Ограничительные ковенанты в сделках M&A по российскому и зарубежному праву

3

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ АВТОНОМНОЕ

ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ

ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ

НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

«ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Факультет права

Томилин Арсений Алексеевич

ОГРАНИЧИТЕЛЬНЫЕ КОВЕНАНТЫ В СДЕЛКАХ M&A ПО РОССИЙСКОМУ И ЗАРУБЕЖНОМУ ПРАВУ

Выпускная квалификационная работа - БАКАЛАВРСКАЯ РАБОТА

по направлению подготовки 40.03.01 «Юриспруденция»

Научный руководитель

(Доктор права, кандидат экономических наук, старший преподаватель)

____________________

Е.В. Глухов

Москва 2020

ОГЛАВЛЕНИЕ

• ВВЕДЕНИЕ 4
• ГЛАВА 1: ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ОБ ОГРАНИЧИТЕЛЬНЫХ КОВЕНАНТАХ 9
• 1. Понятие и правовая природа ковенантов 9
• 2. Сферы применения и виды ограничительных ковенантов 12
• 3. История возникновения и применения соглашений о неконкуренции 16
• ГЛАВА 2: СОГЛАШЕНИЕ О НЕКОНКУРЕНЦИИ В СДЕЛКАХ M&A 21
• 4. Содержание соглашений о неконкуренции в сделках M&A 21
• 5. Вводный анализ допустимости соглашений о неконкуренции в сделках M&A 22
• 6. Причины использования соглашений о неконкуренции в сделках M&A 24
• Деловые связи 25
• Чувствительная коммерческая информация 26
• Гудвилл 27
• 7. Разумность условий соглашения о неконкуренции в сделках M&A 32
• Разумность с точки зрения интересов покупателя 34
• Разумность с точки зрения интересов продавца 35
• Разумность с точки зрения интересов третьих лиц (публичных интересов) 36
• Географический охват 38
• Длительность 40
• Ограничиваемая экономическая деятельность 42
• Круг ограничиваемых лиц 44
• ГЛАВА 3: CОГЛАШЕНИЯ О НЕКОНКУРЕНЦИИ В СДЕЛКАХ M&A В ЗАРУБЕЖНЫХ ПРАВОПОРЯДКАХ 46
• 8. Общий обзор соглашений о неконкуренции в сделках M&A в зарубежных странах 46
• 9. Соединенные Штаты Америки 46
• Нью-Йорк 47
• Делавэр 48
• Калифорния 50
• Луизиана 52
• 10. Европейский союз 54
• 11. ФРГ 57
• ГЛАВА 4: ОГРАНИЧИТЕЛЬНЫЕ КОВЕНАНТЫ В СДЕЛКАХ M&A В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 58
• 12. Антимонопольное регулирование 59
• 13. Допустимость соглашений о неконкуренции по российскому праву в иных сферах 63
• 14. Соглашение о неконкуренции как отказ от права 67
• 15. Допустимость соглашения о непереманивании в России 70
• 16. Возможные пути регулирования ограничительных ковенантов в сделках M&A в России 80
• ЗАКЛЮЧЕНИЕ 85
• СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ 90
• Приложение 1: Проект регулирования ограничительных ковенантов в сделках M&A 100


ВВЕДЕНИЕ

Стоимость компании при ее купли-продаже может в значительной степени зависеть от ее репутации, отношений с контрагентами (клиентами, поставщиками и другими участниками рынка), ее особенного положения на соответствующем рынке, специфики самого рынка, маркетинговой политики, квалификации ее сотрудников и других факторов Ершова Е.А. Гудвилл бизнеса. М.: Статут, 2013. C. 142. Далеко не все из указанных элементов могут быть защищены привычными способами (например, правами на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации). При этом, обладая знаниями о специфике деятельности компании, а также о ее недостатках, продавец в случае, если он будет вести конкурирующую деятельность, способен фактически уменьшать стоимость проданного им бизнеса после завершения сделки купли-продажи. Поэтому при заключении сделок купли-продажи бизнеса покупатель может обоснованно настаивать на заключении соглашений (ковенантов), которые ограничивают право продавца вести конкурирующую деятельность с проданной компанией и переманивать ее сотрудников.

В настоящей работе исследуется положение соглашений о неконкуренции при совершении сделок купли-продажи бизнеса применительно к правовым системам Российской Федерации, Соединенных Штатов Америки, Европейского союза и Федеративной Республики Германии. Также проводится анализ допустимости соглашений о непереманивании при купли-продаже бизнеса в соответствии с российским законодательством. Объект данного исследования не охватывает вопросы допустимости соглашений о неконкуренции и непереманивании в иных правоотношениях, как и применение других ограничительных ковенантов при купли-продажи бизнеса.

Соглашения о неконкуренции и непереманивании включаются в значительное количество сделок купли-продажи бизнеса, подчиненных праву Российской Федерации Глухов Е.В. Сделки купли-продажи акций и долей участия в уставных капиталах хозяйственных обществ: подготовка и реализация [Электронное издание]. - Москва: М-Логос, 2019. С. 694-695; Тулаева Е.Н. Положения об отказе от конкуренции (non-compete clauses) в сделках M&A // Закон. 2017. № 3. С. 155; Петров В. Российские M&A-сделки. Структурирование non-compete и non-solicitation. Корпоративный юрист. №5. 2019. С. 36., однако на настоящий момент в России отсутствует как нормативное регулирование данных положений, так и релевантная устойчивая судебная практика в отношении соглашений о неконкуренции и непереманивании при купли-продаже бизнеса.

Исходя из особенностей компании как товара Карапетов А.Г. Заверения об обстоятельствах и условия о возмещении потерь в новой редакции ГК РФ // Закон. 2015. № 6. С. 45 - 46., приобретение которого осуществляется через куплю-продажу акций (долей в уставном капитале), необходимы специальные юридические конструкции, чтобы защитить законные интересы контрагентов в сделке по продаже бизнеса. В 2015 году российский законодатель закрепил различные институты (в том числе, заверения об обстоятельствах и обязательства о возмещении имущественных потерь), которые направлены на повышения гибкости договорных отношений и защищенности сторон, в том числе, при продаже бизнеса Шухарева А.В. Что нового в "новом" институте заверений об обстоятельствах при продаже бизнеса? // Российская юстиция. 2019. № 7. С. 22.. Однако до сих пор лицам, которые подчиняют российскому праву сделки по купли-продаже бизнеса, не доступна судебная защита своих прав при использовании условий о неконкуренции и непереманивании, которые являются допустимыми и распространенными в зарубежных правопорядках.

Таким образом, актуальность настоящего исследования обусловлена отсутствием правовой определенности в вопросе действительности ограничительных ковенантов (соглашений о неконкуренции и соглашений о непереманивании) при совершении сделок купли-продажи акций (долей в уставном капитале) хозяйственных обществ по российскому праву.

Также актуальность данной темы обосновывается подготовкой в настоящий момент Разъяснений Президиума ФАС России «О некоторых вопросах осуществления государственного контроля за экономической концентрацией» (Merger Guidelines) Совместное заседание ААЭ и ФАС России. 12 декабря 2019 г. // Сайт Ассоциации антимонопольных экспертов. [Электронный ресурс] URL: http://competitionsupport.com/news/sz12122019/ (Дата обращения 16.04.2020). , в которых потенциально могут быть отражены подходы к допустимости указанных ограничительных ковенантов в сделках при продаже бизнеса.

Анализ зарубежного опыта применения данных договорных конструкций, который осуществлен в настоящем исследовании, может быть полезен как при разработке нормативного регулирования ограничительных ковенантов при купли-продаже бизнеса, так и при применении их в договоре между сторонами сделки M&A.

Основной целью исследования является определение принципиальной возможности и условий допустимости соглашений о неконкуренции и непереманивании в контексте купли-продажи бизнеса. Для достижения указанной цели были поставлены следующие задачи:

1. Проанализировать понятие и правовую природу ограничительных ковенантов, выделить их квалифицирующие признаки;

2. Исследовать историю возникновения и развития ограничительных ковенантов в англо-американской правовой системе;

3. Выделить законные интересы, которые могут оправдывать применение ограничительных ковенантов при купли-продаже бизнеса;

4. На основании изучения зарубежной юридической литературы, законодательства и правоприменительной практики определить границы разумности ограничительных ковенантов с точки зрения:

1) территориального охвата;

2) продолжительности;

3) ограничиваемой экономической деятельности;

4) лиц, на которых могут накладываться такие ограничения.

5. Определить основные препятствия для применения ограничительных ковенантов при купли-продаже бизнеса в Российской Федерации; и

6. Проанализировать применение ограничительных ковенантов по российскому праву в иных правоотношениях.

Основная гипотеза исследования заключается в том, что соглашения о неконкуренции и непереманивании должны считаться допустимыми ограничениями, если они соответствуют требованиям разумности и направлены на защиту законных интересов сторон сделки по продаже бизнеса.

Эмпирическая база настоящей работы включает в себя: законодательство Российской Федерации (Гражданский кодекс РФ, Трудовой кодекс РФ, Закон о защите конкуренции, Разъяснения по порядку и методике анализа соглашений о совместной деятельности ФАС России); законодательство Европейского союза (Договор о функционировании Европейского союза, Официальное письмо Европейской комиссии 2005/С56/03 об ограничениях, прямо связанных и необходимых для концентраций); законодательство отдельных штатов США (Калифорнийский кодекс бизнеса и профессий, Свод законов штата Луизианы), а также иные правовые акты и правоприменительную практику, связанные с применение ограничительных ковенантов при продаже бизнеса.

Теоретическая основа исследования состоит из научных трудов зарубежных исследователей, таких как Alan B. Soclof, Bite V., Gary L. Bryenton., Saulsbury C., Shadowen S. & Voytek K., Mark R. Filipp и др., а также российских авторов: Глухова Е.В., Ершовой Е.А., Карапетова А.Г., Тулаевой Е.Н., Петрова В., Барышева М.А., Власова Е.Д., Тюник К. и других.

Методология настоящей работы включает в себя следующие элементы: аналитический метод, метод классификации, сравнительный метод, дедуктивный и индуктивный методы, метод аналогии и др.

Структурно настоящая работа, помимо введения, заключения и списка литературы включает в себя четыре главы и 16 параграфов в соответствии с целью и задачами исследования.

Первая глава состоит из трех параграфов, в которых рассматриваются (1) понятие и правовая природа ковенантов, (2) их виды и сферы применения, а также (3) история возникновения и развитие ограничительных ковенантов в англо-американской правовой системе.

Вторая глава полностью посвящена анализу соглашений о неконкуренции. Данная глава включает в себя: (4) содержание соглашений о неконкуренции; (5) общий анализ допустимости таких условий; (6) причины применения соглашений о неконкуренции при купли-продаже бизнеса; и (7) разумность условий такого соглашения.

В третьей главе представлен (8) общий обзор применения соглашений о неконкуренции в зарубежных странах, а также описывается их статус в: (9) Соединенных Штатах Америки; (10) Европейском союзе; и (11) ФРГ.

Последняя глава посвящена ограничительным ковенантам при продаже бизнеса в России и охватывает следующие вопросы: (12) антимонопольное регулирование соглашений о неконкуренции; (13) допустимость соглашений о неконкуренции в иных правоотношениях по российскому праву; (14) соглашения о неконкуренции как отказ от права; (15) допустимость соглашений о непереманивании в России; и (16) возможные пути регулирования ограничительных ковенантов при продаже бизнеса в Российской Федерации.

Также в Приложении 1 представлен разработанный автором проект регулирования условий об отказе от конкуренции в сделках купли-продажи акций (долей в уставном капитале) хозяйственных обществ.

ГЛАВА 1: ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
ОБ ОГРАНИЧИТЕЛЬНЫХ КОВЕНАНТАХ

1. Понятие и правовая природа ковенантов

В самом общем смысле ковенант представляет из себя «обещание о будущем поведении» Прямое применение российскими судами норм английского права о заверениях и гарантиях: интервью с партнером юридической фирмы Baker Botts Д. Пеллью // Legal Insight. 2012. № 3. С. 4.. Понятие ковенанта (covenant) заимствовано в русский лексикон из английского языка и, в соответствии с юридическим словарем Блэка Который традиционно считается авторитетным юридическим словарем в области права США, см. Пономаренко В.А., Рогозная Н.В. Правовая лингвистика в контексте обучения юристов профессиональному английскому языку // Филологические науки. Вопросы теории и практики. 2019. №10. С. 376., в общем смысле означает официальное соглашение или договорное обязательство совершить или не совершать какое-то определенное действие "A formal agreement or promise, usu. in a contract or deed, to do or not do a particular act". Black's Law Dictionary 9th ed. Bryan A. Garner, editor. West Group, 2009. P. 419.. Изначально данный термин проник в английский язык из латыни (conventus - «договор», «соглашение») Хохлов В.А. Общие положения об обязательствах: учебное пособие. М.: Статут, 2015. С. 59.. В зависимости от контекста, на русский язык ковенант может переводиться как «договор», «соглашение», «договоренность», «условие договора», «обещание» или «обязательство» Конюшкевич В. Позитивные и негативные ковенанты (positive and negative covenants) // Legal Insight. 2012. № 1. С. 58.. Возможно выделить два основных типа ковенантов: позитивные (positive covenants, affirmative covenants) и ограничительные (negative covenants, restrictive covenants).

Позитивный ковененат представляет собой условие в договоре или отдельное соглашение, в соответствии с которым одна из сторон обязуется перед другой стороной исполнить определенные действия. Позитивные ковенанты зачастую рассматриваются как обычные условия договора, для реализации которых отсутствует необходимость в самостоятельном встречном предоставлении. Обычно действие позитивного ковенанта прекращается в момент его исполнения, которое не выходит за рамки действия самого договора. Явно выраженный позитивный ковенант может начинаться с фразы: «Продавец обязуется выполнить следующее...». Примером позитивного ковенанта может являться обязательство собственника крупного пакета акций при его продаже получить необходимые разрешения и одобрения на осуществления такой сделки.

Ограничительный ковенант также может содержаться в форме условия договора либо отдельного соглашения сторон. При намерении сторон явным образом закрепить ковенант, он может быть выражен следующим образом: «Продавец обязуется воздерживаться от совершения следующего...». В отличие от позитивных, ограничительные ковенанты могут быть исполнены только при соблюдении ограничения или запрета в течение всего срока действия такого ковенанта. Следовательно, ограничительный ковенант в большинстве случаев должен быть заключен на определенный срок.

В английской правовой доктрине существует разделение на негативные (negative) и ограничительные (restrictive) ковенанты, однако разница между ними достаточно условна. При строгом подходе к негативным ковенантам должны относиться те действия, которые сторона договора не должна совершать ни при каких условиях, а к ограничительным - такие действия, для совершения которых сторона, обремененная ковенантом, должна получить предварительное согласие своего контрагента.

Данная строгая классификация не распространена на практике, так как многие ковенанты, которые предусматривают полный запрет на определенные действия, обычно называются именно ограничительными. Мы следуем этой традиции и рассматриваем договорные условия, которые налагают на одну из сторон обязательство воздерживаться от каких-либо действий, в качестве именно ограничительных ковенантов.

На первый взгляд может показаться, что полным эквивалентом ограничительного ковенанта по своему значению в русском юридическом лексиконе является негативное обязательство или обязательство воздержаться от совершения определенных действий, возможность которых предусмотрена пунктом 1 статьи 307 и пунктом 6 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и, учитывая, что у понятия ограничительный ковенант в русском языке нет ясного и однозначного значения Хохлов В.А., там же., лучше использовать понятие именно негативного обязательства.

Однако отождествление ограничительных ковенантов и негативных обязательств в смысле пункта 1 статьи 307 ГК РФ является неверным. Во-первых, обязательство воздержаться от совершения каких-либо действий в соответствии со пунктом 1 статьи 307 ГК РФ является шире чем ограничительные ковенанты, так как они включают в себя все виды обязательств, в то время как ковенанты характеризуются тем, что они не связаны напрямую с теми обязательствами, которые составляют сам предмет той или иной сделки. Ограничительный и любой иной ковенант по своей природе не может выступать в роли основного обязательства, который опосредует передачу товара, оказание услуг или выполнение работ. Во-вторых, на практике существуют ковенанты, возможность соблюдения которых не находится под прямым контролем лица, который принял на себя такой ковенант. В таких случаях возникает вопрос о возможности в целом отнесения подобных условий договора к обязательствам Карапетов А.Г. Правовая природа и последствия нарушения ковенантов в финансовых сделках // Частное право и финансовый рынок: Сборник статей / Отв. ред. М.Л. Башкатов. М.: Статут, 2011. Вып. 1. С. 84..

В задачи настоящей работы не входит попытка определить истинное положение ограничительных ковенантов при разделении обязательств на различные типы (основные, информационные, обязательственные и др.). Более того, нам кажется, что данный вопрос нужно рассматривать непосредственно отдельно к каждому ковенанту, так как, учитывая их разнообразие, представляется невозможным определить для всех ограничительных ковенантов единое функциональное содержание. Однако при этом справедливым будет замечание о том, что ограничительные ковенанты направлены на предоставление контрагенту неких гарантий, которые будут снижать его риски, связанные с договором.

Следует также отметить, что иной особенностью ограничительных ковенантов является то, что практически всегда «ковенантное» обязательство непосредственно направленно либо на объект договора, либо на третьих лиц, то есть такое обязательство не предполагает прямого взаимодействия с контрагентом для реализации ковенанта.

Сопредседатель по слияниям и поглощениям Королевского банка Канады Питер Бацци однажды сказал, что главным врагом сделок M&A является неопределенность "M&A is driven by confidence and the greatest enemy of M&A is uncertainty". Dunlop D., Brazil L. (2019) Getting the Most Out of Non-Competes. [Electronic resource] // Ivey Business Journal. https://iveybusinessjournal.com/getting-the-most-out-of-non-competes/ (Access 09.05.2020).. Неопределенность порождает риски, которые грозят значительными негативными последствиями, как для сторон сделки, так и для самой сделки. Чтобы снизить уровень рисков, при структурировании сделок используются различные инструменты, среди которых ограничительные ковенанты играют значительную роль.

Таким образом, смысл ограничительного ковенанта заключается
в наложении на одну из сторон договора обязательства воздерживаться от таких действия, на которое данная сторона имеет право, то есть которые не были бы нарушением закона или каких-либо иных положений договора, если бы не существовало данного ограничительного ковенанта Ellis L. (2019) When are Restrictive Covenants and Non-Competition Clauses Binding and Enforceable? [Electronic resource] // Hall Ellis Solicitors https://hallellis.co.uk/blog/restrictive-covenants-non-compete-clauses/ (Access 09.05.2020).

, которые также при этом не могут быть основным обязательством по договору и используются для предоставления контрагенту гарантий, снижающих определенные риски.

2. Сферы применения и виды ограничительных ковенантов

Так как ограничительные ковенанты включают в себя крайне обширную группу различных обязательств, возможно выделить целый перечень правоотношений, в которых они применяются, а также определить виды ограничительных ковенантов непосредственно исходя из содержания прав и обязательств сторон.

В настоящее время ограничительные ковенанты широко используются в следующих сферах:

1) трудовые правоотношения;

2) соглашения о франшизе (коммерческой концессией);

3) корпоративные договоры;

4) договоры поставки;

5) договоры, опосредующие консультационные услуги;

6) договоры о создании и деятельности совместного предприятия;

7) сделки купли-продажи долей или акций в хозяйственных обществах;

8) финансовые договоры (кредитные договор, договор займа);

9) сделки, связанные с недвижимым имуществом Gary L. Bryenton. (1964) Validity and Enforceability of Restrictive Covenants Not to Compete // 16 W. Res. L. Rev P. 161; Ellis. L., Ibid. и пр.

Существуют ограничительные ковенанты, которые специфичны для определенных правоотношений (например, в сфере недвижимости), однако зачастую одни и те же по содержанию ковенанты могут использоваться при оформлении договорных отношений в различных сферах. Так, например, во многом схожим является перечень типичных ковенантов, которые используются в кредитных договорах (где заемщиком выступает юридическое лицо) и при продаже бизнеса. В настоящей работе мы ограничиваемся вопросами применения ограничительных ковенантов именно при продаже бизнеса.

При структурировании сделок M&A применяется широкий перечень как позитивных, так и негативных ковенантов, большая часть из которых действует до закрытия сделки (так называемые pre-closing covenants). Чаще всего негативные обязательства устанавливаются в отношении продавца, его акций, приобретаемой компании и ее деятельности. Исходя из разновидностей обязанностей обременяемой стороны, возможно выделить следующие виды ограничительных ковенантов, используемых в сфере M&A:

· не вносить изменения в учредительные документы продаваемой компании;

· не изменять учетную политику продаваемой компании;

· не предпринимать действий, которые могут привести к реорганизации, ликвидации или банкротству продаваемой компании;

· не изменять уставный капитал продаваемой компании;

· не отчуждать активы продаваемой компании. Данное ограничение обычно связано с каким-то порогом существенности, который может быть как количественным: не отчуждать активы, которые составляют больше определенного процента от стоимости чистых активов или чья стоимость превышает определенную твердую денежную сумму, так и качественным, например, не производить отчуждение объектов недвижимости, принадлежащих продаваемой компании;

· не заключать сделок, выходящих за пределы обычной хозяйственно деятельности продаваемой компании;

· не распределять прибыль, то есть не объявлять дивиденды;

· не изменять и не прекращать действующие договоры продаваемой компании, имеющие существенное значение для ее деятельности;

· не списывать требования в отношении должников продаваемой компании или не осуществлять отказ от прав;

· не разглашать конфиденциальную информацию;

· не допускать существенного изменения заверений и гарантий продавца;

· не вести переговоры с третьими лицами о продаже компании и не принимать предложения третьих лиц о приобретении бизнеса Конюшкевич В., Указ. соч.. С. 60-62..

Данный перечень, безусловно, не стоит считать исчерпывающим. Он отражает лишь основную часть ограничительных ковенантов, которые используются при покупке-продаже акций (долей) компаний и которые действуют обычно до даты закрытия сделки. Продавцу не обязательно всегда полностью запрещаются подобные действия: стороны могут согласовать, что продавец вправе совершить, например, отчуждение недвижимого имущества, но с предварительного письменного согласия покупателя. Практически все вышеуказанные ковенанты, которые обычно вступают в силу при заключении сделки M&A, направлены на то, чтобы продаваемая компания настолько, насколько это возможно сохранила к моменту непосредственной передачи контроля от продавца к покупателю такое состояние, в котором она находилась в тот момент, когда стороны решили заключить эту сделку. Таким образом, данные обязательства продавца фактически направлены на обеспечение надлежащего качества продаваемой компании Gary L. Bryenton, Op. cit. P. 181..

Также следует отдельно выделить ограничительные ковенанты, которые продолжают свое действие и после окончательного завершения сделки купли-продажи бизнеса:

· об отказе от конкуренции с продаваемой компании;

· об отказе от переманивания сотрудников продаваемой компании.

Данные ковенанты применяются, чтобы защитить покупателя от рисков, которые могут реализоваться из-за поведения продавца и привести к значительному снижению реальной стоимости переданного бизнеса уже после того, как собственником компании станет покупатель.

В рамках настоящей работы мы ограничиваем свой анализ лишь двумя последними обязательствами: об отказе о конкуренции и об отказе от переманивания сотрудников. Такой выбор, в частности, продиктован тем, что на настоящий момент при структурировании сделок M&A по российскому праву существует негативная тенденция при попытке судебной защиты прав из данных договорных условий Барышев М.А. Оценка исполнимости в России стандартных условий корпоративного договора, характерных для английского правопорядка // Вестник Арбитражного суда Московского округа. 2016. № 3. С. 63 - 64., в то время как большинство обязательств из перечня ковенантов, которые действуют до закрытия сделки, не находятся под угрозой признания их недействительными и их судебная защита не вызывает аналогичных затруднений для сторон сделки. Основной фокус внимание в данном исследовании будет направлен именно на соглашения о неконкуренции, так как они, при их широком понимании, могут включать в себя и соглашение о непереманивании, что определяет значительную схожесть их правового регулирования.

3. История возникновения и применения
соглашений о неконкуренции

Считается, что современные соглашения о неконкуренции берут свое начало из английского общего права (common law) XV-XVI веков и изначально применялись скорее в трудовых правоотношениях U.S. Treasury Department, Non-compete Contracts: Economic Effects and Policy Implications, 2016. P. 27.. Причина такого раннего возникновения данного ограничительного ковенанта лучше всего объясняется в контексте экономической структуры того периода. В тех условиях значительная часть экономической деятельности велась соответствующими профессиональными гильдиями ремесленников. Основной состав таких гильдий составляли три вида рабочих: ученика (the apprentice), подмастерья (the journeyman) и мастера (the master craftsman) Ibid.. Ученики долгое время обучались под руководством мастеров до того момента, пока они не получали статус подмастерья. С получением данного статуса ремесленник был способен работать самостоятельно, однако зачастую он продолжал работать под наставничеством старшего мастера. Существуют предположения, что соглашения о неконкуренции возникли в контексте того, что мастера пытались обезопасить себя от конкуренции со стороны своих бывших учеников и поэтому одним из условий обучения было соглашение подмастерья в будущем не конкурировать с мастером в рамках определенной территории, однако также есть и обратная версия, согласно которой, соглашения о неконкуренции использовали подмастерья в тот момент, когда они фактически приобретали бизнес у своих бывших наставников Harlan M. Blake. (1960) Employee Agreements Not to Compete // Harvard Law Review № 73. P. 638..

Изначально английские суды весьма негативно относились к подобной практике ограничения свободной торговли (restraint of trade) и не признавали такие условия договоров. Один из наиболее известных и наиболее ранних случаев рассмотрения вопроса о действительности соглашения о неконкуренции является дело Dyer 1414 года The Dyer's Case, Y.B. Mich. 2 Hen. 5, fol. 5, pl. 26 (1414).. В данном деле наставник Джона Дайера хотел ограничить право своего ученика заниматься той же деятельность, что и он сам в рамках Лондона на полгода с момента окончания обучения Дайера. Суд посчитал, что такое условие противоречит общему праву, особенно, учитывая тот факт, что за данное ограничение Дайеру не предлагалось никакого встречного предоставления (consideration).

Тенденция полного запрета соглашений о неконкуренции существовала порядка двух столетий Mark R. Filipp. Covenants not to compete 5^th ed. Wolters Kluwer Law & Business, 2019.
P. 1-5, 1-6., после чего суды начали предпринимать попытки различать оправданность таких ограничений, исходя из непосредственных условий договора и фактических обстоятельств. Уже в начале XVII века английские суды стали проводить различие между соглашениями о неконкуренции в трудовых отношениях и при продаже бизнеса. Исходя из различий в природе данных правоотношений, а также из того, что при совершении сделки по продаже бизнеса стороны имеют более равные позиции в переговорном процессе, английские суды изначально были настроены на признание условий, ограничивающих конкуренцию при купле-продаже бизнеса, и, соответственно, защиту интересов покупателя. Ограничение конкуренции было очевидно справедливо по отношению к покупателю бизнеса, который таким образом защищался от фактически недобросовестной конкуренции со стороны бывшего собственника, а продавец, благодаря включению в договор условия о неконкуренции, мог оправдано устанавливать более высокую цену.

Дело Rogers v. Parry 1613 года Rogers v. Parry (1613) 2 Bulstr. 136; 79 English Report 278. является первым прецедентом, в котором суд поддержал действительность соглашения о неконкуренции. Знаменитый судья Эдвард Коук посчитал соглашение двух разумных сторон достаточным для установления в договоре ограничивающего конкуренцию условия, которое влекло для каждой из сторон достойное встречное предоставление и было ограничено территориально и темпорально, даже несмотря на то, что срок данного ограничения был крайне значительным и составлял 21 год Bernard H. Siegan. Property rights: from Magna Carta to the Fourteenth Amendment. London: Social Philosophy and Policy Foundation: Transaction Publishers, 2001. P. 25.. Аналогичный подход был применен в деле Broad v. Jollyfe 1648 года Broad v. Jollyfe, Aleyn 67, 82 English Report 919 (King's Bench 1648)., в котором суд поддержал ограничение конкуренции в ситуации, когда один лавочник при продаже своего имущества, необходимого для торговли, другому владельцу небольшого магазина обязался не конкурировать с последним Mark R. Filipp. Op. cit. P. 1-7.. Однако следует еще раз отметить, что в это время законными могли быть признаны только такие соглашения, которые были жестко ограничены во времени и пространстве. Известны случаи, когда суд уже в середине XVII века признавал недействительными соглашения, которые не содержали территориального ограничения действия условия о неконкуренции Barrow v. Wood, March 191, 82 English Report 470 (Common Pleas 1642). либо такое ограничение распространялось на неоправданно большую территорию Ferby v. Arrosmth, 2 Keb. 377, 84 English Report 236 (King's Bench 1668)..

Значимым для рассматриваемого нами вопроса также является дело Mitchel v. Reynolds 1711 года Mitchel v. Reynolds, 24 English Report 347 (Queen's Bench 1711).. Рейнолдс был пекарем, который согласился сдать в аренду свою пекарню на пять лет. Митчел пообещал Рейнолдсу предоставить 50 фунтов при условии того, что Рейнолдс не будет осуществлять свою деятельность в местности Сент-Эндрю, Холборн в течение 5 лет пока его пекарня была сдана в аренду. Пекарь нарушил данное обязательство, и его контрагент подал в суд. Судья признал договор с условием об ограничении конкуренции действительным, исходя из того, что данные условия являлись разумными, а за ограничение прав Рейнолдсу было предоставлено должное встречное предоставление. При этом все равно отмечалось, что ограничения свободной торговли являются незаконными в том случае, если такие условия не ограничены определенным промежутком времени и определенной территорией. Однако, если стороны могут обосновать экономическую необходимость и разумность отдельного ограничения конкуренции в рамках обозначенной в договоре территории и установленной продолжительности, то такое соглашение может быть признано действительным и подлежащим судебной защите. Данное дело считается ценным, так как в нем суд впервые открыто обозначил интересы, которые входят в противоречие при заключении соглашения о неконкуренции: право частного лица на труд (считаем, что можно расширить данное понятие до свободы на незапрещенную экономическую деятельность, включая предпринимательство), право общества на неограниченную конкуренцию (unrestricted competition) и право частных лиц вступать в добровольные соглашения. Признавалось, что подобные ограничительные ковенанты ведут к исключению из экономического оборота товаров или услуг лица, который принял на себя подобное ограничительное обязательство, а также, что такие соглашения могут способствовать становлению монополий, что негативно сказывается на конкуренции. Несмотря на это, судья в данном деле определил, что частное лицо должно иметь право по собственной воле для своей выгоды и при наличии разумного встречного предоставления обязаться воздерживаться от той деятельности, которой он занимается Gary L. Bryenton, Op. cit. P. 22.. Считается, что данное дело заложило основы для анализа соглашений о неконкуренции, которые остаются актуальными и в современности Catherine L. Fisk. (2001) Working Knowledge: Trade Secrets, Restrictive Covenants in Employment, and the Rise of Corporate Intellectual Property, 1800-1920 // Hastings Law Journal № 2 (52). P 453-454..

Ограничительные ковенанты начиная с середины XIX века также начали применяться и в Соединенных Штатах Америки, а к концу данного века политика, проводимая по отношению к соглашениям о неконкуренции стала явно дифференцироваться в зависимости от каждого отдельного штата U.S. Treasury Department. Non-compete Contracts: Economic Effects and Policy Implications, 2016. P. 30-31.. Можно сказать, что в целом развитие института соглашений о неконкуренции в США аналогично английскому сценарию: от полного запрета через эволюционное и постепенное разрешение до полного признания и, соответственно, судебной защиты. Оправданность подобных ограничительных ковенантов прекрасно проиллюстрирована в деле Lektro-Vend Corp. v. Vendo Co. 1981 года Lektro-Vend Corp. v. Vendo Co., 660 F 2d 255, 265 (7th Cir. 1981)., в котором суд напрямую сказал, что признанные преимущества разумных соглашений о неконкуренции к настоящему времени не подлежат сомнению "The recognized benefits of reasonably enforced noncompetition covenants are by now beyond question". Maurice E. Stucke. (2012) Is Competition Always Good? // Journal of Antitrust Enforcement (Forthcoming); University of Tennessee Legal Studies Research Paper No. 203. P. 7..

Допустимость обоснованных и разумно ограниченных соглашений о конкуренции при продаже бизнеса в настоящее время признается практически всеми развитыми правопорядками: подход к этому вопросу в странах англо-американской правовой системы Shadowen S., Voytek K. (1984) Economic and critical analyses of the law of covenants not to compete // Georgetown Law Journal., № 72(4). P. 1427.; Ершова Е.А. Указ. Соч. C. 142. уже был освещен выше; страны континентального права также допускают заключение соглашений о неконкуренции при совершении сделок M&A Bitл V. (2011) Non-Competition Covenants in case of a Business Transfer // Jurisprudence. Vol. 18 (1). P. 181., причем правила, регулирующие данные соглашения, были приняты на уровне Европейского союза Commission Notice No. 2005/С56/03 on restrictions directly related and necessary to concentrations) // Official Journal of the European Union. 2005. 5 March. Vol. 48. C. 56.. Современное положение соглашений о неконкуренции в зарубежных странах более подробно рассмотрено в Главе 3 настоящей работы.

ГЛАВА 2: СОГЛАШЕНИЕ О НЕКОНКУРЕНЦИИ В СДЕЛКАХ M&A

4. Содержание соглашений о неконкуренции в сделках M&A

Чтобы достичь цели устранения конкуренции с продаваемой компанией со стороны продавца, стороны сделки M&A обычно включают в договор купли продажи акций (долей в уставном капитале) хозяйственного общества ограничительные ковенанты, которые запрещают бывшему собственнику бизнеса целый спектр определенных действий, а именно:

1. Конкурировать с деятельностью, осуществляемой проданной компанией. Подобное условие можно рассматривать как соглашение о неконкуренции в узком смысле (non-compete);

2. Приобретать акции (доли участия в уставных капиталах) компаний, конкурирующих с продаваемой компанией;

3. Занимать должности в органах управления компаний, которые вовлечены в деятельность, конкурирующую с деятельностью приобретенной покупателем компании;

4. Вести бизнес с текущими клиентами, покупателями и поставщиками продаваемой компании (non-dealing clause);

5. Переманивать сотрудников продаваемой компании (non-poaching clause или non-solicitation clause) Глухов Е.В. Указ. соч. С. 678; Fletcher H. (2018) Restrictive covenants in M&A; protecting the goodwill of your business. [Electronic resource] // Lexology https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=e0c16382-169f-420e-a419-fb8ed5e1f336..

Данные ограничения обычно накладываются как непосредственно на продавца, так и на его аффилированных лиц.

Следует отметить, что подобная классификация относительно условна, так как данные ковенанты могут частично пересекаться и перекрывать друг друга или могут в целом охватываться понятием условий о неконкуренции Ellis L. Ibid..

Для дальнейшего анализа в рамках настоящей работы мы считаем, что возможно разделить данные ковенанты на условия о непереманивании сотрудников и условия о неконкуренции, которые также включают в себя обязательства не вести бизнес с текущими контрагентами продаваемой компании и все иные перечисленные негативные обязательства. Подобная классификация видится разумной исходя из того, что у данных групп разные основные причины, которые вызывают проблемы с их признание и судебной защитой в российском праве. Так, соглашения о непереманивании сотрудников в первую очередь оцениваются на соответствие трудовому законодательству и принципу свободного использования своих экономических способностей, в то время как соглашения о неконкуренции весьма очевидно критикуются с антимонопольных позиций. При этом правовое регулирование данных соглашений при купли-продаже бизнеса в зарубежных правопорядках во многом идентично, так как соглашения о непереманивании обычно рассматривается как составной элемент соглашения о неконкуренции.

Учитывая вышесказанное, соглашения о непереманивании рассматриваются отдельно применительно к российскому правопорядку в Параграфе 15 настоящей работы.

5. Вводный анализ допустимости соглашений о неконкуренции
в сделках M&A

Центральный вопрос настоящей работы заключается в оценке допустимости и обоснованности судебной защиты соглашений о неконкуренции и непереманивании между покупателем и продавцом бизнеса по российскому праву.

Учитывая, что сейчас в России такие соглашения, помимо невозможности судебной защиты, фактически являются незаконными Барышев М.А. Указ. соч. С. 64 - 66; Тулаева Е.Н. Указ. соч. С. 158., в том числе, с точки зрения антимонопольного законодательства и к сторонам, заключившим такое соглашение, могут быть применены негативные санкции, встает принципиальный вопрос о соотношении свободы договора и причин, которые могут являться основаниями для ее ограничения, применительно к ограничительным ковенантам при продаже бизнеса.

Несмотря на то, что существует множество различных оснований для ограничения свободы договора, в нашем случае достаточно очевидно, что рассматриваемые нами ограничительные ковенанты в первую очередь могут не допускаться, так как они ограничивают конкуренцию. Следовательно эффект от таких соглашений, даже если они выгодны для каждой из сторон сделки, будет затрагивать интересы третьих лиц Alan B. Soclof. (1961) The Sale of a Business--Restraints upon the Vendor's Right to Compete // 13 W. Res. L. Rev. P. 174. и таким образом потенциально может порождать чрезмерные негативные экстерналии Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 1: Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений. - М.: статут, 2012. С. 327-328.. Однако следует отметить, что существуют экономические исследования, которые указывают на то, что применение соглашений о неконкуренции при купли-продаже бизнеса при определенных условиях может принести пользу, не только покупателю бизнеса, но и обществу, повышая его благосостояние в целом Azevedo A., Pereira P., Rodrigues A. (2016) Non-Competition Covenants in Acquisition Deal // Economics Letters, Vol. 143. P. 9..

Основной акцент в анализе допустимости соглашений о неконкуренции заключается в их соотношении с антимонопольным регулированием, который направлен на защиту интересов третьих лиц.

Практически во всех странах, в которых в том или ином образе существуют соглашения о неконкуренции, они оцениваются со следующих точек зрения: направленность на защиту законного интереса и разумность (пропорциональность) их условий с точки зрения длительности, территориального охвата и запрещенного предмета деятельности Bite V. Op. cit. P. 184; .

Наш анализ допустимости ковенантов будет построен по аналогичной модели. Сначала мы определим законные цели, которые стороны сделки по купли-продаже бизнеса могут преследовать, заключая соглашение о неконкуренции, а потом проанализируем отдельные условий таких ограничительных ковенантов.

Перед анализом непосредственного опыта зарубежных стран, мы предприняли попытку выявить общепризнанные подходы при оценке действительности соглашений о неконкуренции. Большая часть общего анализа будет основываться на доктринальных взглядах американских исследователей, так как именно в данной правовой системе соглашения о неконкуренции при продаже бизнеса исследовались более активно, однако, впоследствии мы также будем отражать особенности законодательства и судебной практики иных правовых систем.

6. Причины использования соглашений о неконкуренции
в сделках M&A

Соглашения о неконкуренции должны преследовать законную цель, то есть они должны быть направлены на защиту только законных интересов сторон. Экономическая цель сделки по приобретению бизнеса состоит в том, чтобы получить функциональный, жизнеспособный бизнес с финансово-хозяйственными характеристиками не хуже, чем продавая компания имела в тот момент, когда ей владел продавец. Соблюдение продавцом соглашения о неконкуренции фактически означает не более, чем то, что он должен соблюдать свои договорные обязательства по передаче компании определенной стоимости, согласованной в договоре Bite V. Ibid. P. 187.

Как уже было сказано ранее, ограничительные ковенанты и, в частности, соглашения о неконкуренции необходимы, чтобы защитить покупателя от рисков, которые могут возникнуть в связи с действиями продавца. Следовательно, у покупателя есть разумный интерес в том, чтобы стоимость компании не уменьшалась из-за действий продавца после закрытия сделки. Возможно выделить несколько элементов законного интереса покупателя в подобных ситуациях.

Деловые связи

Бывший собственник проданного бизнеса тем или иным образом был вовлечен в деятельность компании, поэтому он имеет доступ к информации о текущих контрагентах проданной компании и у него вполне вероятно мог сложиться условно личный контакт с клиентами проданной компании, ее поставщиками, а также иными субъектами, которые тем или иным образом влияли на деятельность компании Ellis L., Ibid.. В том числе, сюда можно также отнести и связи в государственных органах, с которой продаваемая компания контактирует в рамках ведения своей обычной хозяйственной деятельности Глухов Е.В. Указ. соч. С. 677..

Риск, связанный с деловыми связями, заключается в том, что продавец, если он будет осуществлять аналогичную конкурирующую деятельность, может переманить текущих клиентов и поставщиков, а также иным образом нарушить связи, необходимые для осуществление проданной компанией своей деятельности.

Данный риск может значительно снижаться общим запретом на конкуренцию, так как при отсутствии у продавца аналогичного бизнеса отсутствуют рациональные причины, ради которых он мог бы нарушить деловые связи своей бывшей компании, однако для его полного устранения, насколько это возможно правовыми средствами, используется специальный ковенант - non-dealing Fletcher, H. Ibid..

Считается, что non-dealing наиболее оправдан при наличии следующих факторов:

· Рынок, на котором компания осуществляет свою деятельность является специализированным и, соответственно, узким;

· Формирование текущей клиентской базы потребовало значительного времени и ресурсов;

· Для данного бизнеса характерен тесный контакт с клиентами и, следовательно, велика вероятность, что предыдущий собственник бизнеса имеет возможность переманить данных клиентов. Подобная ситуация может наблюдаться на рынке дорогостоящих услуг или товаров Ellis L. Ibid..

Чувствительная коммерческая информация

Покупатель прямым образом заинтересован в том, чтобы информация, необходимая для ведения бизнеса, не была использована его конкурентами. Сюда можно также отнести и секреты производства (ноу-хау) Shadowen S., Voytek K. Op. cit. P. 1428., которые, в соответствии со ст. 1465 ГК РФ представляют из себя сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам.

Риск, связанный с сохранением коммерческой тайны, заключается в том, что конкурент, узнавший подобную информацию может получить такое преимущество, которое в итоге приведет к снижению стоимости продаваемой компании. Однако бывший собственник компании фактически априори знаком с такой информацией, поэтому негативные последствия для проданной компании могут наступить если продавец будет вовлечен в конкурирующую деятельность.

Для защиты от данного риска могут быть использованы средства по защите интеллектуальной собственности, а также положения о неразглашении конфиденциальной информации, однако для повышения уверенности покупатель также может защитить свой законный интерес в сохранении такой информации путем наложения на продавца обязательства не вести конкурирующую деятельность самостоятельно и не участвовать в качестве акционера или должностного лица в компании-конкуренте. При этом необходимо учитывать, что соглашение о неконкуренции, направленное на защиту чувствительной коммерческой информации, которая может быть полностью защищена иными способами, может быть признано недействительным.

Гудвилл

Защита гудвилла признается как в англо-американских странах, так и в континентальной правовой системе основным законным интересом покупателя при включении в сделку купли-продажи бизнеса соглашения о неконкуренции Bite V. Op. cit. P. 187;.

В российском правопорядке концепция гудвилла фактически отсутствует, при этом понятие деловой репутации, которое известно законодательству Российской Федерации, является лишь одним из множества элементов гудвилла в англо-американском понимании, поэтому деловая репутация не может считаться аналогом гудвилла Ершова Е.В., Указ. соч. с. 90-93.. При этом можно заметить, что концепция гудвилла в некоторых случаях «просачивается» в российское право через взаимодействие России с зарубежными странами в сфере финансов и бухгалтерского учета. Так, в нормативно-правовых актах Центрального Банка Российской Федерации используется понятия гудвилла в значениях, определяются в соответствии с Международным стандартом финансовой отчетности (IFRS) 3 "Объединения бизнесов", который введен в действие на территории Российской Федерации Приказом Минфина России от 28.12.2015 N 217н Положение Банка России от 11.03.2015 N 462-П "О порядке составления отчетности, необходимой для осуществления надзора за кредитными организациями на консолидированной основе, а также иной информации о деятельности банковских групп". Зарегистрировано в Минюсте России 08.05.2015 N 37212; Положение Банка России от 03.12.2015 N 509-П "О расчете величины собственных средств (капитала), обязательных нормативов и размеров (лимитов) открытых валютных позиций банковских групп". Зарегистрировано в Минюсте России 28.12.2015 N 40318.. В соответствии с данным документом под гудвиллом понимается актив, представляющий собой будущие экономические выгоды, являющиеся результатом других активов, приобретенных при объединении бизнесов, которые не идентифицируются и не признаются отдельно.