Правовое регулирование краудфандинга в России

Представляется, что использование конструкции номинального счета при осуществлении инвестирования через инвестиционные платформы является позитивным решением для обеспечения безопасности и прозрачности расчетов между участниками инвестирования.

Договор инвестирования заключается при одновременном соблюдении трех условий: (1) принятия инвестором инвестиционного предложения, опубликованного на платформе, (2) достижения минимального размера денежных средств, указанного в инвестиционном предложении, (3) перечисления на счет лица, привлекающего инвестиции, денежных средств инвестора. Как мы видим, важнейшее значение в процессе инвестирования через краудфандинговые платформы имеет инвестиционное предложение лица, привлекающего инвестиции. Требования к содержанию инвестиционного предложения указаны в п. 2 ст. 13 Закона о краудфандинге: в частности, кроме существенных условий договора инвестирования, в нем должны быть указаны срок действия, минимальный и максимальный размер денежных средств, достижение которого является условием для заключения договора и прекращения действия предложения. Фактически инвестиционное предложение выступает офертой для договора инвестирования (ст. 435 ГК РФ).

Учитывая, что согласно Закону о краудфандинге инвестирование осуществляется тремя способами (в том числе путем заключения договора займа, подробный анализ всех способов инвестирования будет представлен в следующем параграфе настоящей работы), то существенными условиями договора инвестирования являются условия того договора, которым производится инвестирование (то есть договора займа). Представляется, что договор инвестирования в данном случае является общей конструкцией для обозначения всех договоров, заключаемых в процессе краудфандинга.

Согласно п. 3 ст. 13 Закона о краудфандинге принятие инвестиционного предложения подтверждается путем выражении воли инвестора с помощью технических средств платформы (как мы указали ранее, путем нажатия виртуальной кнопки «я согласен», например) и при условии наличия денежных средств инвестора на счете, открытом оператору инвестиционной платформы (номинальном счете оператора). Из этого следует, что принятие инвестиционного предложения обусловлено наличием на номинальном счете оператора денежных средств инвестора, достаточных для принятия инвестиционного предложения.

Стоит отдельно обратить внимание на то, с какого момента договор инвестирования между инвестором и лицом, привлекающим инвестиции, считается заключенным. В частности, права и обязанности по договору инвестирования возникают у сторон непосредственно в момент поступления денежных средств на счет лица, привлекающего инвестиции, со счета оператора инвестиционной платформы, то есть момент поступления денежных средств фактически привязан к достижению минимального размера денежных средств, указанного в инвестиционном предложении. Из этого следует, что для инвестирования через краудфандинговые платформы недостаточно принятия инвестиционного предложения инвестора, процесс инвестирования фактически состоит из совокупности принятых инвестиционных предложений, и размер денежных средств по принятым инвестиционным предложениям должен соответствовать минимальному необходимому, указанному в этом инвестиционном предложении. До окончания срока действия инвестиционного предложения либо достижения максимального размера инвестиций (п. 6 ст. 13 Закона о краудфандинге) денежные средства инвесторов, принявших предложение, находятся на номинальном счете оператора инвестиционной платформы. В условиях недостижения минимального размера инвестиций и окончания срока действия инвестиционного предложения договоры инвестирования не считаются заключенными, о чем оператор уведомляет участников инвестирования. Представляется, что подобный механизм заключения договоров инвестирования является позитивным разрешением проблемы многих ранее действующих краудфандинговых платформ по возврату денежных средств из проектов, не получивших необходимого финансирования, и дополнительным способом защиты инвесторов при совершении высокорискованных инвестиций.

Таким образом, систему договоров, используемых в краудфандинге, образуют три договорные конструкции: договор оказания услуг по привлечению инвестиций, заключаемый между оператором инвестиционной платформы и лицом, привлекающим инвестиции, договор оказания услуг по содействию в инвестировании, заключаемый между оператором инвестиционной платформы и инвестором, а также договор инвестирования. Договоры об оказании услуг по привлечению инвестиций и по содействию в инвестировании представляют собой формы договоров возмездного оказания услуг и являются договорами присоединения (ст. 428 ГК РФ, п. 5 ст. 3 Закона о краудфандинге). Отмечается, что договоры оказания услуг не получили должную регламентацию в Законе о краудфандинге, в особенности в части обязанностей сторон и ответственности. Более того, актуальным вопросом является необходимость заключения оператором инвестиционной платформы смешанного договора (договора возмездного оказания услуг и лицензионного соглашения) в ситуации предоставления инвесторам возможности копирования и использования мобильного приложения (программы для ЭВМ). Договор инвестирования, выступая общей конструкцией для заключения гражданско-правовых договоров прямо предусмотренными Законом о краудфандинге способами, сочетает в себе признаки смарт-контракта и click-wrap-соглашения. На основании анализа норм Закона о краудфандинге, можно сделать вывод, что договор инвестирования заключается при одновременном соблюдении трех условий: (1) принятия инвестором инвестиционного предложения лица, привлекающего инвестиции, (2) достижения минимального размера денежных средств, указанного в инвестиционном предложении, то есть наличие необходимой совокупности принятых инвесторами инвестиционных предложений, (3) поступления на счет привлекающего инвестиции лица денежных средств инвестора с номинального счета оператора инвестиционной платформы.

3.2 Способы инвестирования с использованием инвестиционных платформ

После анализа основной договорной конструкции, используемой в инвестировании через краудфандинговые платформы, и определив сущность договора инвестирования, необходимо определить способы инвестирования через краудфандинговые платформы. Как мы выяснили, именно способ инвестирования определяет в целом договор инвестирования, его существенные условия и порядок исполнения такого договора.

Ст. 5 Закона о краудфандинге установлен закрытый перечень способов инвестирования через краудфандинговые платформы: (1) путем предоставления займов (заключения договоров займа), (2) путем приобретения эмиссионных ценных бумаг (заключения договоров купли-продажи эмиссионных ценных бумаг), (3) путем приобретения утилитарных цифровых прав (заключения договоров приобретения утилитарных цифровых прав).

Привлечение инвестиций путем заключения договоров займа в настоящее время является единственным применяемым способом инвестирования действующими краудфандинговыми платформами Прошин А. А. Равноправное кредитование: анализ правовой конструкции // Закон. - 2019. - №10. - С. 148 - 160. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс. (дата обращения 11.05.2020). . Стоит выделить следующие особенности применения и реализации указанного способа инвестирования:

К договору займа, заключенному через инвестиционную платформу, применяются общие положения ГК РФ о займе (§ 1 гл. 42 ГК РФ). Данный вывод можно сделать на основании анализа норм Закона о краудфандинге, который в целом не содержит разграничений между «инвестиционным займом» и займом, установленным в ст. 807 ГК РФ. Из этого следует, что при рассмотрении споров в суде к договорам, заключенным посредством инвестиционных платформ, будут применены общие нормы ГК РФ. Отметим, что до принятия Закона о краудфандинге судебная практика рассматривала споры из договоров займа, совершенных при посредничестве платформ, в качестве обычных договоров займа. Как пишет Останина Е. А., для рассмотрения дела о взыскании денежных средств по договору займа, заключенному через онлайн-платформу, не имеет значения, каким образом договор займа был заключен (через инвестиционную платформу или нет) E-commerce и взаимосвязанные области (правовое регулирование): сборник статей / А.А. Богустов, О. Н. Горохова, Д.А. Доротенко и др.; рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2019. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс. (дата обращения 11.05.2020); См., например: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2017 № 09АП-46656/2017 по делу № А40-22650/17, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.03.2018 № Ф05-140/2018 по делу № А40-22650/17;. Тем не менее, при принятии Закона о краудфандинге отсутствие законодательного разграничения «обычного займа» и «инвестиционного займа» было подвергнуто критике Дробышев П. Российский краудфандинг. Проекты регулирования краудфандинговой деятельности // URL: https://zakon.ru/blog/2018/03/05/rossijskij_kraudfanding_proekty_regulirovaniya_kraudfandingovoj_deyatelnosti#comment_459918. В частности, отмечается, что сам по себе термин «заем» появился в Законе о краудфандинге в результате крайне неудачного дословного перевода термина «loan-based crowdfunding» («заемный краудфандинг»), однако само по себе предоставление займа в краудфандинге не может быть приравнено к предоставлению займа в том виде, в котором оно регулируется ГК РФ. Основной довод противников применения к заемному краудфандингу норм ГК РФ о займе заключается в его высоких рисках, поскольку инвестирование через краудфандинговые платформы осуществляется под условием негарантированного возврата и периодической выплаты процентов, что порождает необходимость в специализированном регулировании «заемного краудфандинга. Тем не менее, считаем такую позицию вряд ли обоснованной: основываясь на логике законодателя по тексту Закона о краудфандинге, «заемный краудфандинг» и договоры займа в результате него в целом являются видами договоров займа, к которым должны быть применимы общие нормы ГК РФ. Кроме того, представляется, что, установив предоставление займа в качестве способа инвестирования, законодатель тем самым подтвердил существующие до вступления в силу Закона о краудфандинге правоотношения (как мы писали, действующие платформы осуществляют свою деятельность именно по модели заключения договоров займа).

Предложение о заключении договора займа должно быть адресовано только одному или нескольким конкретным инвесторам. Согласно п. 3 ст. 13 Закона о краудфандинге привлечение инвестиций путем привлечения займов должно осуществляться исключительно по закрытому инвестиционному предложению. Представляется, что в данной норме нормативно закреплен уже действующий запрет на использование публичной оферты при привлечении займов, установленный в п. 6 ст. 807 ГК РФ. Согласно данной норме, юридическое лицо (заемщик) может использовать публичную оферту для заключения процентного договора займа исключительно в том случае, если указанное юридическое лицо в соответствии с законом вправе привлекать денежные средства граждан (таким правом обладают, например, банки, микрофинансовые организации Заем, кредит, факторинг, вклад и счет: постатейный комментарий к статьям 807 - 860.15 Гражданского кодекса Российской Федерации / В.В. Байбак, О. М. Иванов, А.Г. Карапетов и др.; отв. ред. А.Г. Карапетов. М.: М-Логос. - 2019. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс. (дата обращения 11.05.2020).). Учитывая, что ограничение направленно на исключение злоупотреблений при привлечении денежных средств, его введение в Законе о краудфандинге вызывает в литературе вопросы. В частности, Прошин А.А. указывает, что такое ограничение в краудфандинге является явно излишним, учитывая как требования к лицам, привлекающим инвестиции, их контролирующим лицам и руководителям, указанным в Законе о краудфандинге и в правилах некоторых платформ, так и установленные размеры ограничений на инвестиции. По мнению Прошина А. А. ограничение на публичные оферты при привлечении заемных средств противоречит цели самого Закона о краудфандинге, которая состоит в увеличении возможностей для инвестирования широкого круга лиц Прошин А. А. Равноправное кредитование: анализ правовой конструкции // Закон. 2019. N 10. С. 148 - 160.. Отметим, что сложившаяся практика успешно сформировала способ обхода указанного ограничения: формально не используя конструкции публично оферты, инвестиционные платформы рассылают инвестиционные предложения широкому кругу лиц «потенциальных инвесторов», то есть всем зарегистрированным на платформе в качестве инвесторов пользователям. При этом требования к инвесторам на платформах являются достаточно лояльными, либо, как отмечает Прошин А. А., вовсе неопределенными, в связи с чем запрет на использование публичных оферт на краудфандинговых площадках должен быть отменен. Нам представляется, что подобная позиция об исключении операторов инвестиционных платформ, и лиц, привлекающих инвестиций, из действия п. 6 ст. 807 ГК РФ, является преждевременной, учитывая, что инвестиционные платформы находятся на первоначальной стадии развития.

Приобретение ценных бумаг является вторым установленным в Законе о краудфандинге способом инвестирования через инвестиционные платформы. Как отмечается, в Законе о краудфандинге стал урегулирован один из существующих способов инвестирования Белицкая А.В. Перспективы разработки новых правовых конструкций инвестирования для цифровой экономики // Юрист. - 2019. - № 3. - С. 28 - 33. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс. (дата обращения 11.05.2020)., в том числе и через существующие краудфандинговые платформы. Например, крупнейшая в России краудинвестинговая платформа StartTrack осуществляет содействие в инвестировании путем заключения договоров займа и приобретения акций акционерных обществ с 2015 г. Как работает краудинвестинг // URL: https://starttrack.ru/help/guides/crowdinvesting

. Тем не менее, отметим, что такой способ инвестирования является менее распространенным, чем предоставление займов.

Ст. 5 Закона о краудфандинге установлено, что осуществление инвестирования указанным способом возможно только путем приобретения эмиссионных ценных бумаг хозяйственных обществ, за исключением ценных бумаг кредитных организаций, некредитных финансовых организаций, а также структурных облигаций и ценных бумаг для квалифицированных инвесторов.

Анализируя нормы Закона о краудфандинге, а также нормы Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее - Закон о рынке ценных бумаг), можно выделить следующие особенности реализации рассматриваемого способа инвестирования:

Инвесторы вправе приобретать только эмиссионные ценные бумаги. Не вдаваясь в теоретические основы и различия между видами ценных бумаг, отметим, что именно выпуск ценных бумаг (что характерно только для эмиссионных ценных бумаг, неэмиссионные ценные бумаги выдаются в единоразовом порядке Гришаев С. П. Ценные бумаги: виды и практика применения. М.: Редакция «Российской газеты». - 2016. Вып. 2.- 176 с. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс. (дата обращения 11.05.2020).) является способом финансирования проектов корпорации, при этом наибольшее значение среди всех имеют акции и облигации Корпоративное право: учебник / А.В. Габов, Е.П. Губин, С. А. Карелина и др.; отв. ред. И.С. Шиткина. М.: Статут. - 2019. - 735 с. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс. (дата обращения 11.05.2020).. Как пишет Шиткина И.С., ограничение перечня эмиссионных ценных бумаг связано с их фундаментальным свойством - публичной достоверностью, что также предполагает «установление специальных требований к их выпуску, обращению и характеристикам» Там же. . Этим, в частности, объясняется, что ограничения и порядок размещения ценных бумаг, используемых на инвестиционных площадках, установлен в Законе о рынке ценных бумаг.

Инвесторы вправе приобретать эмиссионные ценные бумаги, размещенные через конкретную инвестиционную платформу. Как указывал Гришаев С.П., характерной особенностью всех эмиссионных ценных бумаг является то, что их оборот возможен только посредством организованного рынка ценных бумаг, в котором важнейшую роль играют институциональные участники (дилеры, брокеры, клиринговые организации). Между тем, в краудфандинге с учетом принятых изменений сложилась неоднозначная и интересная с точки зрения теории ситуация: с одной стороны, выпущенные ценные бумаги должны размещены (то есть предложены к покупке и приобретены) только на конкретной инвестиционной платформе, при этом, оплата этих ценных бумаг осуществляется только через номинальный счет оператора инвестиционной платформы. В данном случае оператор инвестиционной платформы выступает посредником между инвестором и лицом, привлекающим инвестиции. Но, с другой стороны, та модель, которая предусмотрена Законом о краудфандинге, представляет собой в целом вид коллективного инвестирования без финансового посредника. Как пишет Белицкая А.В., оператор инвестиционной платформы не является институциональным инвестором Правовое регулирование экономических отношений в современных условиях развития цифровой экономики: монография / А.В. Белицкая, В. С. Белых, О.А. Беляева и др.; отв. ред. В.А. Вайпан, М.А. Егорова. М.: Юстицинформ. - 2019. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс. (дата обращения 11.05.2020). (то есть посредником, аккумулирующим средства инвесторов и осуществляющий деятельность от своего лица либо от лица инвестора по поручению Шалевая А.В. Институциональный инвестор как субъект инвестиционной деятельности // Вестник СПбГУ. - Серия 14. Право. - 2011. №1. - Текст: электронный // URL: https://cyberleninka.ru/article/n/institutsionalnyy-investor-kak-subekt-investitsionnoy-deyatelnosti). Получается, что оператор инвестиционной платформы в правоотношениях между инвестором и лицом, привлекающим инвестиции, является фактическим посредником (как было указано ранее, именно он оказывает услуги по содействию и привлечению участникам), но не является финансовым посредником в том виде, в каком он рассматривается в нормативных актах и работах, посвященных обращению ценных бумаг.

Инвестиционное предложение о приобретении ценных бумаг должно быть закрытым, то есть ценные бумаги размещаются только путем закрытой подписки. Данное требование указано в п. 3 ст. 6 Закона о краудфандинге и перенесено в п.1 ст. 24.3. Закона о рынке ценных бумаг. Можно заметить, что требование о размещении на инвестиционных платформах ценных бумаг путем закрытой подписки схоже с ранее описанным требованием об опубликовании закрытого инвестиционного предложения посредством заключения договора займа. Подобные ограничения представляются абсолютно логичными, так как ограничивают использование сомнительных схем в краудфандинге. Отметим, что круг лиц, участвующих в подписке, определяется всеми зарегистрированными на инвестиционной платформе инвесторами.

Инвестиционное предложение о приобретении ценных бумаг должно сопровождаться предоставлением инвесторам доступа к (1) зарегистрированному решению о выпуске ценных бумаг, (2) информации о преимущественном праве покупки иными участниками (акционерами). Данное требование напрямую установлено в п. 3 ст. 24.3. Закона о рынке ценных бумаг, и в целом подтверждает тот факт, что к процессу эмиссии и размещения ценных бумаг через инвестиционные платформы применимы все этапы и особенности, указанные в Законе о рынке ценных бумаг. В частности, размещение ценных бумаг на инвестиционной платформе возможно после соблюдения процедуры эмиссии ценных бумаг, в том числе после принятия и утверждения решения о размещении и выпуске ценных бумаг, регистрации выпуска ценных бумаг, размещения ценных бумаг и регистрации отчета об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг Корпоративное право: учебник / А.В. Габов, Е.П. Губин, С.А. Карелина и др.; отв. ред. И.С. Шиткина. М.: Статут. - 2019. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс. (дата обращения 11.05.2020)..

Анализируя продажу эмиссионных ценных бумаг как способ инвестирования, стоит отметить также следующую особенность, имеющую место на практике: инвестор, приобретая ценные бумаги в надежде кратного увеличения выручки компании в определенный срок (как, например, указывает Starttrack: купив долю или акции растущей компании, через 2-3 года стоимость доли или акций вырастет в 10-15 раз Как работает краудинвестинг // URL: https://starttrack.ru/help/guides/crowdinvesting. ), в целом не различает покупку акций от покупки другого товара. Получается, что в договоре купли-продажи ценных бумаг, заключаемом в целях увеличения дохода от выручки (либо «курсовой разницы»), вопрос о неимущественных правах, передаваемых вместе с эмиссионной бумагой (право голоса, право управления), значения не имеет, поэтому условия договора купли-продажи ценных бумаг будут упрощенными Шиткина И.С., Филиппова С.Ю. Реализация принципа свободы договора при формировании условий договора купли-продажи акций // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2018. - № 4. - С. 3 - 12. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс. (дата обращения 11.05.2020)..

Иным способом инвестирования с использованием инвестиционных платформ является приобретение утилитарных цифровых прав. Цифровое право - новый для гражданского законодательства РФ объект гражданских прав Федеральный закон от 18.03.2019 N 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Закон о цифровых правах) вступил в силу 01.10.2019 г. . Согласно п. 1 ст. 141.1. ГК РФ цифровыми правами именуются обязательственные и иные права, которые определяются в информационной системе. Заключение сделок с цифровыми правами, в том числе залог и распоряжение, осуществляется через информационную систему без обращения к третьему лицу. Не вдаваясь в дискуссии о качестве законодательного определения, Эрделевский А.М. О цифровых правах - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс (дата обращения 11.05.2020). отметим характерные черты цифровых прав: (1) цифровыми могут быть только те права, в отношении которых закон прямо указывает, что они могут обращаться в качестве цифровых (в данном случае может быть проведена аналогия с ценными бумагами), (2) цифровые права должны изначально возникать в определенной информационной системе и существовать только в электронном виде (такой информационной системой выступает инвестиционная платформа). Поскольку цифровое право возникает только в цифровой среде в привязке к «электронному маркеру» (токену), как пишет Новоселова Л.Ю., и по инициативе обязанного лица (реципиента), переход цифрового права к другому лицу не требует согласия лица, обязанного по такому цифровому праву (п. 3 ст. 141.1. ГК РФ) Новоселова Л., Габов А., Савельев А., Генкин А., Сарбаш С., Асосков А., Семенов А., Янковский Р., Журавлев А., Толкачев А., Камелькова А., Успенский М., Крупенин Р., Кислый В., Жужжалов М., Попов В., Аграновская М. Цифровые права как новый объект гражданского права // Закон. - 2019. - № 5. - С. 31 - 54. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс. (дата обращения 11.05.2020)..

Отметим, что в настоящее время Закон о краудфандинге является единственным нормативным актом, в котором права названы в качестве цифровых. В настоящее время на рассмотрении находится проект закона «О цифровых финансовых активах», где будут дополнены виды цифровых прав Законопроект № 419059-7 «О цифровых финансовых активах» // URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/419059-7. Так, согласно ст. 8 Закона о краудфандинге цифровыми правами, которые могут быть осуществлены на инвестиционной платформе, являются:

(1) право требования передачи вещи, (2) право требования передачи исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, (3) право требования выполнения работ или оказания услуг. Указанные права, реализуемые через краудфандинговые платформы, именуются утилитарными цифровыми правами. Представляется, что понятие «цифровое право», указанное в ст. 128 и 141.1. ГК РФ, соотносится с понятием «утилитарное цифровое право», указанное в Законе о краудфандинге, как общее и частное, и рассчитано, как пишут Арямов А.А. и Руева Е.О. на дальнейшее развитие правовой реформы «цифровизации»: кроме утилитарных могут быть иные цифровые права, которые в настоящее время нормативно не регламентированы, но к регулированию которых можно будет обратиться в будущем Арямов А.А., Руева Е.О. Цифровое право как объект уголовно-правовой охраны // Российская юстиция. - 2020. - № 1. - С. 45 - 47. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс. (дата обращения 11.05.2020)..

В целом, анализируя нормы Закона о краудфандинге, можно сказать, что утилитарные цифровые права (1) сводятся только к обязательственным правам (как мы помним, цифровые права могут быть не только обязательственными), (2) приобретаются и отчуждаются только на конкретной инвестиционной платформе, имеющей соответствующие технические возможности и средства (п. 5 ст. 11 Закона о краудфандинге), (3) не могут относиться к правам, подлежащим государственной регистрации либо сделки с такими правами не могут подлежать государственной регистрации или нотариальному удостоверению (то есть посредством инвестиционной платформы не может быть приобретено право требования недвижимой вещи).

Тем не менее, как пишет Сарбаш С.В., цифровое право и утилитарное цифровое право, будучи включенными в ГК РФ в качестве нового объекта гражданских прав, фактически таковыми не являются: «цифровое право на самом деле есть лишь форма, то есть оформление любого известного права. Отмечается, что цифровизация является методом оформления, но не содержанием имущественного отношения Новоселова Л., Габов А., Савельев А., Генкин А., Сарбаш С., Асосков А., Семенов А., Янковский Р., Журавлев А., Толкачев А., Камелькова А., Успенский М., Крупенин Р., Кислый В., Жужжалов М., Попов В., Аграновская М. Цифровые права как новый объект гражданского права // Закон. - 2019. - № 5. - С. 31 - 54. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс. (дата обращения 11.05.2020).. Подобная позиция, действительно, представляется отчасти справедливой и обоснованной, однако считаем, что выделение цифровых прав в качестве отдельного объекта гражданских прав обусловлено не новизной правоотношений, а новизной объектов, которые их опосредуют (то есть в большей степени связано с особенностями их реализации).

Анализируя положения Закона о краудфандинге, можно выделить следующие особенности оборота утилитарных цифровых прав:

Инвестиционное предложение о приобретении утилитарных цифровых прав должно содержать сведения об условиях их осуществления. Согласно п. 4 ст. 8 Закона о краудфандинге лицо, привлекающее инвестиции, обязано определить условия и содержание утилитарных цифровых прав в соответствии с правилами инвестиционной платформы, в частности, существо права (требования), порядок осуществления и количество предлагаемых утилитарных цифровых прав. Указанные положения инвестиционного предложения (оферты) можно считать в качестве существенных условий договора инвестирования путем приобретения утилитарных цифровых прав Андреев В. К. Договоры инвестирования, заключаемые с использованием инвестиционных платформ путем приобретения утилитарных цифровых прав // Юрист. - 2020. - № 1. - С. 15 - 21. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс. (дата обращения 11.05.2020)..

Оператор инвестиционной платформы предоставляет участникам технические возможности для заключения сделок с утилитарными цифровыми правами, а также вправе предоставить доступ к платформе для приобретения прав и принять на учет права, лицам, не являющимся инвесторами и реципиентами. Данная особенность в виде возможности приобретения и учета утилитарных цифровых прав не участникам инвестиционной платформы является важнейшим отличием от иных способов инвестирования (предоставление займов и приобретение ценных бумаг возможно только путем закрытого инвестиционного предложения). Тем не менее, в настоящее время с учетом времени действия Закона о краудфандинге оценить это право оператора инвестиционной платформы с точки зрения практики невозможно.

Принадлежность утилитарных цифровых прав конкретному лицу удостоверяется специальным цифровым свидетельством, сущность которого раскрывается в ст. 9 Закона о краудфандинге. В частности, цифровыми свидетельствами именуются неэмиссионные бездокументарные ценные бумаги, не имеющие номинальной стоимости, удостоверяющие принадлежность ее владельцу утилитарного цифрового права. В обороте утилитарных цифровых прав принимает участие третье лицо - депозитарий, который согласно ст. 9 Закона о краудфандинге (а) осуществляет учет цифровых прав, (б) осуществляет утилитарное цифровое право по счету депо, в отношении которого выдано цифровое свидетельство, по указанию депонента (лица, с которым заключен договор), (в) выделяет в платформе утилитарные цифровые права, относительно которых выданы цифровые свидетельства, от других цифровых прав, (г) обеспечивает равенство выданных цифровых свидетельств цифровым правам, которые их удостоверяют. При этом в условиях осуществления депозитарной деятельности должны быть указаны порядок выдачи цифрового свидетельства, порядок осуществления цифровых прав. Таким образом, крайне высока роль депозитария при осуществлении инвестиций посредством реализации утилитарных цифровых прав. При этом отмечается, что для депозитария роль, описанная в Законе о краудфандинге, является необычной: Закон о краудфандинге обязывает депозитария осуществлять учет прав на вещи (выполнение работ, оказание услуг), тем не менее, депозитарная деятельность используется для осуществления прав на финансовые активы (ценные бумаги) Иванов А. Новая цифровая логика // URL: https://zakon.ru/blog/2019/08/22/novaya_cifrovaya_logika.

Стоит отметить, что для передачи цифрового свидетельства не требуется государственная регистрация, и конкретное цифровое свидетельство идентифицируется среди иных без передачи данных об удостоверенном праве посредством уникального условного обозначения, присваиваемого депозитарием.

Таким образом, цифровое свидетельство выступает способом фиксации определенных имущественных прав, специфическим токеном. В этом смысле считаем, что принятие и вступление в силу Закона о краудфандинге прекратило существующую в науке дискуссию о соотношении бездокументарных ценных бумаг и токенов. В частности, определив в Законе о краудфандинге цифровое свидетельство через бездокументарную ценную бумагу, законодатель тем самым приравнял токен, используемый в инвестиционных платформах (как мы писали, способ фиксации имущественных прав) к бездокументарным ценным бумагам Новоселова Л. «Токенизация» объектов гражданского права // Хозяйство и право. - 2017. - № 12. - С. 29 - 44. Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс. (дата обращения 11.05.2020)..

Отметим, что перечень способов инвестирования, указанных выше, в Законе о краудфандинге является закрытым, то есть привлечение инвестиций посредством краудфандинговых платформ возможно только путем предоставления займов, приобретения эмиссионных ценных бумаг и утилитарных цифровых прав, инвестирование другими способами на инвестиционных площадках запрещено. Таким образом, обсуждаемые в науке иные способы - приобретение криптовалюты, заключение договоров простого или инвестиционного товарищества, выпуск облигаций специализированным финансовым обществом Белицкая А.В. Перспективы разработки новых правовых конструкций инвестирования для цифровой экономики // Юрист. - 2019. - № 3. - С. 28 - 33. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс. (дата обращения 11.05.2020). - были отвергнуты законодателем.

Таким образом, Закон о краудфандинге предусматривает три способа инвестирования через краудфандинговые платформы. В настоящее время единственным способом инвестирования, применяемым действующими краудфандинговыми платформами, является заключение на платформе договора займа. Среди особенностей предоставления займа через инвестиционную платформу стоит выделить (а) применение к договорам займа, заключенным на платформах, норм гражданского законодательства о займе (законодатель не выделяет «инвестиционный займ» и «заемный краудфандинг» в качестве особого вида займа со специальным регулированием), (б) закрытое предложение заключить договор займа через инвестиционную платформу. Инвестирование посредством приобретения эмиссионных ценных бумаг должно соответствовать ограничениям, установленным в Законе о краудфандинге и Законе о рынке ценных бумаг (то есть соблюдение всех этапов эмиссии, в том числе государственная регистрация выпуска, является обязательным). Размещение, то есть отчуждение, эмиссионных ценных бумаг возможно только посредством инвестиционной платформы и только посредством закрытой подписки. Инвестирование путем приобретения утилитарных цифровых прав является основным нововведением Закона о краудфандинге. Утилитарные цифровые права являются видом цифровых прав, удостоверяющих обязательственные права, которые приобретаются и отчуждаются только на конкретной инвестиционной платформе и не могут относиться к правам, подлежащим государственной регистрации или нотариальному удостоверению. Принадлежность утилитарных цифровых прав конкретному лицу удостоверяется цифровым свидетельством, неэмиссионной бездокументарной ценной бумагой, не требующей государственной регистрации. Важное значение в обороте утилитарных цифровых прав согласно Закону о краудфандинге приобретает депозитарий, который осуществляет учет прав и свидетельств на них, а также осуществляет утилитарные цифровые права по счетам депо.

3.3 Регулирование, контроль и надзор за деятельностью по организации привлечения инвестиций

Регулирование деятельности по организации привлечения инвестиций с использованием инвестиционных платформ, контроль и надзор за деятельностью по организации привлечения инвестиций возложены на Банк России. Из этого следует, что с принятием Закона о краудфандинге, операторы инвестиционных платформ были включены в перечень некредитных финансовых организаций, были внесены изменения в ряд нормативных актов: в частности, в Федеральный закон от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» (далее - Закон о ЦБ РФ), Закон о ПОД/ФТ, акты ЦБ РФ. Можно выделить следующие сферы регулирования деятельности по инвестированию с использованием инвестиционных платформ:

ЦБ РФ ведет реестр операторов инвестиционных платформ, включает и исключает сведения об операторах. В эту группу полномочий можно включить все действия ЦБ РФ, связанные с реестром операторов инвестиционных платформ. В частности, как было указано ранее, оператором инвестиционной платформы может являться только лицо, включенное в специальный реестр, опубликованный на официальном сайте ЦБ РФ. Указанное требование позволяет сделать следующие выводы: (1) законодателем фактически установлен разрешительный порядок осуществления деятельности оператора, (2) установление требования о включении в специальный реестр в целом соответствует сложившейся практике регулирования деятельности иных некредитных финансовых организаций (микрофинансовых организаций, например).

Отметим, что в настоящее время законодательно не установлена обязанность оператора инвестиционной платформы к членству в саморегулируемых организациях профессиональной деятельности, что предусмотрено для большинства иных некредитных финансовых организаций и даже называется одним из признаков некредитных финансовых организаций в литературе Петров Д.А. Государственное регулирование и саморегулирование на финансовом рынке: проблемы соотношения // Законы России: опыт, анализ, практика. 2017. N 8. С. 25 - 29. Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс (дата обращения 11.05.2020).. Между тем, стоит обратить внимание, что на рынке инвестиционных платформ уже появилась некоммерческая организация «Ассоциация операторов инвестиционных платформ» Официальный сайт «Ассоциации операторов инвестиционных платформ» // URL: https://rus-crowd.ru/, имеющая своей целью объединение операторов инвестиционных платформ и организаторов иных краудфандинговых платформ для содействия и развития, а также разработку добровольных стандартов для участников краудфандинговой деятельности.

Указание Банка России от 04.12.2019 г. № 5342-У «О порядке ведения реестра операторов инвестиционных платформ» содержит исчерпывающий перечень документов, которые необходимо представить лицу для включения в реестр операторов инвестиционных платформ. Среди документов необходимо выделить внутренний документ по управлению конфликтами интересов, правила внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, подтверждения объема активов для осуществления деятельности. Как отмечает Ручкина Г. Ф., подобные установленные в законах требования к осуществлению деятельности финансовых организаций не могут относиться к ограничениям прав на осуществление деятельности. Обязательные требования не затрагивают в целом права на осуществление такой деятельности, устанавливая лишь особые условия его приобретения Чирков А.В. Особенности правового регулирования микрофинансовой деятельности микрофинансовых организаций: монография. М.: Проспект. - 2018. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс (дата обращения 11.05.2020).. Основания для отказа во внесении сведений о лице и исключения сведений в реестр операторов инвестиционных платформ указаны в п. 4 и 5 ст. 17 Закона о краудфандинге.

Отметим, что в настоящее время на официальном сайте ЦБ РФ отсутствуют сведения о включенных в реестр операторов инвестиционных платформ. Представляется, что в настоящее время не подготовлена в полном объеме нормативная база (не подготовлены все предусмотрены Законом о краудфандинге нормативные акты ЦБ РФ), а также не истек переходный для действующий инвестиционных платформ период (согласно п. 2 ст. 25 Закона о краудфандинге его требования не распространяются к действующим на момент принятия закона инвестиционным платформам до 01.07.2020 г.).

ЦБ РФ устанавливает состав сведений, порядок, форму и сроки представления отчетов операторов инвестиционных платформ. В настоящее время на рассмотрении в Минюсте РФ находится Указание Банка России от 29.01.2020 № 5395-У «О порядке и сроках составления и представления в Банк России отчетов операторами инвестиционных платформ, форме отчетов операторов инвестиционных платформ и составе включаемых в них сведений», в котором конкретизирован состав отчетности. Формы, состав сведений и порядок представления отчетов зависят от того, совмещают ли операторы инвестиционных платформ свою деятельность с иными видами деятельности.

ЦБ РФ проводит проверки деятельности операторов инвестиционных платформ. Учитывая, что операторы инвестиционных платформ согласно ст. 76.1. Закона о ЦБ РФ являются некредитными финансовыми организациями, их деятельность также проверяется ЦБ РФ, который вправе направлять обязательные для исполнения предписания, применяет предусмотренные законом меры. Проверки могут осуществляться как уполномоченными представителями (служащими) Банка России, так и аудиторскими организациями, актуариями. Порядок проведения проверок определяется Положением Банка России от 07.08.2014 № 427-П «О порядке проведения проверок деятельности некредитных финансовых организаций аудиторскими организациями по поручению Банка России», Инструкцией Банка России от 24.04.2014 № 151-И «О порядке проведения проверок деятельности некредитных финансовых организаций и саморегулируемых организаций некредитных финансовых организаций уполномоченными представителями Центрального банка РФ».

ЦБ РФ проводит контроль и надзор за соблюдением норм Закона о ПОД/ФТ. Как мы писали, Законом о краудфандинге внесены изменения в Закон о ПОД/ФТ, согласно которому в перечень организаций, осуществляющих операции с денежными средствами включены операторы инвестиционных платформ. В частности, Закон о ПОД/ФТ налагает на оператора инвестиционной платформы дополнительные обязанности, среди которых: разрабатывать правила внутреннего контроля, назначать специальных должностных лиц, ответственных за реализацию указанных правил, проходить регулярное обучение, фиксировать и направлять в уполномоченный орган сведения по операциям, подлежащим контролю, и операциям, в отношении которых возникают подозрения, проводить идентификацию пользователей.

Таким образом, с принятием Закона о краудфандинге он стал объектом регулирования ЦБ РФ и, принимая во внимание все указанные выше полномочия ЦБ РФ по регулированию деятельности по привлечению инвестиций через инвестиционные платформы, регулирование краудфандинга является достаточно жестким. Отметим, что с принятием Закона о краудфандинге сложилась неоднозначная ситуация: с одной стороны, попадание сферы краудфандинга под регулирование ЦБ РФ, Закона о ПОД/ФТ имеет целью недопущение противоправных действий, незаконных схем, а с другой - налагает на операторов инвестиционных платформ дополнительные обязательства и издержки. Отмечается, что роль противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма заключается в недопущении извлечения недобросовестными лицами выгоды от совершения нарушений законодательства Яковлев А. Б. Противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма как вид финансового контроля // Актуальные проблемы российского права. - 2019. - № 5. - С. 86 - 92. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс. (дата обращения 11.05.2020).. В этом смысле принятие Закона о краудфандинге устранило основную проблему существующих ранее краудфандинговых платформ, обсуждаемую в литературе Кузнецова О. А. Экономико-социальная природа и правовая форма краудфандинговых отношений / под ред. О. А. Кузнецовой, В.Г. Голубцова, Г. Я. Борисевич, Л.В. Боровых, Ю. В. Васильевой, С.Г. Михайлова, С.Б. Полякова, А.С. Телегина, Т.В. Шершень // Пермский юридический альманах. Ежегодный научный журнал. - 2019. - № 1. - С. 473 - 483. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс. (дата обращения 11.05.2020). - это отсутствие контроля и надзора за их деятельностью, следовательно отсутствие должной защиты участников и рисков совершения противоправных действий. Считаем, что краудфандинг, являясь альтернативным способом финансирования, должен оставаться доступным как для инвесторов, так и для операторов инвестиционных платформ. Представляется, что регулирование сферы краудфандинга должно осуществляться на разумных началах, с учетом баланса интересов всех участников инвестирования.

В качестве одного из направления регулирования инвестиционных платформ стоит выделить ограничения на рекламу. В частности, согласно п. 5.2. и 5.3. ст. 28 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), Письму ФАС России от 17.03.2020 г. № АК/20629/20 «О внесении изменений в статью 28 Федерального закона «О рекламе» обязательными требованиями к рекламе услуг по содействию в инвестировании с использованием инвестиционной платформы, кроме общих ограничений на рекламу финансовых услуг (ст. 28 Закона о рекламе) Полякова В. Э. Финансовые услуги. - Текст: электронный // СПС КонсультантПлюс (дата обращения 11.05.2020)., являются: (а) указание адреса сайта в сети «Интернет», на котором осуществляется раскрытие информации оператором инвестиционной платформы (опубликованы правила инвестиционной платформы), (б) указание на то, что заключение договоров, по которым привлекаются инвестиции, является высокорискованным и может привести к потере инвестированных денежных средств. Кроме того, в целом не допускается реклама, связанная с привлечением инвестиций следующими способами: (а) предоставление займов, (б) приобретение акций непубличного акционерного общества и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции непубличного акционерного общества, (в) приобретение утилитарных цифровых прав. Как мы видим, реклама инвестирования, способами, которые реализуются путем закрытого инвестиционного предложения (закрытой подписки) не допустима - это соответствует законодательным требованиям о запрете инвестиционного предложения, адресованного неопределенному кругу лиц. Тем не менее, представляется необоснованным запрет рекламы инвестиционных платформ посредством приобретения утилитарных цифровых прав, поскольку приобретение утилитарных цифровых прав и их учет, как было указано выше, допускается не только участниками инвестиционной платформы, но и иными лицами (то есть фактически нет запрета на предложение заключить договор неопределенному кругу лиц).

Таким образом, государственное регулирование, контроль и надзор за деятельностью инвестиционных платформ осуществляет Центральный банк РФ. Основными направлениями регулирования являются (а) ведение реестра операторов инвестиционных платформ на официальном сайте ЦБ РФ, (б) контроль за предоставлением отчетности операторов инвестиционных платформ, установление состава и порядка предоставления отчетов, (в) осуществление проверок деятельности операторов инвестиционных платформ, (г) контроль за соблюдением операторами инвестиционных платформ обязательных требований законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма. Закон о краудфандинге содержит общие требования к деятельности оператора, которые должны быть конкретизированы в актах Центрального Банка РФ. В связи с этим в настоящее время не сформирована в полной мере нормативная база для осуществления деятельности оператора инвестиционных платформ, ведения реестра операторов инвестиционных платформ. Кроме того, регулирование деятельности оператора инвестиционной платформы также касается рекламы услуг инвестиционной платформы. При этом отмечается, что реклама услуг оператора инвестиционной платформы должна соответствовать общим требованиям рекламы финансовых услуг, указанным в Законе о рекламе, а также содержать указание на сайт инвестиционной платформы и высокие риски рассматриваемого вида инвестирования.

Заключение

Краудфандинг в науке определяется как способ инвестирования и аккумулирования денежных средств от мелких инвесторов с использованием специальных ресурсов (интернет-платформ). При этом в наиболее подробной классификации выделяют пять видов краудфандинга в зависимости от наличия и способа вознаграждения инвестора (акционера), единая классификации краудфандинга в науке не сформирована. Действующее правовое регулирование краудфандинга в России распространяется исключительно на краудинвестинг (финансирование посредством выдачи ценных бумаг) и краудлендинг (выдача процентных займов), то есть на возмездные способы краудфандинга. При этом указанное правовое регулирование в части способов финансирования полностью соответствует общемировой практике.

В настоящее время в России отсутствует легальное определение краудфандинга, законодатель при принятии Закона о краудфандинге полностью исключил упоминание и предложенное определение этого термина, что в целом можно считать положительным действием. В некоторых актах государственных органов встречаются определения понятия краудфандинга, однако все трактовки ограниченны либо кругом инвесторов (только физические лица), либо категорией лиц, привлекающих инвестиции (субъекты малого и среднего бизнеса, начинающие проекты). Отмечается, что отказ от использования термина «краудфандинг» в законе обусловлен сферой его применения, поскольку действия закона распространяется только на коммерческие модели краудфандинга. Во многих развитых правопорядках действует законодательство о краудфандинге, при этом в подавляющем большинстве регулированию подлежит только краудинвестинг и краудлендинг. Анализируя правовое регулирование краудфандинга в некоторых странах, можно сделать вывод, что Закон о краудфандинге, имея некоторые отличительные особенности (в части договорных конструкций), все же следует мировым принципам регулирования: в части установления лимитов на инвестирование физическими лицами в твердой сумме, обязательной регистрации в реестре операторов платформ.

Оператор инвестиционной платформы является основным участником процесса инвестирования, посредником между инвесторами и лицами, привлекающими инвестиции. Основными требованиями к оператору инвестиционной платформы являются требования о соблюдении (а) организационно-правовой формы хозяйственного общества, (б) собственных средств в размере не менее 5 млн рублей, (в) правил о совмещении деятельности с иными финансовыми организациями, (в) включении в реестр операторов Центрального Банка РФ. Важнейшим внутренним документом оператора инвестиционной платформы являются правила платформы, опубликованные на сайте и содержащие основные сведения о договорах инвестирования, способах инвестирования, требованиях к участникам инвестиционной платформы. Оператор инвестиционной платформы признается лицом, на которого распространяются требования законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путём, в связи с чем на оператора распространяются дополнительные требования об идентификации пользователей. В настоящее время инвестиционные платформы применяют разные меры и способы для должной идентификации пользователей, в Законе о краудфандинге предусмотрена возможность подключения операторов к системе ЕСИА. Отмечается, что установление для операторов дополнительных обязанностей, в том числе в части обеспечения должной идентификации, приведет к дополнительным организационным и материальным издержкам для действующих инвестиционных платформ. Кроме того, среди особенностей статуса оператора инвестиционных платформ отмечается нераспространение на их деятельность законодательства о защите прав потребителей. При этом отсутствие статуса налогового агента у оператора инвестиционной платформы может быть отнесено к негативному фактору для развития краудфандинга в целом.

Инвестором на краудфандинговой платформе может выступать любое физическое или юридическое лицо, дополнительные критерии могут быть установлены в правилах инвестиционной платформы. Среди мер для охраны инвесторов и снижения рисков в Законе о краудфандинге предусмотрены: (а) требования об информированности инвесторов, к минимальному объему информации, подлежащему опубликованию для всех участников и сведения об инвестиционном проекте, (б) требования к информированности физических лиц о рисках инвестиционной деятельности, (в) требования к максимальному объему инвестиций для неквалифицированных инвесторов и лиц, не являющихся предпринимателями, предоставлению заверений инвестора об отсутствии превышения лимита с учетом инвестиций посредством иных площадок, (г) требования о возврате всех сумм инвестиций в случае недостижения объема инвестиций в течение срока действия инвестиционного предложения. Основным проблемным вопросом при анализе указанных способов является достаточность принятых мер для надежной защиты инвесторов, а также исполнение этих требований, которое может оказаться формальным. Кроме того, принятие большинства мер исключительно в отношении физических лиц не может быть достаточным для снижения рисков инвестиционной деятельности. Среди перспектив для дальнейшего стимулирования участия в краудфандинге физических лиц отмечается установление налоговых льгот либо возможность получения налогового вычета.