Федерации, то вопрос о дискриминации в сфере труда уже не кажется таким безобидным. А также из практики Европейского суда следует, что в Российской Федерации данная проблема актуальна, т.к. больше решений по категории дел о дискриминации в сфере труда не вынесено ни у одной из 47стран.

Сместить ситуацию в России с мертвой точки и сделать механизм борьбы с дискриминацией в сфере труда более эффективным реально. Но это будет сложный процесс, который потребует как внесения изменений в действующее законодательство, так и изменения общественного сознания граждан.

Основываясь на результатах проведенного анализа судебной практики, а также учитывая проведенное в подразделе 1.3 первой главы данной работы исследование специфики правового регулирования запрета дискриминации в трудовых отношениях, следует отметить, что в большинстве стран противодействие дискриминации формируется за счет специально созданной звена нормативных актов, как, например, в США и Канаде.

На территории Европейского Союза антидискриминационные положения создаются под влиянием законодательства данной международной организации и внутренне национальных правовых, выданных на его основе, фактически создает двойную систему гарантий недопущения дискриминации в сфере труда. Опыт постсоветских стран, в частности, Республики Беларусь, Грузии и Республики Казахстан в указанной сфере схож с национальным. Правовое регулирование недопущения трудовой дискриминации в этих странах преимущественно реализуется в действии конституционных норм, положений кодифицированных актов трудового права и отдельных актах антидискриминационной направленности.

Таким образом, подход каждого государства регламенту вопросов, связанных с дискриминацией вполне индивидуальным, что обусловлено историческими и правовыми особенностями развития той или иной страны. Эти моменты следует учитывать, а тем более от них отталкиваться в процессе формирования собственной модели правового регулирования недопущения дискриминации в сфере труда.

При этом, необходимым к заимствованию на наш взгляд, является зарубежный опыт:

- установление широкого круга правовых санкций финансового характера за нарушение законодательства о труде в части недопущения дискриминации, вроде Польши и Франции;

- создание дополнительных государственных органов (институтов) работу которых будет направлено на обеспечение реализации правовых положений, по недопущению дискриминации во всех областях общественной жизни;

- систематизации и консолидации правовых норм различных нормативно-правовых актов, устанавливающих запреты дискриминации в трудовой сфере, в рамках единого общего нормативного акта, на примере Швеции.

2.3 Перспективные направления и практические рекомендации относительно совершенствования нормативно-правового регулирования запрета дискриминации с учетом принципа единства и дифференциации правового регулирования

Так, если принять во внимание непосредственно такое явление, как дискриминация, то нормы права, созданные для обеспечения недопущения его появления на сегодня развиваются в направлении расширения своего содержания, действия и законодательного базиса. Фактически, законодатель идет по пути создания так сказать «антидискриминационного права», по примеру опыта Европейского Союза, антидискриминационное законодательство (как и антидискриминационная деятельность которого) является весьма развитой в сравнении с российской практикой, однако не столь перегруженной, как американская доктрина с ее концептом «дискриминации наоборот», в котором речь шла ранее. Однако, учитывая тот факт, что дискриминация проявляется в большом количестве сфер общественной жизни, в частности трудовой, это делает необходимым определение направлений и перспектив развития именно трудового законодательства в области недопущения дискриминации в сфере труда.

Поэтому, переходя к анализу перспектив развития трудового законодательства, непосредственно в области недопущения дискриминации необходимо отметить, что на сегодняшний день этот вопрос выступает важной частью формирования национального механизма противодействия дискриминации и всем ее проявлениям в целом. Эволюция правовых основ в этом направлении все больше приобретает межотраслевой статус. Первоначально, это связано с активной имплементации в правовую систему РФ европейских тенденций, по преодолению дискриминации.

Кроме международных стандартов, наше государство уже официально признало и активно реализует нормы действующего международного законодательства, которые продолжают изменяться под натиском мировых тенденций.

Так, например, новый этап развития нормативно-правовой базы России по вопросам недопущения дискриминации в различных областях общественной жизни и в трудовой отрасли, в частности, можно ориентировать на учет прогрессивно опыта Европейского Союза. В целях указанного, в рамках расширения сотрудничества в области занятости, социальной политики и равных возможностей, видится обоснованным достижение следующих задач:

- стимулирование развития рынков труда, что будет способствовать привлечению к работе малообеспеченных лиц;

- обеспечение гендерного равенства и равных возможностей для мужчин и женщин в сфере занятости, образования и обучения, экономической и общественной деятельности, а также в процессе принятия решений;

- преодоление дискриминации во всех ее формах и проявлениях и т.д.

В общем перспективы эволюции непосредственно трудового законодательства в данной области заключаются в следующем:

- во-первых, расширении положений по обеспечению и усилению гендерного равенства в сфере труда;

- во-вторых, расширении положений по обеспечению прав лиц с инвалидностью на рынке труда;

- в-третьих, достижении максимальной системности и согласованности трудового законодательства в части регулирования вопросов недопущения дискриминации с другими нормативно-правовыми актами, принятыми по аналогичным вопросам.

В процессе определения перспектив развития трудового законодательства РФ в области недопущения дискриминации в сфере труда целесообразно также рассмотреть наработки С.В. Мазуренко, научные поиски которой были сосредоточено на вопросах связанных с совершенствованием правовой системы государства в направлении формирования действенных механизмов противодействия дискриминации, в частности в трудовой сфере. Мазуренко С.В. Природа и классификация принципов российского трудового права: дисс. …к.ю.н. - М., 2020. - С. 4.

Как отмечает автор, формально в российском законодательстве присутствуют нормы, которые запрещают дискриминацию по этническому, расовому, религиозному и другим признакам. Однако антидискриминационное законодательство РФ содержит существенные недостатки: его положения не детализированы и остаются политическими декларациями о намерениях.

Сама по себе проблема отсутствия четко сформулированной квалификации определенных действий как дискриминации порождает безответственность: проявления дискриминации в РФ практически не наказываются, что в свою очередь, стимулирует дальнейшее тиражирование явления дискриминации. Подавляющее большинство нормативно-правовых актов содержат стандартные положения о том, что лица, виновные в нарушении законодательства, в том числе о дискриминации, несут гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность в соответствии с законодательством РФ. Мазуренко С.В. Природа и классификация принципов российского трудового права: дисс. …к.ю.н. - М., 2020. - С. 40.

Кроме констатации недостатков действующей нормативно-правовой базы, регламентирующей запрет на дискриминацию в трудовой отрасли, важно не просто определить перспективы развития законодательства в указанной сфере, но и выдвинуть базовые направления совершенствования такового. В частности, в ракурсе недопущения дискриминации в сфере труда очевидной является необходимость принятия:

- во-первых, ФЗ «О мерах противодействия дискриминации», что будет способствовать гармонизации антидискриминационного законодательства РФ с нормами международного права, формированию эффективной системы противодействия и предотвращения дискриминации, и также даст возможность уменьшить количество проявлений дискриминации и затормозить действие деструктивных тенденций в полиэтническом российском обществе;

- во-вторых, в свете недавно принятого повышения пенсионного возраста, Федерального закона «О предотвращении дискриминации лиц пожилого возраста», который обеспечит защиту этой группы населения нашего государства от ущемления их прав, в частности в сфере труда.

Опираясь на международный опыт, видится положительным создание дополнительных органов по противодействию дискриминации, например. Комиссия по равным возможностям трудоустройства и введения нового политико-правового института, вроде. Уполномоченного по противодействию дискриминации.

Отдельные перспективы развития трудового законодательства в области недопущения дискриминации в сфере труда также определяются О.М. Дуюновой. На взгляд ученого, наиболее целесообразным шагом в данном аспекте является постепенное усовершенствование основного кодифицированного акта в трудовой сфере, по направлению расширения перечня аспектов и признаков, на основании которых дискриминация запрещается, введение дополнительных правовых норм чтобы не допустить этого явления, а также приведения норм ТК РФ в соответствие с положениями других нормативных актов, положения которых запрещают дискриминацию в сфере труда. Кроме того, автор с целью недопущения психологического давления со стороны работодателей рекомендует разработать положение об этике поведения участников трудовых отношений, которое следует утвердить локальным нормативным актом или предусмотреть как приложение к коллективному договору.Дуюнова О.М. Тенденции развития законодательства о труде: проблемы и перспективы. // ЮП - 2010. - № 10. - С. 58-64.

Для примера Л.А. Чиканова и А.Ф. Нуртдинова основными приоритетами развития трудового законодательства определяют обновление последнего, с целью построения нового, современного механизма регулирования трудовых отношений, а также приведение системы нормативно-правовых актов данной отрасли в соответствие с нормами законодательства иной отраслевой принадлежности, в частности, в вопросах связанных с обеспечением равных прав работников.Чиканова Л.А., Нуртдинова А.Ф. Основные направления развития российского трудового законодательства. // Журнал российского права. - 2010. - № 5 (161). - 5-19.

В свою очередь, М.В. Невежина конкретно в направлении противодействия дискриминации и другим проявлениям ущемления трудовых прав устанавливает, что одной из главных тенденций в этом ракурсе является углубление дифференциации правового регулирования труда. Дифференциация позволяет устанавливать дополнительные правила, особенности правового регулирования труда для многочисленных категорий работников и обеспечить принцип равенства прав и возможностей работников, в том числе гендерного равенства. Невежина М.В. Проблемы гендерного равенства в трудовых отношениях: дисс. …к.ю.н. - М., 2019. - С. 142.

М.М. Грекова к перспективным аспектам развития трудового законодательства по недопущению дискриминации в сфере труда относит дальнейшее углубление имплементации в нормативных актов трудовой области права международных стандартов, а также закрепления правого регулирования труда отдельных категорий лиц, нуждающихся в особом режиме регулирования трудовой деятельности, вследствие особенностей труда, который они выполняют или иной личной специфики.Грекова М.М. Приоритетные направления совершенствования трудового законодательства под влиянием международных трудовых стандартов. // Форум права. - 2018. - № 2. - С. 154-160.

Проанализировав те тенденции развития законодательства о труде в области недопущения дискриминации в трудовой сфере, которые изложены на официальном уровне в положениях нормативных актов, а также предложения отдельных ученых, научные исследования которых были сосредоточены в этом направлении, можно сформулировать соответствующее видение перспектив эволюции трудо-правовой нормативной базы.

1) Прежде всего дискриминация, как социально правовое явление, в дальнейшем будет все больше дробиться на разновидности, что также будет отображаться и на законодательстве тех отраслей права, которые ее запрещают. Это связано с неоднородностью дискриминации и наличием многих видов ее проявления.

2) Еще одним перспективным моментом развития трудового законодательства в области недопущения дискриминации в сфере труда является активное внедрение международных стандартов в данном аспекте. На сегодняшний день большое количество международных норм, обеспечивающих недопущение трудовой дискриминации уже имплементированы в национальную правовую систему.

В некоторых моментах положения отечественных нормативных актов является даже более широкими и прогрессивными, особенно, что касается определения признаков, по которым ущемление прав работников запрещено. Этот опыт необходимо не только сохранить, но и совершенствовать.