Правовое регулирование краудфандинга в России

Стоит отметить, что в настоящее время ни один оператор инвестиционной платформы не использует ЕСИА для идентификации своих пользователей. В частности, мы проанализировали правила трех крупнейших Карта рынка краудфинансирования // URL: https://rus-crowd.ru/wp-content/uploads/2020/01/карта-рынка-крауд.png операторов инвестиционных краудлендинговых платформ («Национальная инвестиционная платформа» (НИП), «Поток», «СберКредо») для формулирования основных способов идентификации. Согласно п. 3.7. Правил инвестиционной платформы «НИП» Правила инвестиционной платформы «Национальная инвестиционная платформа» // URL: https://нип.рф/docs/Правила%20инвестиционной%20платформы.pdf идентификация пользователей (кроме ввода данных о пользователе) происходит, в том числе, следующими способами: а) верификационный платеж для заемщиков в пользу оператора для подтверждения введенных данных, б) действия пользователей по подтверждению данных путем введения паролей от оператора инвестиционной платформы. Согласно правилам инвестиционной платформы «Поток» Правила инвестиционной «Поток» // URL: https://v3.potok.digital/legal/pravila_servisa.pdf каждый пользователь для регистрации на платформе направляет скан-копию паспорт, после регистрации присваивается идентификационный номер с помощью смс-кода. Идентификация на инвестиционной платформе «СберКредо» происходит через мобильное приложение ПАО «Сбербанк»: данный способ, конечно, являясь надежным, не согласуется с законодательным разграничением банковской деятельности и деятельности оператора инвестиционной платформы.

Анализируя статус оператора инвестиционной платформы, возникает ряд вопросов, не решенных в действующем законодательстве. К одному из дискуссионных относится вопрос об распространении на деятельность оператора инвестиционной платформы законодательства о защите прав потребителей. Считаем, что этот вопрос требует определенного решения, поскольку от него зависит возложение на оператора инвестиционной платформы дополнительного объема обязанностей. Примечательно, что в некоторых работах инвесторов называют инвесторами-потребителями Соколов И. Н. Там же., считают, что законодательство о защите прав потребителей распространяется и на краудфандинг Дробышев П. Российский краудфандинг. Проекты регулирования краудфандинговой деятельности. 2018. - Текст: электронный // URL: https://zakon.ru/blog/2018/03/05/rossijskij_kraudfanding_proekty_regulirovaniya_kraudfandingovoj_deyatelnosti#comment_459918, а при формулировании положений законопроекта ЦБ РФ указывал на защиту прав потребителей как на основной приоритет всего законодательства о краудфандинге Разработана концепция регулирования краудфандинга в России // URL: https://cbr.ru/press/event/?id=712. Считаем, что подобное «соединение» понятий является недопустимым, поскольку может породить большое количество споров, связанных с выполнением требований законодательства о защите прав потребителей. Само понятие инвестора в законодательстве не определено, но как указывает Львова С. В., инвестор обладает особым правовым статусом, поскольку он фактически участвует в предпринимательской деятельности организатора инвестирования, принимает на себя связанные с этим риски, и не является потребителем Львова С. В. Квалифицированный инвестор: опыт, реальность и перспективы: монография. М.: Юстицинформ, - 2020. - 124 с. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 11.05.2020).. Судебная практика также ограничивает понятия «инвестор» и «потребитель»: в Определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 18.07.2017 № 18-КГ17-83 суд пришел к выводу, что рисковый характер сделок с ценными бумагами и производными финансовыми инструментами не позволяет отнести инвестора к потребителю, деятельность по приобретению ценных бумаг не является деятельностью, направленной на удовлетворение личных (бытовых) нужд. При этом отсутствие статуса индивидуального предпринимателя также не означает применение к отношениям норм о защите прав потребителей.

Считаем, что указанную позицию в полной мере можно распространить и на инвесторов инвестиционных платформ, поскольку их деятельности также связана с добровольным принятием на себя рисков. Тем не менее, выделение инвестора за рамки норм законодательства о защите прав потребителей, не должно означать полное отсутствие инструментов для защиты его прав.

Другим обсуждаемым вопросом является вопрос о наделении оператора инвестиционной платформы статусом налогового агента. Отметим, что Закон о краудфандинге не предполагает наделение оператора таким статусом, однако такие идеи озвучивались при разработке законопроектов (например, проект Минкомсвязи предусматривал такие положения) Проект Федерального закон «Об альтернативных способах привлечения инвестиций (краудфандинге)» Подготовлен Минэкономразвития России - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 11.05.2020).. Среди участников краудфандинговых платформ отмечается, что придание оператору инвестиционной платформы статуса налогового агента позволит существенно снизить нагрузку с лиц, привлекающих инвестиций, привлечь больше участников Итоговый отчет VII Национального платежного форума // URL: https://rus-crowd.ru/wp-content/uploads/2020/01/НПФР_2019_часть-6_-P2P.pdf. Отметим, что согласно п. 1 ст. 226 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) налоговым агентом признается организация или индивидуальный предприниматель, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получает доходы, а на проценты по займам подлежит начислению налог на доходы физических лиц как на доход (ст. 41 НК РФ). Получается, что в действующем регулировании налоговым агентом применительно к инвестору-физическому лицу будет являться лицо, привлекающее инвестиции (бизнес), и именно оно должно исчислять и уплачивать за физических лиц налог. Отметим, что такая ситуация не совсем отвечает целям краудфандинга, поскольку налагает на мелких предпринимателей (начинающие бизнес-проекты, стартапы) дополнительные обременения в виде уплаты за всех инвесторов-физических лиц соответствующих налогов. Учитывая, что в один проект может быть вовлечено несколько десятков, сотен инвесторов-физических лиц было бы более целесообразно возложить эту обязанность на более крупных посредников - операторов инвестиционных платформ.

В общем, оператор инвестиционной платформы является основным участником процесса инвестирования, посредником между инвесторами и лицами, привлекающими инвестиции. Основными требованиями к оператору инвестиционной платформы являются требования о соблюдении (а) организационно-правовой формы хозяйственного общества, (б) собственных средств в размере не менее 5 млн рублей, (в) правил о совмещении деятельности с иными финансовыми организациями, (в) включении в реестр операторов Центрального Банка РФ. Важнейшим внутренним документом оператора инвестиционной платформы являются правила платформы, опубликованные на сайте и содержащие основные сведения о договорах инвестирования, способах инвестирования, требованиях к участникам инвестиционной платформы. Оператор инвестиционной платформы признается лицом, на которого распространяются требования законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путём, в связи с чем на оператора распространяются дополнительные требования об идентификации пользователей. В настоящее время инвестиционные платформы применяют разные меры и способы для должной идентификации пользователей, в Законе о краудфандинге предусмотрена возможность подключения операторов к системе ЕСИА. Отмечается, что установление для операторов дополнительных обязанностей, в том числе в части обеспечения должной идентификации, приведет к дополнительным организационным и материальным издержкам для действующих инвестиционных платформ. Кроме того, среди особенностей статуса оператора инвестиционных платформ отмечается нераспространение на их деятельность законодательства о защите прав потребителей. При этом отсутствие статуса налогового агента у оператора инвестиционной платформы может быть отнесено к негативному фактору для развития краудфандинга в целом.

2.2 Инвесторы и механизмы защиты их прав в краудфандинге

Согласно ст. 2 Закона о краудфандинге инвестором является физическое или юридическое лицо, которым оператор инвестиционной платформы оказывает услуги по содействию в инвестировании. Особенности правового статуса инвестора по Закону о краудфандинге можно охарактеризовать следующим образом:

(1) Инвестором фактически может являться любое лицо (физическое или юридическое), то есть законодательством не предусмотрены отдельные требования к статусу инвестора. Тем не менее, в Законе о краудфандинге предусмотрено право оператора инвестиционной платформы расширять требования к инвесторам, чем активно пользуются действующие инвестиционные платформы: кроме уже упомянутых требований платформы «СберКредо» к возрасту инвестора-физического лица (с 25 до 60 лет) и фактически требований об открытии счета в ПАО «Сбербанк» (иначе у пользователя существенно ограничен интерфейс в мобильном приложении), у платформы «Поток» - обязательным требованием к юридическим лицам является требование о регистрации в соответствии с законодательством РФ (то есть инвесторами выступают только российские юридические лица), а в платформе - «OzonInvest» инвесторами вовсе могут быть только физические лица.

(2) Закон о краудфандинге предъявляет отдельные требования к информированности инвесторов и их заверениям. Подобные требования можно объяснить крайне высокими рисками инвестиционной деятельности, а также, как указано Министерством финансов РФ, новизной института краудфандинга и меньшим объемом информации, доступным инвесторам по сравнению с традиционными рынками инвестиций «Методические рекомендации органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органам местного самоуправления, способствующие увеличению доходной базы бюджетов субъектов Российской Федерации и муниципальных образований» - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 11.05.2020).. При этом общие требования об информированности инвесторов, кроме уже отмеченных требований об опубликовании основного документа - правил инвестиционной платформы, включают (ст. 15 Закона о краудфандинге):

а) требования об опубликовании сведений об операторе инвестиционной платформы (информация об органах управления, бухгалтерская отчетность, сведения о размерах вознаграждения оператора за оказываемые услуги);

б) требования об опубликовании оператором инвестиционной платформы сведений о лице, привлекающем инвестиции (об основных видах деятельности, органах управления и лицах, имеющих право распоряжения более 10% голосов на общем собрании лица);

б) требования об опубликовании оператором инвестиционной платформы сведений о конкретном инвестиционном проекте (инвестиционном предложении) (описание и сроки реализации проекта, перечень основных рисков, текущий рейтинг инвестиционного предложения).

Как можно обнаружить, обязанность по должному информированию инвесторов по Закону о краудфандинге лежит на операторе инвестиционной платформы. При этом именно он, согласно ст. 12 закона, несет ответственность за убытки, возникшие в результате раскрытия «недостоверной, неполной и вводящей в заблуждение информации об информационной платформе и о ее операторе». Как отмечается, подобное основание для привлечения к ответственности оператора продиктовано международной практикой: в Бельгии, например, установлена обязанность интернет-площадки и лица, привлекающего инвестиции, за введение в заблуждение инвесторов или сокрытие информации Клинов О.А. Там же. .

Считаем, что введение повышенных требований к информированности инвесторов продиктовано необходимостью указания им на высокие риски, которые они несут, осуществляя инвестирование с использованием интернет-платформ. В связи с этим разумным является требование для оператора инвестиционной платформы убедиться в том, что инвестор полностью осознает риски подобных инвестиций и информирован о них. Тем не менее, в принятом Законе о краудфандинге такая обязанность предусмотрена только по отношению к инвесторам-физическим лицам, за что справедливо осуждают законодателя Яценко Т. С. Проблема охраны прав инвесторов в краудфандинге: риски инвестирования и пути их преодоления // Журнал российского права. - 2019. - № 8. - С. 62 - 71. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 11.05.2020).. Действительно, статус инвестора как юридического лица не может свидетельствовать о его большей информированности и меньших рисках в инвестициях по сравнению с физическими лицами. Полагаем правильным распространить общее требование об осведомленности о рисках инвестирования на всех участников краудфандинга.

(3) Требование к предельному размеру инвестиций физических лиц. В частности, согласно ст. 7 Закона о краудфандинге физическое лицо вправе инвестировать в год с использованием всех инвестиционных платформ не более 600 000 рублей. Стоит отметить, что законопроекты предусматривали разные лимиты для инвестиций: в частности, в законопроекте, предложенном Министерством экономического развития РФ, размер инвестиций ограничивался 1 400 000 рублей (по аналогии с максимальным размером страхового возмещения по вкладам в банках) Проект Федерального закон «Об альтернативных способах привлечения инвестиций (краудфандинге)» Подготовлен Минэкономразвития России - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 11.05.2020); ст. 11 Федерального закона от 23.12.2003 № 177-ФЗ «О страховании вкладов в банках Российской Федерации»; , в проекте, внесенном ЦБ РФ - 500 000 рублей в год и 50 000 рублей на одно инвестиционное предложение (проект) ЦБ РФ и Минэкономразвития спорят о лимитах для краудфандинга в России // URL: https://pravo.ru/news/view/147489/, а в проекте, внесенном депутатами Государственной Думы РФ вовсе не устанавливался максимальный размер инвестиций (он мог быть установлен актом ЦБ РФ) Проект Федерального закона № 419090-7 «Об альтернативных способах привлечения инвестиций (краудфандинге)» (ред., внесенная в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 20.03.2018) - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс (дата обращения 11.05.2020). . Отметим, что предельный лимит инвестиций в размере 600 000 рублей не связан с иными действующими в законодательстве лимитами на привлечение денежных средств. Тем не менее, мы можем предположить, что указанный размер был принят законодателем как оптимально возможный с учетом ранее действующего в ст. 6 ФЗ от 07.08.2001 № 115-ФЗ размера поступлений на счет созданного юридического лица, не подпадающего под обязательный контроль банком.

При этом контроль за суммой инвестиций возложен на оператора инвестиционной платформы, который должен получить заверение инвестора о соблюдении лимита инвестиций. Как правило, такое заверение передается от инвестора к оператору платформы путем принятия всех условий правил инвестиционной платформы при регистрации на платформе (как на платформе «СберКредо») либо при принятии конкретного инвестиционного приглашения (как в платформе «НИП», например).

Ограничение на суммы инвестиций не распространяется на отдельные категории физических лиц: на индивидуальных предпринимателей и граждан, признанных квалифицированными инвесторами. Среди особенностей признания физического лица квалифицированным инвестором стоит отметить:

(а) признание производится непосредственно оператором инвестиционной платформы на основании заявления гражданина и в соответствии с внутренним регламентом оператора согласно Указанию Банка России от 29.04.2015 № 3629-У (обязанность по ведению реестра и подготовке внутренних документов также обременяет деятельность оператора);

(б) для признания лица квалифицированным инвестором необходимо соблюдение как минимума одного критерия указанного в п. 4 ст. 51.2. Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». При этом критерии признания инвестора-физического лица квалифицированным инвестором, которые в литературе разделяют на имущественные и связанные с квалификацией Попова А. Т. Проблемы признания физического лица квалифицированным инвестором // Конкурентное право. - 2018. - № 1. - С. 39 - 41. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс. (дата обращения 11.05.2020). . Отметим, что в науке критикуют указанные в законодательстве критерии признания инвесторов квалифицированными, указывая на несостоятельность каждого из них и формальный подход участников финансового рынка к праву признания лица квалифицированным инвестором Львова С. В. Квалифицированный инвестор: опыт, реальность и перспективы: монография. М.: Юстицинформ, - 2020. - 124 с. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс. (дата обращения 11.05.2020)..

Кроме того, считаем, что нераспространение законодателем ограничения на размер инвестиций на индивидуальных предпринимателей также не способствует минимизации рисков инвестирования. Учитывая, что знания, опыт и квалификация - это своеобразный фундамент института квалифицированного инвестора, как пишет Львова С. В., то как статус физического лица-индивидуального предпринимателя, не связанного с инвестициями, может свидетельствовать о большей готовности к высокорискованным инвестициям? Тем не менее, Закон о краудфандинге предоставляет индивидуальным предпринимателям ту же возможность, что и для квалифицированных инвесторов - инвестировать с помощью инвестиционных платформ неограниченные ресурсы.

Стоит отметить, что ограничение инвестиций всех потенциальных инвесторов, в том числе юридических лиц, размером годового дохода и выручки, как это принято в США, обсуждалось и при принятии Закона о краудфандинге в России Яценко Т. С. Там же. . Тем не менее, в настоящее время все ограничения на суммы инвестиций касаются только физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями и квалифицированными инвесторами.

(4) Законом предусмотрена обязанность оператора инвестиционной платформы возвратить сумму инвестиций в случае недостижения минимального объема денежных средств, указанного в инвестиционном предложении в течение срока его действия. Стоит отметить, что это условие Там же. и весь порядок заключения договоров инвестирования в Законе о краудфандинге является механизмом защиты прав инвесторов. В частности, договоры инвестирования считаются заключенными только после истечении срока действия инвестиционного предложения и в случае привлечения минимального размера денежных средств. До этого момента денежные средства инвесторов находятся на специальном номинальном счете оператора инвестиционной платформы.

Стоит отметить, что в качестве дополнительного инструмента минимизации рисков инвесторов Законом о краудфандинге предусмотрено право инвесторов отказаться от ранее принятого инвестиционного предложения в течение пяти рабочих дней со дня перечисления денежных средств в пользу оператора, но до окончания срока действия инвестиционного предложения. Из этого следует, что законодатель предусмотрел так называемый «период охлаждения» инвестора, чтобы пересмотреть свое согласие на финансирование проекта.

Обобщая особенности правового статуса инвестора в краудфандинге, стоит отметить, что в механизм защиты их прав входят: (а) требования об информированности инвестора о всех участниках краудфандинга, (б) требования об информированности о рисках инвестиционной деятельности с использованием платформы, (в) ограничение предельной суммы инвестиций для неквалифицированных инвесторов и не предпринимателей, (г) механизм полного возврата оператором внесенных денежных средств в случае недостижения минимального размера привлеченных средств.

При этом следует особенно обратить внимание, что соблюдение требования об информированности инвесторов достигается исключительно путем заверения инвесторов (то есть фактически путем соглашения с предложенными положениями при регистрации на платформе и принятии инвестиционного предложения), что дает основание полагать, что требование будет соблюдаться достаточно формально. Также особенно острым считаем проблему соблюдения требования об ограничении сумм инвестиций по всем инвестиционным платформам, о чем инвестор также дает заверения, а оператор обязан контролировать. В частности, все указанные заверения, например, в инвестиционной платформе «Поток» согласно п. 2.4. правил передаются одним нажатием на кнопку «согласен» при регистрации, а на платформах «OzonInvest» и «НИП» - положения о согласии инвесторов со всеми рисками содержатся в разделах правил инвестиционных платформ и фактически никак не проверяются. Таким образом, указанные требования сводятся к формальному содержанию внутренних документов и нажатием соответствующих кнопок, что никак не свидетельствует о надежности установленных в Законе о краудфандинге инструментов для охраны и защиты инвесторов. Более того, в работах отмечается, что, то внимание, которое уделяется информированию инвесторов и в зарубежном законодательстве, в целом свидетельствует об отсутствии каких-либо иных убедительных инструментов: «фактически инвесторов предупреждают о рисках, преодолеть которые современное законодательство не в состоянии» Яценко Т.С. Там же. .

Авакян Е. также отмечает недостаточность инструментов защиты прав инвесторов, в частности, указывает, что заявленные авторами законопроекта меры защиты действительно являются необходимыми, но в совокупности не гарантируют защиту прав инвесторов «в случае преднамеренных неправомерных действий оператора инвестиционной платформы или третьих лиц» Гузнов А., Михеева Л., Новоселова Л., Авакян Е., Савельев А., Судец И., Чубурков А., Соколов А., Янковский Р., Сарбаш С. Цифровые активы в системе объектов гражданских прав // Закон. - 2018. -№ 5. - С. 16 - 30. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс. (дата обращения 11.05.2020)..

Кроме того, среди пробелов Закона о краудфандинге отмечается отсутствие мер поддержки инвесторов, в частности, налоговых льгот Фияксель Э. А., Соколов И. Н., Солохин А. А., Кутепов И. А., Привалова Е. Н., Рожкова Е. С., Лякишева Л. И. Аналитический доклад «Новые инструменты привлечения финансирования для технологических компаний: практика использования и перспективы развития в России». С.10. - Текст: электронный // URL: https://publications.hse.ru/mirror/pubs/share/direct/219492205 , установленных для крауд-инвесторов во многих развитых правопорядках. Предлагаем по аналогии с опытом стран, где краудфандинг наиболее развит среди граждан, ввести возможность для инвесторов получить налоговый вычет по налогу на доходы физических лиц по аналогии с вычетами с индивидуального инвестиционного счета (ст. 219.1 НК РФ).

Таким образом, инвестором на краудфандинговой платформе может выступать любое физическое или юридическое лицо, дополнительные критерии могут быть установлены в правилах инвестиционной платформы. Среди мер для охраны инвесторов и снижения рисков в Законе о краудфандинге предусмотрены: (а) требования об информированности инвесторов, к минимальному объему информации, подлежащему опубликованию для всех участников и сведения об инвестиционном проекте, (б) требования к информированности физических лиц о рисках инвестиционной деятельности, (в) требования к максимальному объему инвестиций для неквалифицированных инвесторов и лиц, не являющихся предпринимателями, предоставлению заверений инвестора об отсутствии превышения лимита с учетом инвестиций посредством иных площадок, (г) требования о возврате всех сумм инвестиций в случае недостижения объема инвестиций в течение срока действия инвестиционного предложения. Основным проблемным вопросом при анализе указанных способов является достаточность принятых мер для надежной защиты инвесторов. Кроме того, принятие большинства мер исключительно в отношении физических лиц не может быть достаточным для снижения рисков инвестиционной деятельности. Среди перспектив для дальнейшего стимулирования участия в краудфандинге физических лиц отмечается установление налоговых льгот.

2.3 Особенности статуса лица, привлекающего инвестиции через инвестиционную платформу

Деятельность оператора инвестиционной платформы опосредует движение денежных средств от иных участников инвестиционной платформы: инвестора и лица, привлекающего инвестиции. Лицо, привлекающее инвестиции, в понимании Закона о краудфандинге (в работах этого участника также называют реципиентом) - это юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, созданные на территории РФ, которым оказываются услуги по привлечению инвестиций. Формальные требования к лицу, привлекающему инвестиции указаны в ст. 14 Закона о краудфандинге, в частности:

лицо не должно входить в перечень организаций и физических лиц, о которых имеются сведения о причастности к экстремистской деятельности Перечень формируется на основании Постановления Правительства РФ от 06.08.2015 № 804, опубликован на официальном сайте Росфинмониторинга ;

лицо должно соответствовать условиям инвестиционной платформы, опубликованным в правилах.

Стоит отметить, что в отношении лица, привлекающего инвестиции, на момент регистрации на инвестиционной платформе не может быть подано заявление о признании банкротом. Тем не менее, в отношении физических лиц (индивидуальных предпринимателей) и юридических лиц это требование сформулировано в законе по-разному: в отношении юридического лица не должно быть возбуждено дело о несостоятельности (банкротстве), а в отношении индивидуального предпринимателя - не должна быть введена процедура банкротства. Вероятно, данные различия объясняются различиями в рассмотрении дел о банкротстве, однако в любом случае указанные положения закона предъявляют неравные требования к индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам. В частности, возбуждение дела о банкротстве и введение процедуры банкротства - это разные мероприятия, применяемые последовательно: возбуждение дела о банкротстве фактически означает принятие судом заявления, которое может быть признанно обоснованным или не признано таковым. Более того, возбужденное дело о банкротстве может быть прекращено по основаниям, указанным в ст. 57 Федерального закона от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Среди таких оснований следует отметить (1) признание заявления кредитора необоснованным, (2) восстановление платежеспособности, (3) отсутствие средств для финансирования процедур банкротства (то есть дело может быть возбуждено по необоснованным требованиям). Учитывая, что рассмотрение дел о банкротстве индивидуальных предпринимателей предполагает также признание заявления обоснованным и необоснованным, а после - признание его несостоятельным (банкротом), можно сделать вывод, что Закон о краудфандинге предъявляет более лояльные требования к индивидуальным предпринимателям, чем к юридическим лицам.

Иное ограничение, предъявляемое к лицам, привлекающим инвестиции - это предельный размер привлекаемых денежных средств. Согласно ст. 6 Закона о краудфандинге лицо в течение одного календарного года вправе привлекать инвестиции в размере, не требующем составления и регистрации проспекта ценных бумаг (в соответствии с Федеральным законом от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»), не более 1 млрд рублей. Контроль за соблюдением указанного ограничения на конкретной платформе возложен на оператора инвестиционной платформы.

Как мы видим, Закон о краудфандинге не предъявляет жесткие требования к лицам, привлекающим инвестиций. Тем не менее, примечательным является рассмотрение требований конкретных инвестиционных платформ к таким участникам.

Например, лицо, привлекающее инвестиции, для регистрации и опубликования инвестиционного предложения на платформе «НИП» должно соответствовать следующим требованиям:

с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя и юридического лица должно пройти более 6 месяцев (то есть созданное юридическое лицо не может привлекать инвестиции Любопытно, что основным приоритетом «Национальной инвестиционной платформы» является поддержка «инновационных, передовых цифровых проектов и стартапов как в традиционных отраслях, так и во вновь зарождающихся». Представляется, что установление минимального срока существования к стартапу не отвечает целям и приоритетам рассматриваемой платформы. );

в отношении юридического лица и индивидуального предпринимателя не должна применяться процедура в деле о банкротстве (платформа предъявляет одинаковые требования);

индивидуальный предприниматель и юридическое лицо не должно иметь убытков за предыдущий отчетный период (финансовый год). При этом в правилах платформы не указано, как именно этот показатель будет контролироваться платформой, согласно правилам, передача показателей бухгалтерской отчетности не требуется (возможно, на этапе регистрации от лица достаточно заверения об отсутствии убытков).

После регистрации лица оператор платформы присваивает каждому реципиенту рейтинг заемщика и формирует лимит доступного займа.

На платформе «Поток» (инвестиционная платформа АО «АЛЬФА-БАНК») согласно п. 3.4. правил регистрируемый на сервисе потенциальный заемщик должен предоставить банковскую выписку по операциям за 8 месяцев. По результатам анализа анкеты заемщика оператор предоставляет заемщику доступ к платформе и также определяет доступный лимит займа.

Наиболее подробно описаны требования к реципиенту на платформе «Город денег» Правила инвестиционной платформы «Город денег» \\ URL: https://townmoney.ru/business/. В частности, для регистрации лицо, желающее привлечь инвестиции, обязано предоставить, кроме основных данных о регистрации не менее 6 месяцев, финансовую отчетность за отчетный год, информацию о заключенных кредитных договорах, информацию о заключенных договорах залога, договорах поручительства. При этом проверка производится по конкретным документам, а дополнительная проверка достоверности данных может проведена оператором непосредственно на месте осуществления деятельности («выездная проверка»). При этом стоит отметить, что привлечение инвестиций сопровождается обеспечением обязательств в виде залога или поручительства.

Примечательными являются требования к реципиенту на платформе «Fair Finsnce» (специализированная платформа по финансированию участников закупок для государственных и муниципальных нужд, нужд юридических лиц) Правила инвестиционной платформы «Fair Finance» \\ URL: https://fairfin.ru/borrower/

. Согласно политике отбора заявок лицо, привлекающее инвестиции, должно иметь минимум два ранее исполненных контракта за год, в отношении юридического лица, руководителя и участников отсутствует информация о задолженности более 100 000 рублей, любой кредитной задолженности, о судебных спорах по договорам кредита, займа (независимо от статуса лица в деле).

Таким образом, общими требованиями к лицу, привлекающему инвестиции через инвестиционную платформу на основании анализа норм Закона о краудфандинге и положений правил платформ, являются:

индивидуальный предприниматель и юридическое лицо должно быть зарегистрировано в России;

индивидуальный предприниматель, юридическое лицо или руководитель юридического лица не должны входить в перечень лиц, включенных Росфинмониторингом к лицам, причастным к экстремистской деятельности;

индивидуальный предприниматель, юридическое лицо либо руководитель не должны быть привлечены к уголовной или административной ответственности согласно ст. 14 Закона о краудфандинге;

в отношении индивидуального предпринимателя не введена процедура в деле о банкротстве, в отношении юридического лица не возбуждено дело о банкротстве;

юридическое лицо и индивидуальный предприниматель ведет хозяйственную деятельность не менее 6 месяцев до даты регистрации на инвестиционной платформе;

юридическое лицо и индивидуальный предприниматель соответствуют минимальным финансовым требованиям (отсутствие убытков, повышенной долговой нагрузки, просроченной задолженности, задолженности в базе данных исполнительных производств, судебных споров).

Проблемными и неосвещёнными вопросами являются вопросы о допустимости обеспечения обязательств в краудфандинге. Стоит отметить, что краудфандинг как альтернативный банковским продуктам инструмент финансирования малого бизнеса (стартапов) не предполагает наличие у бизнеса ресурсов, достаточных для предоставления залога и личного поручительства руководителей компаний. Из этого следует, что предоставление обеспечения обязательств в целом противоречит принципам краудфандинга и фактически для заемщика не имеет различий между получением банковского кредита (применительно к договорам займа). Более того, применение способов обеспечения обязательств в краудфандинге не подтверждено в работах, посвящённых международной практике финансирования. Тем не менее, представляется, что залог может быть использован операторами инвестиционных платформ в целях снижения рисков инвесторов. При этом проблемным остается вопрос о заключении и исполнении договора залога, по которому залогодержателями являются инвесторы (созалогодержатели в понимании ст. 335.1. ГК РФ), а обеспеченные обязательства - это договоры инвестирования, поскольку договор инвестирования считается заключенным не в момент предоставления инвестором денежных средств оператору, а в момент поступления указанных денежных средств реципиенту.

Кроме того, представляется, что важнейшие факты хозяйственной жизни лица, привлекающего инвестиции, должны раскрываться и контролироваться оператором не только при регистрации на инвестиционной платформе, но и в течение всего периода нахождения лица на платформе, в особенности в течение исполнения заключенных договоров инвестирования. Указанные требования также могут способствовать снижению рисков инвесторов.

Таким образом, лицом, привлекающим инвестиции, признается юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, которые, соответствуя формальным требованиям Закона о краудфандинге и требованиям конкретной инвестиционной платформы, имеют намерения привлечь денежные средства инвесторов через конкретную краудфандинговую платформу. Среди особенностей получения статуса стоит отметить due diligence инвестиционных платформ лица, его финансовых показателей и инвестиционного предложения, а также присвоение собственного кредитного рейтинга по результатам деятельности скоринговых служб оператора. Кроме того, многие инвестиционные платформы предъявляют к реципиентам требования о предоставлении обеспечения обязательств, однако мы считаем, что условия об обеспечения обязательств не соответствует принципам краудфандинга, что совместно с ранее указанными положениями сближает краудфандинг с банковскими продуктами. Между тем, считаем, что краудфандинг для реципиента должен быть более гибким институтом и альтернативой традиционному банковскому финансированию.

Глава 3. Механизм реализации краудфандинга в России

3.1 Договорные конструкции, используемые в краудфандинге

Законом о краудфандинге предусмотрено использование трех договорных конструкций: договора инвестирования, договора об оказании услуг по привлечению инвестиций и договора об оказании услуг по содействию в инвестировании. Как было отмечено ранее, новое нормативное регулирование предусмотрело специфические договорные конструкции, в том числе обусловило появление двух новых форм договора об оказании услуг.

Представляется логичным разделить анализ договорных конструкций, применяемых в краудфандинге, на общие признаки, присущие всем договорам, и позже выделить особенности и юридическую сущность каждого.

Согласно п. 2 и 3 ст. 3 Закона о краудфандинге заключение договора об оказании услуг по содействию в инвестировании и по привлечению инвестиций предполагает предоставление инвестору либо привлекающему инвестиции лицу оператором инвестиционной платформы доступа к информационным ресурсам платформы для заключения с ее помощью договоров инвестирования.

Как мы видим из определений, договоры имеют следующие общие черты:

договоры являются отдельными видами договоров оказания услуг, следовательно, правоотношения оператора инвестиционной платформы, инвесторов и лиц, привлекающих инвестиции, регулируются общими нормами гл. 39 ГК РФ. Несмотря на разные названия договоров, предмет договоров (действия оператора инвестиционной платформы) сформулирован одинаково: предметом договоров является предоставление доступа к инвестиционной платформе для заключения договора инвестирования. Отличия двух договоров заключаются в сторонах, то есть заказчиках по договору: по договору оказания услуг по содействию в инвестировании услуги оказываются в пользу инвестора, по договору оказания услуг по привлечению инвестиций - лицу, привлекающему инвестиции.

Договоры, заключаемые с оператором инвестиционной платформы, если иное прямо не предусмотрено в правилах платформы, являются возмездными. Презумпция возмездности договора следует из п. 4 ст. 3 Закона о краудфандинге.

Договоры, заключаемые с оператором инвестиционной платформы, являются договорами присоединения, то есть условия договоров должны быть опубликованы в правилах инвестиционной платформы.

Стоит отметить, что существующие инвестиционные платформы в части заключения договоров оказания услуг не привели свою деятельность в соответствие с действующими положениями Закона о краудфандинге. В большинстве случаев платформы предоставляют доступ к своим ресурсами не путем заключения договоров, формы которых не опубликованы в правилах инвестиционной платформы, а действуют через принятие пользовательского соглашения. Например, платформа «Поток» предоставляет доступ к информационным ресурсам на основании лицензионного договора (простая неисключительная лицензия), при этом лицензионное вознаграждение согласно п. 7.1. правил уплачивается только лицами, привлекающими инвестиции, в процентном соотношении к сумме займа (привлеченным оператором инвестициям).

Использование платформы «Ozon Invest» Соглашение об оказании информационно-технологических услуг через платформу Ozon.Invest // URL; https://docs.ozon.ru/invest/soglashenie-ozon-invest для всех инвесторов также является бесплатным (за исключением выплаты комиссии банку при переводе денежных средств), вознаграждение за услуги по предоставлению доступа уплачиваются только реципиентами, также в процентном соотношении к сумме займа. При этом согласно п. 6.2.1. правил в момент перечисления суммы вознаграждения формируется акт оказанных услуг, который направляется лицу, привлекающему инвестиции.

Из этого следует, что фактически за предоставление доступа к ресурсам указанных платформ с инвесторов не взимается какая-либо плата, а с лиц, привлекающих инвестиций, плата взимается только в случае достижения минимального размера инвестиций и заключения договора займа.

Договоры оказания услуг по содействию в инвестировании и привлечению инвестиций опубликованы на платформах Lendly Форма договора по содействию в инвестировании платформы «Lendly» // URL: https://lendly.ru/page/dogovor-po-sodeistviiu-v-investirovanii; и «ЛЕМОН ОНЛАЙН» Правила инвестиционной платформы «Лемон Онлайн» // URL: https://clck.ru/NPcTQ. Отметим, что правила платформы «ЛЕМОН ОНЛАЙН» предусматривают, что договоры оказания услуг по содействию в инвестировании и привлечению инвестиций являются смешанными и сочетают в себе условия договоров возмездного оказания услуг и агентских соглашений (для инвесторов - в части оказания услуг по предоставлению доступа к личному кабинету и возможностей совершать действия по принятию предложений, для заемщиков - также в части услуг по предоставлению доступа и поручению перечислить налог на доходы физических лиц на доходы инвестора за заемщика). Представляется, что такой подход является крайне удачным, тем более, в свете указанного ранее пробела в законе об уплате заемщиками налогов.

В целом, как мы видим, закон о краудфандинге достаточно ограниченно подошел к регулированию договоров, заключаемых с оператором инвестиционной платформы: он не содержит основания для оказания услуг, права и обязанности сторон, ответственность сторон, а также формы отчетности за оказанные услуги, что нельзя отнести к позитивному фактору развития краудфандинга. В указанной ситуации каждая платформа устанавливает разные юридические механизмы для оформления действий оператора инвестиционной платформы.

Представляется, что законодательное предложение по оформлению действий оператора по предоставлению доступа к платформе иным участникам инвестирования исключительно путем заключения договоров оказания услуг не отвечает всем условиям инвестирования. Во-первых, Закон о краудфандинге предполагает создание и использование оператором специализированной инвестиционной платформы (то есть информационной системы с техническими средствами), которая может функционировать в помощью мобильного приложения, при этом порядок его использования либо факт неприменения должны быть указаны в правилах платформы. Следовательно, оператор инвестиционной платформы осуществляет свою деятельность с помощью специализированного программного обеспечения, которое при наличии должной степени охраноспособности следует отнести к объектам авторского права согласно ст. 1259 ГК РФ (программа для ЭВМ). В данной ситуации актуальным становится вопрос о необходимости заключения и соотношении лицензионного соглашения и договоров оказания услуг. Отметим, что согласно Закону о краудфандинге предоставление доступа к информационным ресурсам является предметом договора возмездного оказания услуг, тем не менее, фактически предоставление права на использование программы для ЭВМ, то есть запись в память принадлежащего инвестору устройства, создание ее экземпляра и использование такой программы, должно регламентироваться лицензионным договором Савельев А. И. Правовая природа «облачных» сервисов: свобода договора, авторское право и высокие технологии // Вестник гражданского права. - 2015. - № 5. - С. 62 - 99. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс. (дата обращения 11.05.2020).. При этом, не углубляясь в дискуссии относительно «предоставления доступа к информационным ресурсам» (то есть фактически использование программного обеспечения) как услуги или предмета лицензионного соглашения См., например, Савельев А. И. Правовая природа «облачных» сервисов: свобода договора, авторское право и высокие технологии // Вестник гражданского права. 2015. N 5. С. 62 - 99. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс. (дата обращения 11.05.2020); Калятин В.О. Развитие системы регулирования распоряжения правами на интеллектуальную собственность в России // Имущественные отношения в Российской Федерации. - 2018.- № 2. - С. 54 - 63. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс. (дата обращения 11.05.2020)., считаем необходимым обратить внимание на следующее. Предоставление доступа к информационным ресурсам оператора без использования мобильного приложения не может быть квалифицировано как лицензионное правоотношение, поскольку такая сделка (1) не будет связана с конкретным программным обеспечением (программой ЭВМ), (2) не будет иметь целью передачу компьютерной программы, ее модификацию Васильев А. О. Налогообложение «облачных» сервисов и технологий // Информационное право. - 2018. - № 2. - С. 28 - 32. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс. (дата обращения 11.05.2020). , использование объекта будет ограничено лишь возможностью получения или совершения определенных действий. Предоставление доступа к инвестиционной платформе, используемой через мобильное приложение, которая представляет собой программу ЭВМ, должно быть предметом регулирования лицензионного соглашения оператора и другого участника инвестирования (при этом может использоваться конструкция смешанного договора) Савельев А. И. Там же. . Учитывая, что согласно Закону о краудфандинге оператор инвестиционной платформы обязан публиковать в правилах формы заключаемых договоров, а также указывать на необходимость использования мобильного приложения, считаем целесообразным внедрение конструкции смешанного договора на операторов платформ, использующих мобильное приложение.

Договором, фактически опосредующим процесс инвестирования в краудфандинговой платформе, является договор инвестирования.

Отметим, что в науке не выработано единого подхода к договорам инвестирования: в работах договоры инвестирования считают самостоятельным договорным обязательством (Козлова Е.Б.) Козлова Е. Б. Система договоров, направленных на создание объектов недвижимости. М.: КОНТРАКТ, 2013. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс. (дата обращения 11.05.2020)., типом гражданско-правовых договоров, не поименованным к ГК РФ (Лисица Л.), определённые виды гражданско-правовых договоров Хайруллина А.М. Инвестиционный договор: понятие и существенные условия // Исторические, философские, политические и юридические науки, культурология и искусствоведение. Вопросы теории и практики. - 2012. - № 11(25). - С. 203 - 206. - Текст: электронный // URL:
https://goo-gl.ru/6kGN. Относительно существенных условий договора инвестирования в науке также не сформировано единого мнения Там же. , при этом большинство работ посвящено инвестиционным договорам в сфере строительства.

Согласно положениям Закона о краудфандинге договором инвестирования признается договор, заключенный между инвестором и лицом, привлекающим инвестиции, в письменной форме, по которому осуществляется инвестирование, с помощью технических средств инвестиционной платформы, путём принятия инвестиционного предложения и перечисления на банковский счет лица, привлекающего инвестиции, денежных средств. Анализируя положения Закона о краудфандинге, можно выделить следующие особенности договора инвестирования:

Договор инвестирования с использованием инвестиционной платформы заключается в виде смарт-контракта. Механизм заключения договора инвестирования, указанный в ст. 13 Закона о краудфандинге, в целом, соответствует критериям смарт-контрактов Ефимова Л. Г., Сиземова О. Б. Правовая природа смарт-контракта // Банковское право. - 2019. - № 1. - С. 23 - 30. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс. (дата обращения 11.05.2020)., а именно: заключается по модели договора присоединения (в случае с инвестиционным договором лицо, привлекающее инвестиции обязано сформулировать инвестиционное предложение, которое инвестор вправе принять); инвестиционный договор существует исключительно в инвестиционной платформе (подписание происходит путем использования электронных подписей, договор в виде единого документа на бумажном носителе не заключается); направленность на распоряжение цифровым активом (в Законе о краудфандинге одним из способов инвестирования является приобретение утилитарных цифровых прав). Учитывая, что смарт-контракт является несамостоятельной договорной конструкцией (то есть фактически способом заключения гражданско-правового договора), заключение инвестиционного договора способами, предусмотренными в Законе о краудфандинге, можно отнести к отдельному примеру использования смарт-контрактов в финансовой сфере. К выводу о возможности применения к договорам инвестирования конструкции смарт-контракта также пришел Андреев В. К. Андреев В. К. Договоры инвестирования, заключаемые с использованием инвестиционных платформ путем приобретения утилитарных цифровых прав // Юрист. - 2020. - № 1. - С. 15 - 21. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс. (дата обращения 11.05.2020)..

Договор инвестирования является «click-wrap-соглашением», то есть договором, заключаемым в электронном виде посредством нажатия инвестором на виртуальную кнопку со значком «я согласен», «принимаю» с текстом инвестиционного предложения. Стоит отметить, что концепция click-wrap-соглашений в целом в российской науке является малоизученной, определение такого рода соглашений содержится в работе Савельева А.И., который определяет его как договор, заключаемый в электронном виде посредством щелчка мышью одной из сторон по клавише «я согласен» сопровождающей текст такого договора Савельев А. И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. М.: Статут, 2014. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс. (дата обращения 11.05.2020).. При этом click-wrap-соглашение также выступает несамостоятельной конструкцией, способом заключения гражданско-правового договора, в том числе и смарт-контракта Савельев А. И. Договорное право 2.0: «умные» контракты как начало конца классического договорного права // Вестник гражданского права. - 2016. - № 3. - С. 32 - 60. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс. (дата обращения 11.05.2020)..

Инвестирование осуществляется через номинальный счет, открытый оператору инвестиционной платформы, бенефициарами которого являются инвесторы. Согласно ст. 13 Закона о краудфандинге номинальный счет оператора инвестиционной платформы опосредует перечисление денежных средств инвесторов на счета лиц, привлекающих инвестиции, то есть для финансирования инвестор обязан передать денежные средства со своего банковского счета на номинальный счет оператора, а при достижении определенных условий денежные средства инвестора с номинального счета могут быть переданы лицу, привлекающему инвестиции.

Договор номинального счета, предусмотренный § 2 гл. 45 ГК РФ, заключается в пользу выгодоприобретателей-бенефициаров, а владелец счета (оператор инвестиционной платформы), как выразилась Алексанова Ю.А., с точки зрения прав на средства, находящиеся на нем, «является лицом номинальным, то есть практически бесправным Алексанова Ю. А. Договор номинального счета: некоторые вопросы правового регулирования и применения // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2018. - № 6. - С. 45 - 49. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс. (дата обращения 11.05.2020)..

Тем не менее, Закон о краудфандинге предъявляет определенные требования и условия осуществления операций на номинальном счете оператора инвестиционной платформы. Во-первых, оператор вправе открыть один или несколько номинальных счетов (ситуацию, при которой оператор открывает номинальный счет на каждого инвестора, можно считать неисполнимой) в связи с чем оператор инвестиционной платформы обязан вести учет денежных средств каждого инвестора. При соблюдении указанного требования не должно возникнуть ситуации смешения на счете денег, находящихся в имущественной массе разных бенефициаров Заем, кредит, факторинг, вклад и счет: постатейный комментарий к статьям 807 - 860.15 Гражданского кодекса Российской Федерации / В.В. Байбак, О. М. Иванов, А.Г. Карапетов и др.; отв. ред. А.Г. Карапетов. М.: М-Логос. - 2019. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс. (дата обращения 11.05.2020).. Во-вторых, согласно п. 13 Закона о краудфандинге оператор обязан вернуть инвестору денежные средства, переданные им на номинальный счет, по первому его требованию. В-третьих, Законом о краудфандинге ограничен перечень операций, совершаемых оператором инвестиционной платформы, с денежными средствами, находящимися на номинальном счете. В-четвертых, номинальный счет используется участниками не только в процессе заключения договора инвестирования, но и в процессе его исполнения. Согласно п. 16 ст. 13 Закона о краудфандинге, лица, привлекающие инвестиции, исполняют свои обязательства по договорам инвестирования, например, по оплате процентов после заключения договора займа, через номинальный счет, который открыт оператору инвестиционной платформы и выгодоприобретателями по которому являются инвесторы.