Ограничительные ковенанты в сделках M&A по российскому и зарубежному праву

При этом стоимость деловой репутации для целей бухгалтерского учета, в соответствии с нормативно-правовыми актами Министерства Финансов Российской Федерации, может быть рассчитана как разница между покупной ценой, уплачиваемой продавцу при приобретении предприятия как имущественного комплекса (в целом или его части), и суммой всех активов и обязательств по бухгалтерскому балансу на дату его покупки (приобретения) Приказ Минфина России от 27 декабря 2007 г. № 153н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов"..

Попытки универсального и конкретного определения содержания гудвилла встречают трудности в зарубежных правопорядках Meiring De Villiers. (2009) Quantitative Proof of Reputational Harm // UNSW Law Research Paper No. 25. P. 7-10.. Более того, высказываются также предположения, что, исходя из самой природа гудвилла, невозможно дать его полное и окончательное определение Ibid..

В англо-американской научной литературе выделяют два подхода к определению гудвилла. Первый, бихевиористско-психологический подход рассматривает гудвилл с точки зрения его возможности повлиять на потребительский выбор. Так, например в рамках данного подхода гудвилл может определяться как возможность старых клиентов вновь вернуться к данному конкретному продавцу Рожкова М.А., Ворожевич А.С. Правовая сущность гудвилл // Закон. 2015. № 1. C. 128.. В литературе была описана достаточно любопытная «зоологическая» классификация гудвилла в бихевиористском понимании Там же. С. 126.. Применительно к купли-продаже бизнеса наибольший интерес представляет так называемый «собачий гудвилл», который характеризуется тем, что клиенты при уходе обладателя личного гудвилла (продавца) будут уходить вслед за ним и продолжат пользоваться его товарами или услугами, если он будет вести конкурирующую деятельность.

Второй подход, содержательный, определяет гудвилл через его составные элементы. Так, помимо деловой репутации гудвилл может включать в себя местоположение, эффективную рекламу, ценность квалифицированного и эффективного рабочего персонала, а также различные управленческие системы, средства и методы, природу бизнеса, характеристику его собственников, влияние на современный рынок и социально-экономический климат CIT v. B.C. Srinivasa Setty (SC) Supreme Court Decision dt.19- 02-1981. 128 ITR 294(SC). 21 CTR 138(SC)..

Гудвилл может составлять значительную часть от цены всего бизнеса, поэтому его защита необходима покупателю и фактически выражается в необходимости сохранить лояльность клиентов и иных контрагентов компании, исключая или ограничивая влияние недобросовестной конкуренции Ellis L. Ibid., в том числе со стороны продавца в рамках сделки M&A.

Учитывая тот факт, что продавец ранее являлся собственником и, возможно, управлял компанией, то ему, скорее всего, известны недостатки компании, которые он может использовать либо как конкурентное преимущество Глухов Е.В. Там же., либо просто во вред проданной компании, преследуя иные цели.

Для снижения данного риска используются условия о запрете конкуренции, которые, аналогично примеру с деловыми связями, позволяют лишить продавца экономического интереса в подрыве гудвилла проданной компании.

Следует отметить, что высказанные доктринальные подходы к определению гудвилла также были воспроизведены при оценке стоимости проданной компании в одном из решений Арбитражного суда г. Москвы Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.02.2018 по делу № А40-108591/17-20-1146.. В данном деле рассматривался договор купли-продажи, подчиненный английскому праву, чем объясняется рассмотрение судом доктринальных подходов к определению гудвилла. При этом суд последовательно разделял понятия «деловой репутации» и «гудвилла», отмечая, что деловая репутация является лишь одним из составных элементов гудвилла. Позиция суда по отношению к гудвилла является весьма неоднозначной, так он отметил, что приобретенное общество не обладало элементами гудвилла (содержательный подход), поэтому в состав доли данного общества «в любом случае не может входить так называемый "гудвил", который не признается в российской доктрине права», однако после этого суд сослался на определение гудвилла из Приказа Минфина России от 27 декабря 2007 г. № 153н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов", как самостоятельного актива, который учитывается в составе нематериальных активов только в связи с приобретением предприятия как имущественного комплекса (в целом или его части) Там же..

Возможно, законный интерес покупателя, соответствующие риски и способы защиты от них могут показаться интуитивно понятными и, следовательно, возникнет вопрос о целесообразности проведения подобного анализа, однако четкое уяснение защищаемых интересов покупателя необходимо, как минимум по двум причинам. Обе причины связаны с определением разумности, оправданности, и, следовательно, допустимости включенного в договор соглашения об ограничении конкуренции. Во-первых, при предварительном согласовании соглашения, содержащего такие условия либо при судебном разбирательстве, касающемся нарушения условий, ограничивающих конкуренцию, сторона договора (покупатель в сделке M&A), для признания такого условия действительным, должна доказать, что она имеет определенный законный интерес и именно такой интерес защищается подобным ограничительным ковенантом. Во-вторых, в рамках тех же процедур, сторона, требующая судебной защиты, должна будет доказать, что подобный законный интерес не мог быть эффективно защищен иными способами, менее обременительными для контрагента и менее негативными для интересов третьих лиц. В ином случае условие, ограничивающее конкуренцию, может быть признано недействительным, что также может поставить под риск недействительности весь договор, в который было включено такое условие.

Несмотря на то, что соглашения о конкуренции применяются в первую очередь, чтобы обезопасить законные интересы покупателя, продавец также имеет свои законные прагматические интересы для включения такого условия в сделку купли-продажи компании. Соглашаясь не осуществлять конкурентную деятельность, продавец может получить более высокую цену за продаваемую компанию Ершова Е.А., Указ. соч. С. 149; Ellis L. Ibid. и, более того, при отсутствии подобного условия в сделке продавец мог просто не найти контрагента, который будет готов купить у него бизнес, опасаясь конкуренции со стороны бывшего собственника Shadowen S., Voytek, K. Op. cit., p. 1430; Thomas C., Breed L., Stefano G. (2016) Non-compete clauses in M&A transactions: the EU Telefуnica/Portugal Telecom judgments and some best practices. [Electronic resource] // Lexology https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=d4787e02-bf0e-4708-8c5f-213b0f8520e3
(Access 09.05.2020). .

Однако анализ причин, по которым соглашения о неконкуренции выгодны в том числе и для продавца, носят скорее политико-правовую ценность при рассмотрении вопроса введения самого института соглашений о неконкуренции, так как суды оценивают условие, ограничивающее конкуренцию, только с точки зрения соответствия его законным интересам именно покупателя в сделке M&A.

Таким образом, одним из необходимых условий действительности соглашения о неконкуренции является то, что оно направлено на защиту законного интереса продавца, который может выражаться, в частности, в защите деловых связей, коммерческой информации, которая не может быть адекватно защищена иными способами, гудвилла, который может пониматься крайне абстрактно как способность тем или иным образом влиять на выбор покупателей, так и включать в себя более реальные для определения элементы, такие как удачное месторасположение, структура управления и иное.

7. Разумность условий соглашения о неконкуренции в сделках M&A

Для того, чтобы соглашение о конкуренции было признано приемлемым и подлежащим судебной защите, недостаточно только законной цели такого ограничения. Также для этого необходимо, чтобы меры, которыми достигаются такие цели, были разумными и не выходили за грани необходимого Bite V., Op. cit. P 187.. Разумность соглашений о конкуренции всегда оценивается с точки зрения территориального охвата и продолжительности такого ограничительного ковенанта. Также для признания условия о неконкуренции разумным могут быть проанализированы ограничиваемая экономическая деятельность (содержание соглашения о неконкуренции) Тулаева Е.Н. Указ. соч. С. 158. и ограничиваемый круг лиц Bite V., Op. cit. P 188..

Деятельность продавца не должна ограничиваться более, чем необходимо для эффективной защиты законных интересов покупателя Van de Hel M., Schrijvershof D., Braeken B. (2018) Non-compete clauses and the cartel prohibition: beware of unnecessary restriction of competition. [Electronic resource] // Lexology https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=0e291680-a772-46a0-8d23-ab32645da1e2 (Access 09.05.2020)., в ином случае подобные соглашения буду признаны недействительными даже в тех правовых системах, где они в целом допускаются. В связи с этим, большинство юрисдикций применительно к сделкам по приобретению бизнеса признают и применяют положения, которые ограничивают конкуренцию только если они разумны с точки зрения конкретных условий такого положения Whalley M., Semler F. (eds). International Business Acquisitions: Major Legal Issues and Due Diligence. 3rd ed. The Hague London: Kluwer Law International, 2007.p. xii..

При анализе соглашений о неконкуренции в сделках M&A возможно выделить три группы интересов Gary L. Bryenton., Op. cit. P. 183., на которые влияют подобные соглашения. Двумя из них являются классические стороны по сделке - продавец и покупатель компании; третья группа представляется публичным интересом или интересом третьих лиц, которые прямым образом заинтересованы в тех выгодах, которая предоставляет им свободная конкуренция на определенном рынке Alan B. Soclof., Ibid.. Применение соглашений о неконкуренции требует соблюдения баланса между общественными интересами, позволяющими экономическим субъектам конкурировать, и защитой законных коммерческих интересов покупателя и, от части, продавца. Стремление к достижению такого баланса выражается в необходимости ограничения конкретных условий соглашения о неконкуренции рамками разумного. Поэтому, разумность условий соглашения о неконкуренции является ключевым вопрос при рассмотрении допустимости такого ограничения и возможности судебной защиты прав по такому соглашению Filmer M. (2012) Restrictive covenants in the sale of a business. [Electronic resource] // Lexology https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=d65ac780-1be9-4903-8291-03a0a220b7b4
(Access 09.05.2020)..

Закономерным и одним из наиболее сложных в рассматриваемой нами теме является следующий вопрос - какое соглашение о неконкуренции должно считаться разумным?

Разумность может пониматься по-разному при рассмотрении соглашения о неконкуренции с точки зрения различных затрагиваемых интересов. Исходя из этого существует позиция, которая предлагает рассматривать разумность условий в сделках по продаже бизнеса в трех независимых перспективах: с точки зрения интересов покупателя, продавца и третьих лиц (публичного интереса) Gary L. Bryenton., Ibid.. Следует отметить, что разумным, например, для покупателя будут являться не наиболее благоприятные для него условия, а фактически, такие условия, которые позволят обеспечить защиту его законных интересов с наименьшим негативным эффектом для интересов других сторон.

Разумность с точки зрения интересов покупателя

Несмотря на то, что ранее мы выделяли несколько законных интересов покупателя для включения соглашения о неконкуренции в сделку купли-продажи бизнеса, защита гудвилла Который при одном из подходов также может включать в себя и деловые связи, и коммерчески чувствительную информацию, и многое другое. является основной целью покупателя при включении такого условия в договор Shadowen S., Voytek K. Op. cit. P. 1426..

Существует два подхода к определению длительности гудвилла и, следовательно, ограничения соглашения о неконкуренции по времени с точки зрения разумности для покупателя.

Согласно первому подходу, гудвилл должен защищаться такой период, который был бы необходим новому владельцу бизнеса для установления собственных личных связей с клиентами приобретенного бизнеса Gary L. Bryenton., Ibid..

Вторая точка зрения концентрируется на возможности использования гудвилла продавцом бизнеса и ограничивается временем, в котором все еще сохраняется такая связь между продавцом компании и его клиентами, что если бы он начал конкурирующий бизнес с проданной компанией, то его старые клиенты обращались бы к нему не из-за объективных причин, а из-за того, какое влияние он на них оказывал ранее, являясь собственником проданного бизнеса (описанный нами ранее «собачий» гудвилл) Alan B. Soclof., Op. cit. P. 172-173.. Обратное прочтение такого понимания гудвилла приводит к тому, что продавец не должен быть ограничен в ведении определенного вида экономической деятельности, если его возвращение на данный рынок будет оказывать на деятельность проданной компании не большее негативное воздействие, нежели чем подобная конкурирующая деятельность иного третьего лица.

Решение вопроса о разумности условий, ограничивающих конкуренцию, должен рассматриваться отдельно в каждом конкретном случае, учитывая специфику продаваемого бизнеса и иные обстоятельства сделки Furtado R. (2016) Non-Solicitation and Non-Poaching Agreements. [Electronic resource] // Pleaders Website https://blog.ipleaders.in/non-solicitation-non-poaching-agreements/ (Access 09.05.2020); Bite V., Op. cit., P. 187..

Поэтому одним из основных критериев оценки разумности условий соглашения о неконкуренции в сделке M&A является характеристика и содержание гудвилла, подлежащего защите.

Важным для определения разумности соглашений о неконкуренции является личная роль бывшего собственника в продаваемом бизнесе Alan B. Soclof. Op. cit. P. 173; Bite V., Ibid; Ellis L., Ibid..

В связи с этим, возможно дифференцировать обоснованность ограничительных ковенантов, в частности, по длительности исходя из характера бизнеса и «персонального элемента» продавца. В частности, в американской юридической доктрине, которая также подтверждается судебной практикой, приводится следующая градация бизнеса по степени вовлеченности продавца: бизнес в сфере торговли (напр., продуктовый магазин); бизнес в сфере производства (напр., фабрика обуви), бизнес, связанный с доставкой (напр., пекарни с вывозом на дом, химчистка, доставка еды); профессиональные практики (напр., медицинские и юридические услуги) Gary L. Bryenton., Op. cit. P.183-185.. Логика данного разделения заключается в том, что от первого до последнего приведенного типа бизнеса относительная стоимость гудвилла в стоимости всего бизнеса возрастает и, следовательно, при прочих равных, при продаже юридической фирмы условия соглашения о неконкуренции могут быть более жесткими в отношении продавца, нежели чем при продаже продуктового магазина.

Разумность с точки зрения интересов продавца

В целом, суды не склонны оценивать соглашения о неконкуренции с точки зрения их разумности для соблюдения интересов именно продавца. Для этого существует, как минимум, две причины. Первая заключается в том, что ограничительные ковенанты, которые взял на себя продавец в момент подписания договора купли-продажи компании, являлись выражением его собственной воли и он мог предложить откорректировать их условия в ходе переговоров при обсуждении и установлении договоренностей по иным вопросам сделки M&A Alan B. Soclof., Op.cit. P. 164, 173.. Второе обоснование нежелания отменять или ограничивать условия о неконкуренции из-за того, что оно чрезмерно ущемляет интересы продавца, заключается в том, что продавец получил встречное предоставление в виде стоимости проданной компании, которая подразумевает и некую компенсацию за ограничение его экономической деятельности в определенном периоде будущего Bite V., Op. cit., P. 182; Filmer M., Ibid.. Также, учитывая тот факт, что каждый продаваемый бизнес является уникальным, продавец обладает большими переговорными возможностями, чем покупатель, так как он потенциально может найти другое лицо, которое будет заинтересовано в приобретении именно такого бизнеса Глухов Е.В., Указ. соч., С. 148-149.. Следовательно, если бы продавец был категорически не согласен на предлагаемые покупателем ограничительные условия, то он мог бы просто выбрать иного контрагента.

Разумность с точки зрения интересов третьих лиц
(публичных интересов)

Наконец, соглашение о неконкуренции не должно иметь чрезмерное негативное влияние на интересы третьих лиц. Иначе оно может быть признано недействительным, даже если оно разумно с точки зрения продавца и покупателя бизнеса Bite V., Ibid. .

Одно из основных соображений при оценке соответствия публичным интересом заключается в том, будет ли такой ограничительный ковенант способствовать установлению монополии на определенном товарном рынке. Так, если до совершения сделки, которая предусматривало соглашение о неконкуренции, уровень конкуренции на рассматриваемом рынке был незначительным, то условия такого соглашения должны быть строго ограничены с точки зрения длительности и территориального охвата, чтобы не лишить третьих лиц тех выгод, которые они обычно извлекают из нормального, конкурентного положения в рыночной системе. С другой стороны, если конкурентная среда достаточно высока, то публичные интересы не понесут значительных издержек из-за такого соглашения и, следовательно, конкретные условия о неконкуренции могут быть весьма обширными, если они при этом соответствуют цели защиты законных интересов покупателя Gary L. Bryenton., Op. cit. P.186-187..

Также следует учитывать не только текущее состояние конкуренции, но и барьеры входа на рынок Heltzer G., Eastby, J. (2019). FTC Settlement Agreement Demonstrates Commissioners' Competing Views on Merger Non-Competes. [Electronic resource] // Lexology https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=1bdbb2cc-348e-4131-b5db-aa66d253a684 (Access 09.05.2020)., так как соглашение о неконкуренции при совершении сделки M&A распространяется только на одного субъекта этого рынка и, в принципе, не может ограничить право иных лиц конкурировать с продаваемой компанией. Более того, следует иметь в виду, что, применительно к сделкам купли-продажи бизнеса, заключение соглашения о неконкуренции не лишает третьих лиц товаров и услуг, которые ранее обеспечивались продавцом, так как фактически у данного производителя поменяется лишь собственник, при этом новый собственник будет либо выпускать аналогичные товары и услуги, либо те же самые, которые были в обращении на рынке до совершения сделки по смене собственника.

Отмечается, что однозначно противоречащими публичным интересам будут являться такие условия, самоцель которых заключается в ограничении конкуренции и способствованию создании монополии. Однако, на наш взгляд, в этом случае проблема с ограничительным ковенантом состоит не в его разумности, а в несоответствии законных интересов, о чем мы говорили ранее Alan B. Soclof., Op.cit. P. 174..

Как бы это парадоксально не звучит, мы считаем, что соглашение о неконкуренции не создает качественно новых ограничений конкуренции, так как сделка по значительному укрупнению доли какой-либо компании на определенном рынке при продаже бизнеса должна была быть согласована с антимонопольными органами, даже если бы она не содержала положения о неконкуренции. Следовательно, если уполномоченным государственным органом было дано разрешение на укрупнение одного хозяйствующего субъекта, путем приобретения бизнеса своего конкурента, то наличие в такой сделке соглашения о неконкуренции не должно являться самостоятельным основанием для установления монопольного или доминирующего положения и, соответственно, нарушения публичных интересов.

Далее мы рассмотрим общие подходы к определению разумности конкретных условий соглашения о неконкуренции: территории, длительности, ограничиваемой экономической деятельности и ограничиваемого круга лиц.

Географический охват

Территория соглашения о неконкуренции, как и любые другие условия, должна быть ограничена в той степени, которая объективно необходима для защиты законных интересов сторон сделки M&A и, в частности, покупателя.

Исследуя вопрос географических границ разумных ограничительных ковенантов, можно выделить два основных подхода: ограничительный и либеральный.

Для ограничительного подхода определяющим фактором, который устанавливает допустимые территориальные пределы соглашения о неконкуренции, является та территория, на которой приобретаемая компания вела свою деятельность до совершения сделки купли-продажи. Согласно этой точке зрения, если условие о неконкуренции включает в себя область, на которой покупатель сам занимался аналогичным бизнесом до совершения сделки, то такое условие будет признано недействительным Gary L. Bryenton, Op. cit. P. 186., что может повлечь недействительность соглашения о неконкуренции полностью Петров В., Указ. соч. С. 42. или даже недействительности всей сделки по купле-продаже бизнеса Глухов Е.В, Указ. соч. С. 702..

Данный подход является базовым и применяется в большинстве случаев, как в англосаксонской-правовой системе Alan B. Soclof, Op.cit. P. 175., так и в континентальной Bite V., Op. cit. P. 190..

Либеральный подход скорее является исключением и применяется при наличии веских обоснований его необходимости. В частности, может быть обосновано расширение географических границ ограничительного ковенанта на ту область, в которую еще продавец планировал расширить деятельность компании Ibid. P. 191.. Также известны случаи, в которых, из-за уникальности бизнеса судами были признаны соглашения о неконкуренции, которые охватывали территорию даже всего земного шара Springer B., Stockman B., Straga D. (2019). Non-Compete Covenants in M&A: Structuring to Bind Sellers and Key Employees. [Electronic resource] // Strafford Website https://www.straffordpub.com/products/non-compete-covenants-in-manda-structuring-to-bind-sellers-and-key-employees-2019-12-17 (Access 09.05.2020); Bite, V. Op. cit. P. 191; Fletcher H., Ibid.. Такие экстраординарные ограничения допускаются если ограничиваемая экономическая деятельность определена крайне узко D. Dunlop, L. Brazil. Ibid..

Представляется, что возможно предложить следующий подход к понимаю границ допустимого территориального ограничения соглашения о неконкуренции. Как мы неоднократно говорили ранее, покупатель заинтересован в применении соглашения о неконкуренции для того, чтобы не допустить паразитизм продавца на гудвилле проданного бизнеса. Следовательно, представляется обоснованным при определении возможного географического охвата руководствоваться именно этим критерием: на какую территорию распространяется гудвилл компании (в его бихевиористском понимании) и, соответственно, на какой территории продавец может незаконным образом использовать гудвилл своего бывшего бизнеса так, что это будет предоставлять ему преимущество по сравнению с иными хозяйственными субъектами на этом рынке и нарушать законный интерес покупателя. Данное обоснование допустимых границ соглашения о неконкуренции будет предоставлять большую свободу сторонам по сравнению с ограничительным подходом, так как такой ковенант необязательно будет ограничен лишь текущей местностью деятельности компании, и, в то же время, он потенциально может обосновать разумность ограничений, которые распространяются даже на весь мир. Такое понимание обоснования территориальных границ встречается в практике американских судов Monogram Industries, Inc. v. Sar Industries, Inc., 64 Cal.App.3d 692 (Cal. Ct. App. 1976); Alliant Ins. Serv. v. Gaddy, 159 Cal.App.4th 1292 (Cal. Ct. App. 2008).. Однако подобный подход требует анализ специфики каждого отдельно взятого бизнеса, который должен быть осуществлен судом при рассмотрении вопроса о действительности соглашения о неконкуренции в части его территориального охвата.

Длительность

В странах континентального права допустимая продолжительность соглашения о неконкуренции будет варьироваться в зависимости от обстоятельств конкретного дела, однако, по общему правилу, она составляет два года, если интерес продавца состоит только в защите гудвилла и три года, если помимо гудвилла продаваемая компания также обладает ноу-хау. Данная позиция закреплена в праве Европейского Союза Point 20 of the Commission Notice on restrictions directly related and necessary to concentrations (2005/C 56/03) // Official Journal of the European Union. 2005. C 56. и последовательно воспроизводится в иных странах Bite V. Op. cit. P. 193.. Более длительные периоды могут быть оправданы в отдельных случаях, когда обстоятельства сделки и специфика вовлеченного бизнеса требуют дополнительного периода защиты.

Основным критерием для определения продолжительности разумного ограничительного ковенанта, в соответствии с разъяснениями Европейской комиссии Commission decision as of 26-07-1976 (case IV/28.996 - Reuter/BASF); Commission decision as of 12-12-1983 (case IV/30.389 - Nutricia/de Rooij and IV/30.408 - Nutricia/Zuid-Hollandse Conservenfabriek)., является период, который потребуется покупателю, чтобы «закрепить» выгоды от гудвилла именно за собой таким образом, чтобы продавец не смог на нем паразитировать.

Также Европейской комиссией были выработаны определенные признаки, которые могут обосновать необходимость более продолжительного срока для соглашения о неконкуренции, нежели стандартные три года. В частности, факторами, рассматриваемыми в подобных ситуациях, являются:

· время, которое потребуется покупателю для создания клиентской базы;

· лояльность покупателей к определенному бренду, который определяется частотой смены брендов;

· период времени необходимый для принятия новых продуктов или торговых марок покупателями;

· время, которое потребуется продавцу для того, чтобы вернуться на соответствующих рынок с возможностью привлечь своих старых покупателей;

· характер передаваемого ноу-хау;

· экономический срок службы товара, который производит приобретенная компания Ibid..

Обычно в странах англо-саксонской правовой семьи отсутствует законодательно определенный период, при котором соглашение о неконкуренции будет считаться разумным, так как суды отдают предпочтения анализу согласованного сторонами срока и его соответствия остальным обстоятельствам купли-продажи бизнеса D. Dunlop, L. Brazil. Ibid.. При этом следует отметить, что в целом, исходя из судебной практики, в таких правовых системах покупатели могут рассчитывать на условия, аналогичные тем, которые установлены в праве Европейского союза: два года для защиты гудвилла и три года для защиты гудвилла и ноу-хау Fletcher H., Ibid..

Существует также позиция, согласно которой в исключительных случаях условие, ограничивающее конкуренцию, может быть признано разумным, даже если длительность такого ограничения не установлена и, следовательно, оно будет действовать бессрочно. Такой подход допустим при анализе всех условий о неконкуренции в совокупности и, если иные условия являются разумными, то продавец может быть ограничен в создании бизнеса в определенной сфере на определенной территории навсегда Alan B. Soclof, Op.cit. P. 176..

Ограничиваемая экономическая деятельность

Как правило, соглашения о неконкуренции должны быть ограничены теми товарами и услугами (включая обновленные версии и усовершенствования), которые входят в сферу деятельности продаваемой компании на момент завершения сделки Fletcher H., Ibid.. Также возможно ограничить продавца в производстве таких товаров и услуг, которые к моменту передачи бизнеса еще не были выпущены на рынок, но разработка которых к тому моменту практически была завершена Erdem H. (2013). "Non-Compete Agreements" Within Mergers and Acquisitions. [Electronic resource] // Mondaq Website https://www.mondaq.com/turkey/CorporateCommercial-Law/216310/Non-Compete-Agreements-Within-Mergers-And-Acquisitions (Access 09.05.2020).. Незаконным будет соглашение о неконкуренции, которое запрещает продавцу заниматься деятельностью, которой не занималась продаваемая компания, но которой занимался покупатель Bite V. Op. cit. P. 190.. Данное ограничение также основывается на необходимости защиты законного интереса покупателя, поэтому конкуренция со стороны продавца на тех товарных рынках, участником которых не являлась проданная компания на момент завершения сделки, не может ущемлять законный интерес покупателя, так как продавец в данном случае не сможет каким-либо образом использовать гудвилл своей бывшей компании и, таким образом, будет выступать в качестве обычного стороннего конкурента.

При этом возможно определить конкурирующую деятельность как аналогичную или схожую деятельность с хозяйственной деятельностью продаваемой компании и направленную в целом на целевую группу поставщиков и клиентов общества Глухов Е.В., Указ. соч. С. 1192.. Подобная формулировка допустима, однако, по нашему мнению, для того, чтобы избежать неопределенности и иметь больше шансов на судебную защиту такого положения, предпочтительным, когда это возможно, является определение конкретной экономической деятельности, которой занимается продаваемая компания в момент завершения сделки и которая, соответственно, будет считаться конкурирующей.

Также для бульших шансов на принудительное исполнение соглашения о неконкуренции необходимо определить не только сферу экономической деятельности, в которой ограничивается продавец, но и запрещенные формы такой деятельности. Так, на продавца могут быть наложены следующие ограничения:

· запрет приобретение контрольного пакета акций (долей в уставном капитале) общества, которое осуществляет конкурирующую деятельность;

· запрет продавцу его аффилированным лицам, а в случае, если продавцом является юридическое лицо, также должностным лицам и участникам продавца занимать управленческие должности в конкурирующих компаниях Там же. С. 678.;

· запрет создания юридического лица, которое будет конкурировать с проданным бизнесом;

· запрет консультирования конкурентов; и др.

При этом формы запрещенной деятельности должны также отвечать целям защиты интереса покупателя, поэтому не допускается, например, ограничение участия продавца в уставном капитале конкурента с инвестиционными целями, когда такое участие не обеспечивает продавцу управленческих функций или иную возможность значительным образом влиять на деятельность конкурирующей компании Bite V., Ibid..

Круг ограничиваемых лиц

Чтобы обеспечить надлежащую защиту интересов покупателя недостаточно ограничить исключительно прямую конкуренцию продавца, так как угрозу для законного интереса покупателя составляет также и косвенная конкуренция продавца, которая может осуществляться, например, через родственников продавца если он является физическим лицом, или, если продавец - юридическое лицо, через его участников (акционеров), должностных лиц, материнскую и дочерние компании или других лиц, входящих с продавцом в одну группу в соответствии с антимонопольным законодательством Erdem H., Ibid.. Практически всегда при включении соглашения о неконкуренции такие ограничения распространяются и на аффилированных лиц продавца Глухов Е.В. Указ. соч. С. 678-679.. Категория аффилированных лиц может быть прописана отдельно в договоре или определяться через ссылку на соответствующие положения закона. Однако сложность заключается в том, что, как и любое обязательство, обязательство не конкурировать не может быть наложено на лицо, которое не является стороной договора. Из этой ситуации существует два выхода: возможно включить в договор конечную холдинговую компанию, которая примет на себя обязательство не конкурировать с продаваемой компанией и обязуется обеспечить воздержание от конкуренции своих подконтрольных лиц; или возможно обязать продавца обеспечить ограничение ведения конкурентной деятельности со стороны своих аффилированных лиц. Каждый из указанных подходов имеет свои преимущества и недостатки.

Участие конечной материнской компании обеспечит более надежную защиту прав покупателя, однако это фактически будет связано с большими издержками при структурировании и проведении сделки, особенно, если ее участие требуется только в части обеспечения неконкуренции со стороны своих зависимых компаний. При этом возникает бульший риск признания такого ограничения конкуренции слишком широким, неразумным и, следовательно, недействительным Bite V., Op. cit. P. 189..

Наложение на продавца обязанности обеспечить отсутствие конкуренции со стороны своих аффилированных лиц лишено этих недостатков, однако при применении этого подхода следует учитывать, что лица, входящие в группу продавца, не будут связаны таким обязательством, что ведет, во-первых, к сложности доказывания факта ведения конкурирующей деятельности, а, во-вторых, при нарушении такого обязательство со стороны продавца отсутствует даже потенциальная возможность в судебном порядке предписать его аффилированным лицам прекратить конкурирующую деятельность, поэтому покупатель будет скорее всего иметь право только на компенсацию убытков или выплату продавцом неустойки, что, скорее всего, не обеспечит адекватную защиту его интересов Shadowen S., Voytek K. Op. cit. P. 1433..

При этом все описанные выше условия соглашений о неконкуренции следует оценивать в их совокупности и на основании этого определять, насколько они разумны для защиты законных интересов покупателя и как они могут повлиять на интересы третьих лиц Ibid. P. 1448..

ГЛАВА 3: CОГЛАШЕНИЯ О НЕКОНКУРЕНЦИИ
В СДЕЛКАХ M&A В ЗАРУБЕЖНЫХ ПРАВОПОРЯДКАХ

8. Общий обзор соглашений о неконкуренции
в сделках M&A в зарубежных странах

Нам известно о практике признания соглашений о неконкуренции при купли-продаже бизнеса в следующих странах: Канада Filmer M., Ibid., Нидерланды Van de Hel M., Schrijvershof D., Braeken B., Ibid., Великобритания Fletcher H., Ibid., Индия Singh S. (2012) Non-compete clause in the Indian law of contracts - an insight. [Electronic resource] // Lexology https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=31ca32d5-6c37-4f0e-a647-869666352b17 (Access 09.05.2020)., Дания Van de Hel M., Schrijvershof D. (2014) Non-compete and the cartel prohibition: high evidentiary standards apply. [Electronic resource] // Maverick Law Website https://www.maverick-law.com/en/blogs/non-compete-and-the-cartel-prohibition-high-evidentiary-standards-apply.html (Access 09.05.2020)., Австрия, Бельгия, Испания, Италия, Норвегия и Швейцарии Whalley M., Semler F. Op. cit., p. 48, 63, 117, 268, 353, 450..

Объем настоящей работы не позволяет уделить внимание каждой из этих стран, поэтому далее мы подробно рассмотрим регулирование соглашений о неконкуренции при продаже бизнеса в законодательстве и непосредственное их применение на примере правовых систем Соединенных Штатов Америки и Европейского союза, а также кратко осветим их статус в Федеративной Республике Германии. При этом мы считает, что подобный анализ является достаточным для целей настоящей работы, так как соглашения о неконкуренции будут описаны применительно к основным странам англо-американской и континентальной правовых систем.

9. Соединенные Штаты Америки

Значительная часть правового регулирования в США является компетенцией каждого отдельного штата. Это применимо и к соглашениям о неконкуренции при купли-продаже бизнеса. Историческое развитие ограничительных ковенантов в США было освещено нами ранее. В настоящее время абсолютное большинство штатов гарантируют судебную защиту разумных соглашений о неконкуренции Shadowen S., Voytek K. Op. cit., p. 1427. при этом примерно 95% сделок купли-продажи бизнеса в США содержат условия о неконкуренции Ершова Е.А., Указ. соч., с. 143..

При этом в целом штаты придерживаются достаточно либерального подхода к соглашениям о неконкуренции при сделках M&A.

Следует отметить достаточно любопытный факт, что в штате Массачусетс долгое время существовала судебная практика, которая исходила из того, что продажа бизнеса, который обладает гудвиллом, сама по себе подразумевает согласие продавца не осуществлять конкурирующую деятельность с покупателем в каком-либо виде Horvitz v. Zalkind, 332 Mass. 125, 123 N.E.2d 382 (1954); Auslyn, Inc. v. Rousseau, 321 Mass. 735, 75 N.E.2d 641 (1947); Perkins v. Becker's Conservatories, Inc., 318 Mass. 407, 61 N.E.2d 833 (1945); Pitman v. J. C. Pitman & Sons, Inc., 324 Mass. 371, 86 N.E.2d 649 (1949); Gordon v. Knott, 199 Mass. 173, 85 N.E. 184 (1908), cit. ex Alan B. Soclof., Op. cit. P. 168..

Однако в соответствии с преобладающей позицией, которая была высказана еще английскими судами, по умолчанию покупатель ограничивался только в возможности прямого переманивания своих прошлых клиентов, для наложения на него иных ограничений, договор по купли-продаже компании должен был содержать прямо выраженное соглашение о неконкуренции Bite V., Op. cit. P. 165-167..

Далее мы рассмотрим практику, которая сложилась в штатах Нью-Йорк, Делавэр, Калифорния и Луизиана.

Нью-Йорк

В Нью-Йорке суды оценивают ограничения, налагаемые ковенантом, по отношению к вознаграждению, которое выплачивается продавцу, и применяют тест на разумность с целью недопущения ограничений, которые с точки зрения времени и пространства являются более обременительными, нежели это необходимы для защиты законных интересов покупателя Purchasing Associates, Inc. v. Weitz, 13 N.Y.2d 267 (N.Y. 1963). Также суды Нью-Йорка учитывают размер доли продавца и его роль в компании. Так, в одном деле суд отказал в принудительном исполнении соглашения о конкуренции против бывшего акционера, поскольку проданный им пакет акций был небольшим, а роль инвестиционного банкира, которую он выполнял для конкурирующей компании, отличалась от управляющей роли, которую он занимал ранее в проданной компании Shearson Lehman Bros. Holdings v. Schmertzler, 500 N.Y.S.2d 512, 516 (1986)..

Суды Нью-Йорка признают соглашения о неконкуренции длительностью на 5 лет даже при очень значительном территориальном охвате. Так, мы можем привести следующие примеры признанных соглашений о неконкуренции:

* Ограничение длительностью пять лет на территории города Нью-Йорк при продаже бизнеса по установке систем внутренней связи Hadari v. Leshchinsky, 662 N.Y.S.2d 85 (N.Y. App. Div.2d Dep't 1997).;

* Ограничение по продаже через интернет предметов искусств и статуй из бронзы, керамики, мрамора и т.д. длительностью на пять лет, которое распространяется на территорию США Hakakian v. Think Bronze, LLC, 2010 WL 5559030 (N.Y. Sup. Ct. Nassau Cnty. Dec. 22, 2010).;

* Ограничение длительностью пять лет без ограничения территории при продаже бизнеса, связанного с печатными платами Brintec Corp. v. Azko N.V., 514 N.Y.S.2d 18, 19 (N.Y. App. Div. 1st Dep't 1987)..

Делавэр

В штате Делавэр разумность является лишь одним из требований для обеспечения судебной защиты соглашения о неконкуренции. Как правило, такое соглашение должно соответствовать требованиям общего договорного права, включая наличие адекватного встречного предоставления, быть разумным по охвату, защищать законную экономическую заинтересованность стороны, налагающей такое ограничение, и не быть чрезмерно затруднительным для лица, чьи права ограничены Mehren F., Springer B., Stockman B., Straga D. (2019). The Enforceability of Non-Competition Covenants Incident to the Sale of a Business. [Electronic resource] // Venable Website https://www.venable.com/insights/publications/2019/05/the-enforceability-of-non-competition-covenants (Access 09.05.2020).. Разумность охвата подразумевает анализ географических границ, продолжительности и типа рынка, на котором ведется ограничиваемая деятельность TP Group-CI, Inc. v. Vetecnik, 2016 WL 5864030, (D. Del. Oct. 6, 2016).. Ограничительные ковенанты сроком в два года признаются судами разумными практически по умолчанию Weichert Co. of Pennsylvania v. Young, C.A. No. 2223-VCL (Del. Ch. Dec. 7, 2007).. Защита гудвилла и конфиденциальной информации компании признаются в качестве законных экономических интересов, обеспечиваемых соглашениями о неконкуренции Tristate Courier and Carriage, Inc. v. Berryman, C.A. No. 20574-NC (Del. Ch. Apr. 15, 2004).. Знание бывшего собственника конфиденциальной информации проданной компании сделает конкуренцию с его стороны эффективной, но нечестной, что является основанием для судебной защиты интереса покупателя, который охраняется соглашением о неконкуренции McCann Surveyors, Inc. v. Evans, 611 A.2d 1 (Del. Ch. 1987).. Как правило, суды признают недействительными географические ограничения, которые включали в себя территории, где деятельность продаваемой компании не осуществлялась Caras v. America Original Corp., 2987 WL 15533 (Del. Chanc. Ct. 1987), cit. ex Springer B., Stockman B., Straga D., Ibid.. При этом, оценивая разумность ограничительного ковенанта, суд должен рассмотреть, временные и географические ограничения в совокупности, так как два данных аспекта обязательство влияют друг на друга Delaware Elevator v. Williams, C.A. No. 5596-VCL.. Также мы можем привести примеры, когда суды Делавэра признавали достаточно широкие условия соглашений о неконкуренции допустимыми:

· Ограничение длительностью четыре года, которое распространяется на всю территорию США и было связано с продажей бизнеса по оказанию услуг по тестированию, ремонту и техническому обслуживанию телекоммуникационного оборудования O'Leary v. Telecom Resources Serv., C.A. No. 10C-03-108-JOH (Del. Super. Ct. Jan. 14, 2011). . Также в данном решении суд ссылался на допустимость ограничений сроком в десять лет.

· Соглашение о неконкуренции при продаже мобильной медицинской диагностической лаборатории сроком на пять лет с территориальным охватом в двадцать три штата США, а также любой иной территорией, на которой будет осуществляться бизнес в момент завершения сделки Kan-Di-Ki, LLC v. Suer, C.A. No. 7937-VCP (Del. Ch. Jul. 22, 2015)..

Калифорния

В отличии от штатов Нью-Йорк и Делавэр, соглашения о конкуренции регулируются в Калифорнии не только на основании прецедентов, но и на законодательном уровне. По общему правилу Калифорнийский кодекс бизнеса и профессий устанавливает, что любой договор, в соответствии с которым кому-либо запрещается заниматься какой-либо законной профессией или законным бизнесом любого рода, является недействительным, за исключением случаев, которые прямо предусмотрены данным кодексом Section 16600 California Business and Professions Code (далее также - Калифорнийский кодекс бизнеса и профессий). . При этом исключение по отношению к сделкам при продаже бизнеса указано уже в следующей статье. Так, секцией 16601 Калифорнийского кодекса бизнеса и профессий установлено следующее: «Любое лицо, которое продает гудвилл бизнеса, или любой владелец субъекта предпринимательской деятельности, продающий или иным образом распоряжающийся всей своей долей собственности в субъекте предпринимательской деятельности, или любой владелец субъекта предпринимательской деятельности, который продает (a) все или практически все его операционные активы вместе с гудвиллом хозяйствующего субъекта, (b) все или практически все операционные активы подразделения или дочерней компании хозяйствующего субъекта вместе с гудвиллом этого подразделения или дочернего предприятия, или (c) все доли собственности любой дочерней компании, может договориться с покупателем о том, чтобы воздерживаться от ведения аналогичного бизнеса в пределах определенной географической области, в которой бизнес, проданный таким образом, или бизнес такого субъекта, подразделения или дочернего предприятия осуществлялся до тех пор, пока покупатель или любое лицо, получающее право собственности на гудвилл или право собственности от покупателя, ведет подобную деятельность на такой территории» "Any person who sells the goodwill of a business, or any owner of a business entity selling or otherwise disposing of all of his or her ownership interest in the business entity, or any owner of a business entity that sells (a) all or substantially all of its operating assets together with the goodwill of the business entity, (b) all or substantially all of the operating assets of a division or a subsidiary of the business entity together with the goodwill of that division or subsidiary, or (c) all of the ownership interest of any subsidiary, may agree with the buyer to refrain from carrying on a similar business within a specified geographic area in which the business so sold, or that of the business entity, division, or subsidiary has been carried on, so long as the buyer, or any person deriving title to the goodwill or ownership interest from the buyer, carries on a like business therein”. Section 16601 California Business and Professions Code. . Калифорнийская судебная практика достаточно либерально относится к соглашениям о неконкуренции. Так, в деле Alliant Ins. Serv. были признаны действительными соглашения о неконкуренции и непереманивании сроком на пять лет в территориальных границах пятидесяти восьми округов Калифорнии при продаже страхового брокера Alliant Ins. Serv. v. Gaddy, 159 Cal.App.4th 1292 (Cal. Ct. App. 2008)..

Однако в деле Radiant калифорнийский суд постановил, что обязательство не конкурировать не подпадает под положения секции 16601 Кодекса бизнеса и профессий, поскольку сохранение продавцом 18 процентов его акций нарушило подраздел (с) закона Radiant Industries, Inc. v. Skirvin, 33 Cal.App.3d 401 (Cal. Ct. App. 1973). . Таким образом, калифорнийские суды считают разумным применение соглашения о неконкуренции только в тех случаях, когда продавец фактически полностью продает бизнес, а не лишается только его части.

Также любопытным является дело Monogram, в котором суд признал разумным соглашение о неконкуренции длительностью пять лет на территории США, Пуэрто-Рико, Виргинских Островов и Канады при продаже бизнеса, изготавливающего системы портативных туалетов Monogram Industries, Inc. v. Sar Industries, Inc., 64 Cal.App.3d 692 (Cal. Ct. App. 1976).. Несмотря на то, что само производство находилось в Калифорнии, проданная компания получала заказы от клиентов из вышеперечисленных областей, что убедило суд в разумности такого ограничения.

Луизиана

Долгое время на протяжении XX века в Луизиане в случаях продажи бизнеса применялся уже знакомый нам тест разумности, когда суды оценивали территориальных охват, длительность и ограничиваемую экономическую деятельность соглашения о неконкуренции Hirsh v. Miller, 249 La. 489, 187 So.2d 709 (1966); Deselle v. Petrossi, 207 So.2d 190 (La. App. 4th Cir.), writs refused, 252 La. 108, 209 So.2d 39 (La. 1968); McCray v. Blackburn, 236 So.2d 859 (La.App. 3d Cir. 1970); Plunkett v. Reeves Apothecary, Inc., 351 So.2d 867 (La.App. 2d Cir. 1977); Alexandria Anethesia Service v. Firmin, 576 So.2d 1236 (La.App. 3d Cir. 1991).. При этом допускались даже экстраординарные ограничения деятельности продавца. Так, в деле Moorman Given был признан допустимым бессрочный запрет продавцу конкурировать с проданным страховым бизнесом на территории штата Moorman Givens v. Parkerson, 131 La. 204, 59 So. 122 (1912).. Применение судами подобной политики предоставляло сторонам значительную свободу договора, что позволило покупателям адекватно защитить себя от конкуренции со стороны продавцов после закрытия сделки Saulsbury C. (2011) Devil Inside the Deal: An Examination of Louisiana Non-Compete Agreements in Business Acquisitions // Tulane Law Review, Vol. 86. P. 723..

Однако в 1989 году законодательство штата Луизиана претерпело значительные изменения, которые отразились в том числе и на соглашениях о неконкуренции и которые действуют до сих пор. Было введено общее правило, аналогичное тому, которое было предусмотрено в Калифорнии, что любое соглашение, которое ограничивает право на законную профессию или законную экономическую деятельность, должно быть признано недействительным, за исключением соглашений, которые соответствуют указанным в законе критериям. Однако проблема заключалась в том, что исключение, предусмотренное для соглашений о неконкуренции при продаже бизнеса было сформулировано следующим образом: «Любое лицо, в том числе корпорация и отдельные акционеры такой корпорации, которые продают деловую репутацию бизнеса, могут договориться с покупателем о том, что продавец или другая заинтересованная сторона в сделке будут воздерживаться от такой экономической деятельности или ведения аналогичного бизнеса или переманивания клиентов проданного бизнеса в определенном округе или округах, или муниципалитете или муниципалитетах, или их части, при условии, что покупатель или любое лицо, получающее от него право на гудвилл, ведет аналогичный бизнес на данной территории, при этом такое ограничение не должно длиться более двух лет с момента продажи» "Any person, including a corporation and the individual shareholders of such corporation, who sells the goodwill of a business may agree with the buyer that the seller or other interested party in the transaction, will refrain from carrying on or engaging in a business similar to the business being sold or from soliciting customers of the business being sold within a specified parish or parishes, or municipality or municipalities, or parts thereof, so long as the buyer, or any person deriving title to the goodwill from him, carries on a like business therein, not to exceed a period of two years from the date of sale". Louisiana Revised Statutes § 23:921 (далее также - Свод законов Луизианы).. Таким образом, соглашения о неконкуренции были поставлены в крайне жесткие рамки: возможно было ограничить конкуренцию продавца только той территорией, на которой проданный бизнес ведет свою деятельность, и на срок, который не может превышать два года. Подобное изменение было воспринято юридическим сообществом с удивлением и некоторым непониманием Jeffery D. Morgan (1991) Comment, If at First You Don't Succeed: Louisiana's Latest Statutory Enactment Governing Agreements Not To Compete // 66 TUL. L. REV. P. 561..