Ограничительные ковенанты в сделках M&A по российскому и зарубежному праву

Примечательным является дело Barnett, в котором суд признал разумным устное соглашение об ограничении конкуренции на неопределенный срок, указав следующее: «В настоящем деле ответчику было запрещено открывать блошиный рынок в городе Рейн, пока истец продолжал работать на блошином рынке. Ответчику не было запрещено вести какую-либо иную экономическую деятельность или заниматься тем же бизнесом в другом городе. Учитывая небольшое население Рейна, это не было необоснованным» Barnett v. Jabusch, 607 So. 2d 1007 (La. Ct. App. 1993).. Однако из-за изменения законодательства в 1989 суд был вынужден установить максимально возможный по закону срок для соглашения о неконкуренции, который равнялся двум годам.

При этом в юридической литературе Луизианы постулируется необходимость реформы законодательства и возвращения к более либеральному подходу при оценке разумности условий соглашений о неконкуренции для обеспечения баланса интересов покупателей и продавцов при приобретении бизнеса Saulsbury C., Op. cit., p. 746..

10. Европейский союз

По общему правилу, ограничительные ковенанты между фактическими или потенциальными конкурентами могут противоречить запрету на антиконкурентные соглашения, содержащийся в статье 101 Договора о функционировании Европейского союза от 25 марта 1957 года в редакции Лиссабонского договора от 13 декабря 2007 года Treaty on European Union and the Treaty on the Functioning of the European Union (2012/C 326/01) (далее также - Договор о функционировании Европейского союза). .

Тем не менее, Комиссия ЕС признает, что в контексте сделок M&A покупателю могут быть необходимы условия о неконкуренции для получения полной стоимости приобретенного бизнеса.

В праве Европейского союза существует понятие "сопутствующие ограничения" (ancillary restraints) - это такие ограничения в договоре, которые прямо связаны и необходимы для осуществления экономической концентрации Официального письма Европейской комиссии 2005/С56/03 об ограничениях, прямо связанных и необходимых для концентраций (Commission Notice No. 2005/С56/03 on restrictions directly related and necessary to concentrations) // Official Journal of the European Union. 2005. 5 March. Vol. 48. C. 56. P. 24 - 31); (далее также - Письмо об ограничениях).. К ним относятся соглашения о неконкуренции, соглашения о непереманивании, положения о конфиденциальности, лицензионные соглашения и обязательства по покупке и поставке.

Условия действительности (допустимости) соглашений о неконкуренции были впервые указаны Европейским судом в деле Remia BV 1985 года Case 42/84, Remia BV and others v. Commission of the European Communities. [1985] ECR 2545. . В этом деле было указано, что соглашение о неконкуренции должно отвечать двум условиям: необходимость для надлежащей передачи бизнеса; и соразмерность - строгое ограничение их продолжительности и охвата для достижения данной цели. Эта позиция была воспринята как Европейской комиссией, так и иными судами Сase T-112/99, Mйtropole tйlйvision (M6), Suez-Lyonnaise des eaux, France Tйlйcom et Tйlйvision franзaise 1 SA (TF1) Commission of the European Communities. [2001] ECR II-02459..

Европейская комиссия признает, что соглашения о неконкуренции, которые надлежащим образом ограничены территорией и по продолжительности и являются необходимыми для совершения сделки по продаже бизнеса, могут являться допустимыми в соответствии со статьей 101 Договора о функционировании Европейского союза. Таким образом, в соответствии с положениями Письма об ограничениях, соглашение о неконкуренции считается допустимым, если оно соответствует двум принципам: необходимости и разумности Пункт 13 Письма об ограничениях.. Под "необходимостью" понимается такая ситуация, в которой при отсутствии подобных ограничений концентрации бы не было, либо концентрация имела бы место на существенно иных, более неопределенных условиях, по более высокой цене, в течение ощутимо более длинного периода и была бы сопряжена с более существенными затруднениями Там же..

Соглашение о неконкуренции в соответствии с правом Европейского союза должно считаться разумным и допустим, если оно:

* Распространяется только на продавца продавцу, его дочерние компании и коммерческих агентов Пункт 24 Письма об ограничениях.;

* Ограничено продолжительностью в два года (при передаче гудвилла) или три года (при передаче гудвилла и ноу-хау) после завершения сделки по продаже бизнеса Пункт 20 Письма об ограничениях..

При этом такое соглашение не может быть признано необходимым, если при продаже бизнеса были переданы только материальные актива (например, если был заключен только договор купли-продажи здания) Пункт 21 Письма об ограничениях.. Несмотря на то, что Письмо об ограничениях прямо не предусматривают возможность установления соглашений о неконкуренции на более длительный срок, правоприменительная практика, которая допускает заключение соглашений о неконкуренции более чем на три года существует Van de Hel M., Schrijvershof D., Braeken B., Ibid.;

* Ограничено территорией, в которой проданная компания предоставляла свои товары или услуги до завершения сделки по продаже бизнеса, а также той территорией, на которую такая компания планировала распространить свою деятельность, если она уже инвестировала в подготовку такого расширения деятельности Пункт 22 Письма об ограничениях.;

* Ограничено с точки зрения экономической деятельности только теми товарами или услугами, которые реализовывались продаваемой компанией до завершения сделки по купли-продаже бизнеса или такими товарами и услуги, которые на момент завершения сделки были на поздней стадии разработки Пункт 23 Письма об ограничениях..

Каждое из условий разумности, представленные выше, имеет значительную подтверждающую судебную практику, которая также представлена в Письме об ограничениях.

При это существует также и практика непризнания соглашений о неконкуренции, которые не отвечают принципам разумности и необходимости. В качестве примера возможно привести решение по делу Thermagas, в котором суд установил, что, учитываю долю рынка, которую занимала компания Thermagas 12%, условие о неконкуренции в течение пяти лет после продажи являлось недействительным, так как для подобных ограничений не было достаточных оснований ECLI: NL: GHARL: 2017: 6390 - Court of Appeal Arnhem-Leeuwarden, 25-07-2017 / 200.191.039..

Также достаточно обсуждаемым является дело Telefуnica Case No COMP/JV.23 - Telefуnica/Portugal Telecom/Mйdi Telecom.. В 2013 году Европейская комиссия оштрафовала Telefуnica и Portugal Telecom примерно на 66,9 млн. евро и 12,3 млн. евро соответственно. По мнению Европейской комиссии, стороны заключили соглашение о разделе рынка посредством соглашения об исключении или ограничении конкуренции по отношению каждого из них на их «родных» рынках (Испания и Португалия). Примечательно, что соответствующий пункт был включен в соглашение о покупке акций 2010 года, в соответствии с которым Telefуnica приобрела единоличный контроль над бразильским оператором мобильной связи Vivo, который ранее находился в совместной собственности сторон.

Из анализа этого дела можно сделать следующие выводы:

1. Тот факт, что соглашение о неконкуренции было заключено как часть законной сделки M&A, не делает его автоматически соответствующим антимонопольному законодательству.

2. Антимонопольные органы могут исследовать соглашения о неконкуренции в ответ на поступившие жалобы и по собственной инициативе. Более того, эти расследования могут привести к очень большим штрафам.

3. Антимонопольному органу достаточно доказать возможность ограничения конкуренции, а не ее фактическое ограничение.

4. Формулировка соглашения о неконкуренции, которое включает в себя положение о том, что такое соглашение применяется только в той степени, в которой это допускается применимым законодательством, вряд ли обеспечит какую-либо защиту от антимонопольной ответственности, если иные условия этого соглашения нарушают принципы разумности и необходимости Thomas C., Breed L., Stefano G. (2016) Non-compete clauses in M&A transactions: the EU Telefуnica/Portugal Telecom judgments and some best practices. [Electronic resource] // Lexology https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=d4787e02-bf0e-4708-8c5f-213b0f8520e3 (Access 09.05.2020)..

11. ФРГ

Несмотря на отсутствие прямого законодательного регулирования, Верховный суд ФРГ в решении 1989 года фактически установил общий двухлетний период для допустимых соглашений о неконкуренции при продаже бизнеса Charles E. Stewart. Mergers and Acquisitions: Germany. Dobbs Ferry: Oceana publications, Inc., 2000, p. 225, cit. ex Bite, V., Op.cit. p 193.. Однако, учитывая положения Письма об ограничениях Европейской комиссии, существует практика также признания соглашений о неконкуренции на срок и до трех, и до пяти лет Picot G. Mergers & Acquisitions in Germany. 2nd ed. New York: juris publishing, Inc., 2002, p. 64. cit. ex Bite, V., Ibid.. Также в ФРГ фактически применяется тест разумности, так как если условия соглашения о неконкуренции чрезмерно ограничивают продавца с точки зрения территории, длительности или ограничиваемой экономической деятельности и таким образом противоречат публичным интересам, то они будут признаны недействительными Ibid.. Соглашение о конкуренции, заключенное без указания срока или территориальных границ считается недопустимыми Judgement of the Supreme court of Germany of 15-03-1989, case VIII Zr 62/88 (BGH WM 1989, 954956), cit. ex Bite, V., Op.cit. p 182.. Как правило, судебная практика ФРГ указывает, что соглашение о неконкуренции допустимо, если приобретаемая компания тесно связана с личностью продавца, а ограничения направлены на обеспечение надлежащей передачи бизнеса. Немецкие суды определяют, что жесткие ограничения для продавца могут быть обоснованы, если его роль для продолжения деятельности компании после ее приобретения является значительным Judgement of the Supreme court of Germany of 13-03-1979, case KZr 23/77 (BGH, NjW 1979, 1605), cit. ex Bite, V., Op.cit., p 182.. Таким образом, мы можем говорить о том, что практика признания ограничительных ковенантов о неконкуренции в сделках купли-продажи бизнеса в ФРГ соответствует Письму об ограничениях Европейской комиссии и в целом аналогична общепринятой международной практике.

ГЛАВА 4: ОГРАНИЧИТЕЛЬНЫЕ КОВЕНАНТЫ
В СДЕЛКАХ M&A В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Несмотря на то, что соглашения о неконкуренции активно применяются и включаются в большинство сделок по приобретению бизнеса, подчиненных российскому праву Глухов Е.В., Указ. соч., С. 694., законодательство Российской Федерации на настоящий момент не содержит каких-либо положений, напрямую регулирующих вопрос допустимости таких условий Тулаева Е.Н. Указ. соч., С. 158.

. К сожалению, мы также не смогли обнаружить правоприменительную практику Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС) и российских судов по вопросу рассматриваемых нами ограничительных ковенантов при продаже бизнеса.

12. Антимонопольное регулирование

Основной преградой для развития института соглашений о неконкуренции в сделках M&A, подчиненных российскому праву, и для судебной защиты прав стороны, чей контрагент нарушил обязательство не конкурировать с проданным бизнесом, мы видим отсутствие каких-либо положений, прямо регулирующих условия о неконкуренции. Подобная ситуация ведет к риску того, что любые соглашения, предусматривающие обязанность покупателя не конкурировать с проданной компанией, будут признаны незаконными как противоречащие Федеральному закону "О защите конкуренции" от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции), и, в частности, статье 11 указанного закона, которая запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1. Установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2. Повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3. Разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4. Сокращению или прекращению производства товаров;

5. Отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Следовательно, применение соглашений о неконкуренции при проведении сделки M&A всегда порождает риск того, что ФАС признает такое условие ведущим или способным привести к: разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий для доступа на товарный рынок; или отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Одним из последствий этого будет являться возможность наложение на покупателя и продавца сделки M&A оборотного штрафа от трех сотых до пятнадцати сотых размера суммы выручки от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, в соответствии с частью 1 статьи 14.32 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации от 30.12.2001 № 195-ФЗ.

При этом, если продавец компании нарушит принятые на себя обязательства и начнет осуществлять конкурирующую деятельность, покупатель будет лишен возможности защитить свои права в суде путем запрещения бывшему собственнику конкурировать с проданной компанией, что необходимо, чтобы сохранить ту стоимость бизнеса, за которую он заплатил при приобретении указанной компании. Судебная защита права из соглашения о неконкуренции невозможна, если такое соглашение будет признано противоречащим антимонопольному законодательству.

Также, если соглашение о неконкуренции будет включено в основной договор по купле-продажи акций (долей в уставном капитале) хозяйственного общества, то существует риск признания такого договора недействительным в целом. Данный риск оценивается по-разному среди практикующих юристов.

Так, существует позиция, что указанная опасность является во многом «надуманной» Петров В. Указ. соч. С. 42.. Эта точка зрения основывается на том, что, в соответствии со статьей 180 ГК РФ недействительность части сделки не влечет недействительность прочих ее частей, поэтому риск признания всего договора по приобретению бизнеса недействительным считается несущественным и, следовательно, отсутствуют разумные основания, чтобы выделять соглашение о неконкуренции в отдельный договор. Актуальность разделения согласно этой позиции возникает только если стороны планируют включить соглашение о неконкуренции в корпоративный договор общества с ограниченной ответственностью, однако не желают нотариально удостоверять такой договор Там же..

Обратная точка зрения исходит из того, что, несмотря на норму статьи 180 ГК РФ, существует практика признания всего договора недействительным, если он содержит противоречащее законодательству положение Глухов Е.В., Указ. соч. С. 702.. Для минимизации рисков предлагается включать условие о неконкуренции в форме соглашения об отдельных обязательствах, которое будет подписано одновременно с основным договором купли-продажи акций (долей в уставном капитале) хозяйствующего общества, при этом в основном договоре следует исключить ссылки на дополнительно заключенное соглашение о неконкуренции Там же. С. 703..

Следует также отметить, что, в соответствии с частью 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, соглашения о неконкуренции и иные соглашения, предусмотренные статьей 11 Закона о защите конкуренции, потенциально могут быть признаны допустимыми и в рамках текущего законодательства при удовлетворении следующих условий:

1. если такими соглашениями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке;

2. если на участников соглашений или третьих лиц не налагаются ограничения, не соответствующие достижению целей таких соглашений;

3. если результатами соглашений являются или могут являться:

1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

Однако следует учитывать, что выполнение данных условий не будет являться однозначным основанием для разрешения соглашения о неконкуренции. В соответствии с частью 6 статьи 11 Закона о защите конкуренции заявитель имеет право предоставлять дополнительные доказательства того, что заключенное им соглашение может являться допустимым, но в конечном счете ФАС будет решать этот вопрос по своему усмотрению, так как допустимость такого соглашения зависит в том числе и от особенностей товарного рынка, его состояния и положения сторон на нем Барышев М. Указ. соч. С. 65-66..

Закон о защите конкуренции предусматривает возможность обратиться в антимонопольный орган с заявлением о проверке соответствия проекта соглашения в письменной форме требованиям антимонопольного законодательства в соответствии со статьей 35 Закона о защите конкуренции, что может позволить сторонам сделки M&A избежать негативных последствий применения соглашения о неконкуренции.

Для согласования условий о неконкуренции требуется, чтобы стороны направили в антимонопольный орган проект такого соглашения, а также раскрыли значительный объем конфиденциальной информации: бизнес-план, описание планируемых инвестиций и другие условия сделки. Перечень такой информации установлен, в частности, Приказом ФАС от 18.06.2007 № 168 "Об утверждении Перечня документов и сведений, представляемых в антимонопольный орган при представлении заявления хозяйствующими субъектами, имеющими намерение заключить соглашение" (Зарегистрировано в Минюсте РФ 13.07.2007 № 9834). Однако, исходя из практики, стороны сделок M&A редко используют данную возможность из-за необходимости раскрытия большого объема коммерчески чувствительной информации Петров В. Указ. соч. С. 38..

13. Допустимость соглашений о неконкуренции
по российскому праву в иных сферах

Аналогичные конструкции, в которых одна сторона ограничивает право своего контрагента на ведение определенной экономической деятельности известны российскому правопорядку и могут являться допустимыми и, следовательно, подлежащими судебной защите.

Так, применительно к агентскому договору статья 1007 ГК напрямую допускает возможность предусмотреть обязательство принципала не заключать аналогичных агентских договоров с другими агентами, действующими на определенной в договоре территории, либо воздерживаться от осуществления на этой территории самостоятельной деятельности, аналогичной деятельности, составляющей предмет агентского договора, а также обязательство агента не заключать с другими принципалами аналогичных агентских договоров, которые должны исполняться на территории, полностью или частично совпадающей с территорией, указанной в договоре.

В соответствии со статьей 1033 ГК при заключении договора коммерческой концессии стороны могут ограничить даже более широкий спектр прав друг друга. Так, в частности, допускается включение следующих положений:

· обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;

· обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;

· отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;

· обязательство пользователя реализовывать, в том числе перепродавать, произведенные и (или) закупленные товары, выполнять работы или оказывать услуги с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав по установленным правообладателем ценам, а равно обязательство пользователя не осуществлять реализацию аналогичных товаров, выполнение аналогичных работ или оказание аналогичных услуг с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других правообладателей;

· обязательство пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно в пределах определенной территории;

· обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

При этом в части 3 статьи 1033 ГК также определено, что не любое подобное ограничение будет действительным, так как они могут быть признаны противоречащими антимонопольному законодательству.

Очевидно, что, вводя подобные ограничения, законодатель осознавал необходимость защиты законных интересов сторон по договору коммерческой концессии, которые могут быть нарушены определенными действиями сторон и, следовательно, которые требуют возможности защиты с помощью договорных конструкций имеющих судебную защиту.

Наиболее интересным для сопоставления с условиями, ограничивающими конкуренцию в сделках M&A, является допустимость соглашений о неконкуренции при создании и деятельности совместных предприятий (далее также - СП).

Работа по созданию специального регулирования соглашений о совместной деятельности началась еще в 2012 году, когда ФАС предложила антимонопольным экспертам некоммерческого партнерства «Содействие развитию конкуренции» совместно разработать разъяснения касательно оценки допустимости таких соглашений, которые бы содержали в себе положения, ограничивающие конкуренцию Тюник К. Соглашения о совместной деятельности: новые требования согласования с ФАС // Legal Insight. 2016. № 3(49). С. 28.

. В итоге были разработаны Разъяснения ФАС от 8 августа 2013 г. "По порядку и методике анализа соглашений о совместной деятельности" (далее - Разъяснения о совместных предприятиях"). В соответствии с пунктом 4 Разъяснений о совместных предприятиях соглашения о совместной деятельности могут предусматривать отказ сторон соглашения (субъектов, входящих с ними в одну группу лиц) от конкуренции друг с другом или с СП на товарном рынке, на котором стороны планируют осуществлять совместную деятельность и/или создать СП (далее - Затрагиваемый товарный рынок), либо на смежных с ним рынках, в том числе отказ от деятельности на определенной территории. Следовательно, в соглашениях о СП теперь допустимы все формы ограничения конкуренции, которые необходимы и для сделок M&A, а именно:

· отказ от производства товара, аналогичного товару, производимому СП или сторонами соглашения в рамках совместной деятельности, или взаимозаменяемого с ним товара;

· отказ от приобретения (прямо или косвенно, полностью или частично) акций, долей, в уставном капитале хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность, аналогичную деятельности сторон соглашения и/или СП в границах одного и того же рынка;

· отказ от переманивания у второй стороны соглашения о совместной деятельности и/или у СП клиентов, поставщиков, покупателей, подрядчиков, агентов, представителей, сотрудников, иных лиц, связанных договорными или иными обязательствами;

· обязательство сторон не применять разработки, технологии и т.п., выработанные в рамках совместной деятельности или деятельности СП, в аналогичных проектах.

Указывается, что подобные ограничения могут приводить к последствиям, перечисленным в частях 1 и 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, но они могут признаваться допустимыми при соблюдении определенных критериев. Так, условия об ограничении конкуренции должны:

1) соответствовать целям совместной деятельности партнеров по СП;

2) не распространяться на иные товарные рынки, помимо тех, на которых действуют стороны корпоративного договора;

3) быть ограниченными во времени периодом, необходимым для возврата инвестиций сторон корпоративного договора и получения ими прибыли; и

4) не предусматривать обмена информацией, который может облегчить поддержание картеля или осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий.

Анализ условия о неконкуренции в СП состоит из следующих 4 элементов:

1) Оценка рыночных долей сторон соглашения на затрагиваемом товарном рынке.

2) Оценка возможности сторон соглашения устранить или ограничить конкуренцию на затрагиваемом товарном рынке.

3) Оценка иных возможных последствий реализации соглашения.

4) Оценка соответствия положений соглашения, предусматривающих отказ сторон от конкуренции, целям совместной деятельности.

В целом, мы можем определить, что регулирование, которое в настоящим момент установлено в Российской Федерации для соглашений о неконкуренции при СП соответствует общепринятой практике оценки допустимости соглашений о неконкуренции в мире, которая подразумевает необходимость выявления цели и разумности такого ограничения, и, следовательно, подобное разъяснение с необходимыми изменениями может быть использовано и для оценки соглашений о неконкуренции и иных ограничительных ковенантов применительно к сделкам M&A.

14. Соглашение о неконкуренции как отказ от права

Также иным потенциальным препятствием для развития соглашений о неконкуренции при продаже бизнеса выделяют риск признание такого условия отказом от права, что может привести к его ничтожности и исключить возможность судебной защиты нарушенного права покупателя по такому соглашению при ведении продавцом конкурирующей деятельности Тулаева Е. Указ. соч. С. 160..

Основанием для этого является пункт 2 статьи 9 ГК, который закрепляет, что отказ физических и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом, а также пункт 3 статьи 22 ГК, который указывает, что полный или частичный отказ гражданина от правоспособности или дееспособности и другие сделки, направленные на ограничение правоспособности или дееспособности, ничтожны, за исключением случаев, когда такие сделки допускаются законом.

Однако мы считает такой риск маловероятным по ряду причин. Наложение ограничительного ковенанта на лицо не влечет и не может влечь за собой прекращение такого право, подобным условием договора такая сторона может лишь взять на себя негативное обязательство воздерживаться от определенных действий, что допускается, исходя из самого определения обязательства в соответствии со статьей 307 ГК РФ Власова Е.Д. Институт отказа от права: применение в российском праве и в зарубежных правопорядках // Ленинградский юридический журнал. 2018. № 1. С. 88-89.

.

Следует также отметить пункт 6 статьи 450.1 ГК РФ, который допускает возможность согласовать в договоре отказ от осуществления права по договору лицу, которое осуществляет предпринимательскую деятельность.

При этом мы не считаем, что основная аргументация должна исходить именно из этой нормы, так как ее применимость к соглашениям о неконкуренции при продаже бизнеса крайне сомнительна: в таких условиях ограничивается право на ведение определенной экономической деятельность, а не права из договора, более того, стороной такого договора может являться и простое физическое лицо, которое не является предпринимателем, учитывая то, что участие в хозяйственных обществах не является предпринимательской деятельностью.

Мы считаем, что возможно обосновать допустимость соглашений о неконкуренции при сделках купли-продажи бизнеса следующим. Абсолютно аналогичное право прямо допускается законом и подзаконными актами в иных правоотношениях, о которых мы говорили выше: агентский договор, коммерческая концессия и СП. Мы не видим никакой принципиальной разницы с точки зрения квалификации подобного условия как отказ от права между ситуациями, когда лицо берет на себя обязательство не конкурировать в рамках СП или при продаже акций (долей в уставном капитале) хозяйственного общества. Поэтому мы считаем, что принципиальная возможность заключения соглашения о неконкуренции существует. Однако может возникнуть вопрос: будет ли действительным любое подобное ограничение права, например, если продавец обяжется не осуществлять какую-либо предпринимательскую деятельность нигде в мире всю свою жизнь? Конечно, такой пример крайне условен, но он постулирует вопрос о возможных границах ограничений прав путем принятия на себя негативных обязательств. Критерии допустимости таких ограничений можно найти в российской судебной практике. В частности, рассматривая допустимость включения ограничительного ковенанта в кредитный договор, в соответствии с которым лицо обязывалось не предоставлять свое имущество в залог, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации определил, что такое условие договора не было направлено на ограничение правоспособности или дееспособности юридического лица Пункт 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре».. При этом Высший Арбитражный Суд Российской Федерации опирался на следующие критерии при оценке действительности такого ковенанта: степень конкретизации ограничиваемых действий, временные рамки обязанности должника не совершать действия, обусловленность негативного обязательства должника определенным встречным предоставлением со стороны контрагента Там же.. Данная позиция также подтверждается и последующей судебной практикой См. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27 января 2014 года по делу № А66-4571/2013; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.06.2012 по делу № А13-5727/2011; Постановление Восточно-Сибирского округа от 19.12.2012 по делу № А19-16535/2011; Постановление ФАС Московского округа от 10.10.2013 по делу № А40-155837/12-31-300.. Таким образом, критерии, которые необходимы для признания ограничения права допустимым аналогичны тем, которые должны требоваться для того, чтобы такое соглашение было допустимым с точки зрения антимонопольного регулирования в части определения ограничиваемой экономической деятельности, длительности, соответствия целям и защиты интересов контрагента, поэтому условие об ограничении конкуренции в сделке M&A, которое должно быть допустимым с точки зрения желаемого антимонопольного регулирования также будет допустимо в свете пункта 2 статьи 9 ГК РФ и пункта 3 статьи 22 ГК РФ.

15. Допустимость соглашения о непереманивании в России

Чтобы не допустить фактическое снижение стоимости компании после ее приобретения, покупатель также может обязать продавца не переманивать сотрудников, которые работают в проданной компании. Данный ограничительный ковенант в англоязычной литературе принято называть "non-solicitation" или "no-poaching" Furtado R., Ibid., в русском варианте возможно применения словосочетания "соглашение о непереманивании". Следует оговориться, что соглашение о непереманивании может подразумевать обязательство не переманивать не только сотрудников, но и клиентов, поставщиков и иных лиц, которые имеют определенные устойчивые отношения с проданной компанией. Однако интервенция в подобные отношения рассматривалась нами в рамках соглашений о неконкуренции, когда мы говорили о защите деловых связей как об одном из защищаемых интересов при заключении соглашения о неконкуренции. Сейчас мы ограничиваемся соглашением о непереманивании именно применительно к сотрудникам продаваемой компании. Чаще всего подобное условие рассматривается либо как составная часть соглашения о неконкуренции (как в Разъяснениях о совместных предприятиях, которые допускают наложение на сторону СП обязательства не переманивать сотрудников СП Подпункт "е" абзаца 2 части 4 Разъяснений о совместных предприятиях.), либо как ковенант, который регулируется практически идентично соглашениям о неконкуренции (что нашло свое отражение как в практике американских судов Alliant Ins. Serv. v. Gaddy, 159 Cal.App.4th 1292 (Cal. Ct. App. 2008)., так и в Письме об ограничения Европейской комиссии, где прямо сказано, что соглашения о непереманивании имеют схожий эффект с соглашениями о неконкуренции и поэтому должны оцениваться аналогично Пункт 26 Письма об ограничениях.). Следовательно, все, что ранее было описано нами для соглашений о неконкуренции также применимо mutatis mutandis и к соглашениям о непереманивании.

Однако для признания условий о непереманивании действительными и подлежащими судебной защите существует также и иная сложность, которая нехарактерна для соглашений о неконкуренции. Данная сложность заключается в том, что подобное соглашение между сторонами сделки M&A может рассматриваться судом как посягательство на принцип свободы труда, который закреплен в части 1 статьи 37 Конституции Российской Федерации и в статье 3 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ). В России существует судебная практика касательно соглашения о непереманивании, которые заключаются в рамках трудовых правоотношений Обухова Е.В. Ограничительные условия в трудовых договорах // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2016. № 2. С. 32-33., однако она не является применимой к сделкам о продаже бизнеса, исходя из различия в положении между бывшим работником и бывшим собственником бизнеса, а также по иным причинам. Разграничение подобных условий в трудовых договорах и сделках M&A также последовательно проводится и в зарубежных правопорядках Saulsbury C., Op. cit., p. 716-717; Bite V., Op. cit. 183; Gary L. Bryenton, Op. cit., p 161; Alan B. Soclof, Op. cit., p. 171..

Нам представляются интересными два дела, связанные с законностью ограничения использования работников одного коммерческого юридического лица во взаимоотношениях с другим хозяйственным обществом Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2014 г. по делу № А56-51527/2013 (далее - Дело АПР); Постановление ФАС Московского округа от 24.06.2014 N Ф05-5818/2014 по делу N А40-80777/13-40-742 (далее - Дело ЮК Лекс).. Данные споры уже были предметом рассмотрения в научной литературе и были восприняты в качестве негативного подхода российских судов к соглашениям о непереманивании, исходя из которого привлечение к ответственности лица, нарушившего обязательство не переманивать сотрудников, является невозможным, так как подобные условия противоречат положениям трудового законодательства России Глухов Е.В., Указ. соч. С. 703..

Однако мы считаем, что данные судебные споры не могут являться корректным и релевантным примером рассмотрения судами соглашений о непереманивании сотрудников между двумя хозяйственными обществами. Мы исходим из того, что соглашения, которые были заключены в указанных спорах, при их буквальном прочтении судом были восприняты не в качестве ограничения переманивания, а в качестве более жесткого и незаконного ограничения -запрета принятия на работу бывших сотрудников контрагента в течение определенного срока. Так, в Деле АПР в договор был включен пункт 4.4 - условие о том, что заказчик обязывается воздерживаться от приема на работу в свою организацию сотрудников исполнителя в период действия договор. Требование о взыскании штрафа, предусмотренного пунктом 5.6 договора, было мотивировано фактом заключения заказчиком трудового договора с бывшим работником исполнителя, который фактически оказывал услуги заказчику в рамках спорного договора. В итоге суд заключил, что условие договора, содержащее запрет, в том числе и в форме воздержания, по приему на работу работников, ранее являвшихся работниками одной из сторон, противоречит статье 64 ТК РФ, пункту 1 статьи 37 Конституции РФ, является недействительным по основаниям, предусмотренным пунктом 1 статьи 166 и статьями 168, 180 Гражданского кодекса Российской Федерации и не подлежит применению. Таким образом, в деле АПР на ответчика была возложена обязанность не нанимать бывших работников истца, при этом, в соответствии с условиями договора, нарушением являлось не совершение действий, направленных на переманивание, а само заключение трудового договора между ответчиком и бывшим работником исполнителя. В этом случае даже если бывший работник исполнителя абсолютно самостоятельно попытался бы устроиться на работу к ответчику, то последний должен был, в соответствии с условиями договора между ним и истцом, отказать такому претенденту только на основании того, что он является бывшим работником исполнителя. Оценивая заключенное между сторонами соглашение именно таким образом, мы согласны с позицией суда. Причиной недействительности рассматриваемого условия является не то, что суд считает противоречащим закону соглашение о непереманивании, а то, что стороны заключили такое соглашение, которое обязывает ответчика отказать в найме претенденту только по тому основанию, что он является бывшим работником исполнителя, что, безусловно, должно рассматриваться в качестве дискриминации, противоречащей ст. 64 ТК РФ.

В Деле ЮК Лекс было установлено, что согласно п. 5.1. договора исполнитель (истец) в лице своих работников оказывает юридические услуги заказчику (ответчику) в соответствии с предметом и сроками договора. Фактом нарушения условий договора является использование в определенные сроки профессиональных знаний и навыков истца непосредственно, то есть использование труда работников (бывших работников) истца, не заключив с истцом соответствующий договоров. В соответствии с положениями рассматриваемого договора предполагается наложение штрафной санкции в случае если ответчик предложит трудоустройство работнику истца заключив с ним трудовой договор или заключит с работником истца гражданско-правовой договор. Суд посчитал, что для фактического применения данного условия договора истцу необходимо было доказать наличие договорных отношений (либо в рамках трудового договора, либо в рамках гражданско-правового договора) между ответчиком и бывшим работником истца, а также тот факт, что работник самостоятельно оказывал юридические услуги ответчику, не получив согласия от истца. При этом следует отметить, что в данном деле отсутствовал даже фактический состав нарушения указанных условий, так как бывший работник исполнителя не оказывал услуги ответчику самостоятельно. Бывший работник исполнителя перешел на работу в другую юридическую фирму (является ли данная фирма аффилированным лицом по отношению к заказчику в деле не указано), а данная фирма заключила договор с ответчиком, по условиям которого она представляла интересы ответчика через своих представителей. При этом новая юридическая фирма самостоятельно определяла лиц, оказывающих услугу по представлению интересов ответчика, не согласовывая их с ответчиком. Суд посчитал, что стороны фактически установили ограничение свободы своих работников в выборе места работы, рода деятельности и профессии, т.е. ограничение в трудоустройстве по причине принадлежности претендента к числу бывших работников исполнителя, что является недопустимым в соответствии с положениями ТК РФ и Конституции РФ.

Юридическое сообщество восприняло фактически «лучом света» Мищенко П. (2019) Как наказать заказчика за переманивание сотрудников на 40 000 000 рублей. // Сайт vc.ru [Электронный ресурс]. URL: https://vc.ru/legal/84364-kak-nakazat-zakazchika-za-peremanivanie-sotrudnikov-na-40-000-000-rubley (Дата обращения: 09.05.2020). позицию суда, которая была выражена в недавнем Деле Тимидея Групп Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.08.2019 по делу № А40-230924/18-137-1870; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2019 № 09АП-62187/2019-ГК по делу № А40-230924/2018 (далее - Дело Тимидея Групп)., однако мы скептически относимся к тому, что данный спор сможет стать примером признания судом соглашения о непереманивании, так как, по нашему мнению, сторонами этого дела была допущена та же ошибка, которая привела к признанию недействительными условий договоров в Деле АПР и Деле ЮК Лекс.

Между ООО "Тимидея Групп" (далее - Истец) и ООО "РусАгро-Инвест" (далее - Ответчик) был заключен договор на оказание консультационных услуг. Под услугами стороны договора понимали консультационные услуги, оказываемые исполнителем в рамках подготовки, реализации, развития и сопровождения проекта по реализации бухгалтерской, налоговой (кроме налога на прибыль), МФСО отчетности в системе SAP. Стороны в п. 6.1 данного договора согласовали, что обязаны не осуществлять найма работников другой стороны, прямо или косвенно привлеченных к оказанию услуг в течение срока действия договора, а также в течение двенадцати месяцев после его прекращения. Если сторона нарушит данное ограничение, то она должна была выплатить другой стороне компенсацию, равную 12-кратному размеру оплаты труда такого специалиста за последний месяц его работы. Ответчик в нарушении пункта 6.1 договора осуществил наем 24 сотрудников истца, которые привлекались к оказанию услуг Ответчику, поэтому Истец обратился в суд с требованием о взыскании компенсации, в соответствии с положениями заключенного договора. Встречным иском Ответчик просил признать условия данного договора недействительным, как незаконно ограничивающие права сотрудников и противоречащие части 1 статьи 37 Конституции Российской Федерации и статьям 2, 3 и 64 Трудового кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции исходил из того, что при заключении договора Ответчик принял на себя дополнительное обязательство - нести дополнительные расходы в случае найма указанных сотрудников. Данное обязательство принято Ответчиком добровольно, поэтому суд не обнаружил нарушение прав третьих лиц. Доводы Ответчика о том, что он не вправе отказать на законных основаниях бывшим сотрудникам истца в заключении с ними трудового договора, суд отклонил, так как Ответчик осуществляет прием на работу сотрудников исходя из внутренних потребностей компании, имеющей право устанавливать различные критерии для кандидатов. В итоге суд первой инстанции решил, что пункт 6.1 договора не ограничивают право на свободу труда, а направлен на "соблюдение баланса интересов всех участников соответствующих правоотношений".

Суд апелляционной инстанции не согласился с такими выводами и признал, что условие о запрете на заключение трудовых договоров с работниками Истца ограничивает право на труд работников, не участвовавших в договоре между двумя сторонами, то есть третьих лиц по отношению к участвующим в такой сделке сторонам, в связи с чем такое ограничение нарушает публичные интересы.

Крайне любопытным является тот факт, что, рассматривая необходимость отказа Ответчика в принятии на работу сотрудника Истца в соответствии с пунктом 6.1 договора, суд отметил, что Ответчик будет должен отказать в заключении трудового договора, даже учитывая то, что Ответчик не принимал каких-либо действий, направленных на привлечение такого лица к вступлению в трудовые отношения, то есть фактически не осуществлял переманивание такого сотрудника. Поэтому суд апелляционной инстанции признал данное условие договора незаконным, так как оно обязывает Ответчика придерживаться противоправного поведения путем необоснованного и дискриминационного отказа в принятия на работу, что также посягает на публичные интересы, права и охраняемые законом интересы третьих лиц.

Рассмотрение данного дела в кассационной инстанции было назначено на 7 апреля 2020 года, однако в связи с распространением коронавирусной инфекции (2019-nCoV) рассмотрение данного дела было отложено на 26 мая 2020 года, поэтому, к сожалению, в рамках настоящей работы мы не сможет осветить позицию кассационной инстанции.

При этом, мы считаем, что Дело Тимидея Групп, к сожалению, не сможет стать примером позитивной практики в применении соглашений о непереманивании в России в договоре между двумя коммерческими субъектами.

Основная причина заключается в том, что, исходя из материалов дела, сторонами был закреплен наиболее жесткий вариант соглашения о непереманивании, которые фактически запрещает не активную деятельность одного лица по переманиванию определенных сотрудников, а предполагает невозможность найма им на работу таких лиц. Подобное условие, как мы отмечали ранее, на наш взгляд действительно противоречит положениям Конституции Российской Федерации и Трудовому кодексу Российской Федерации, так как при исполнении своих договорных обязательств сторона, связанная таким условием, была обязана отказать в приеме на работу сотруднику основываясь только на соглашении с его бывшим работодателем.

Такое ограничение является неразумным даже в контексте сделки по приобретению бизнеса, так как выходит за рамки необходимого защищаемого интереса покупателя. Исходя из самого названия данного ковенанта, он призван ограничить сторону именно от переманивания сотрудника, а не от любого найма на работу Khare K. Singhal S., Rajendra S. (2014) Employee Poaching - Why? & Whom? IJRSS, Vol. 4, Issue 4, November 2014. P. 121; Furtado R., Ibid; Ellis L., Ibid..

Следует отметить, что соглашения о непереманивании являются прямо разрешенными в рамках соглашений о СП. Так, указывается, что условия соглашения о совместной деятельности, предусматривающие запрет на действие сторон соглашения по переманиванию сотрудников могут признаваться соответствующими требованиям антимонопольного законодательства Абзац 4 пункта 4.1 Разъяснений о совместных предприятиях.. При этом отсутствуют разъяснения, что понимается под переманиваем и можно ли, основываясь на этой норме заключить соглашение, которое будет запрещать именно наем одной из сторон работников совместного предприятия, а не активные действия по переманиванию.

Для того, чтобы иметь больше шансов на признание действительным соглашения о непереманивании и судебную защиту в контексте сделки M&A, данное условие может быть описано следующим образом:

"1. Переманивание работников проданной компании

1) Продавец берет на себя обязательство не совершать самостоятельно, а также через свои аффилированные лица действия, направленные на прекращение трудовых отношений между продаваемым обществом и его работниками, а также не являться инициатором установления трудовых отношений между бывшими и действующими работниками продаваемой компании, перечисленными в пункте 5 настоящей статьи, и продавцом или его аффилированным лицом после завершения сделки ("Переманивание").

2) Под Переманиванием понимаются, в том числе, следующие действия: (i) предложения о трудоустройстве, сделанные после завершения сделки, работнику продаваемой компании в любой форме (устно, письменно или с использованием любых средств связи, исключая адресованные неопределенному кругу лиц публикации о вакансиях), в том числе ведение переговоров о возможности такого предложения; (ii) действия продавца, совершенные после закрытия сделки и направленные на убеждение работника проданной компании принять предложение о трудоустройстве.

3) В случае, если бывший или действующий работник проданной компании обратиться к продавцу с целью трудоустройства, продавец обязан письменно уведомить об этом покупателя на следующий рабочий день после обращения бывшего или действующего работника проданной компании.

4) Ничто в этом договоре не должно трактоваться как ограничение права работника на свободу труда. Продавец не может отказать претенденту в трудоустройстве только на основании того, что он является или являлся работником проданной компании.

5) Ограничения продавца, предусмотренные данной статьей, распространяются на следующих работников проданной компании: [?].»

Данное условие является лишь частью потенциального соглашения о непереманивании, так как необходимо будет определить и иные условия подобного соглашения, в частности, его длительность, возможно, территориальный охват и др., однако цель описания примерного условия в рамках настоящей работы заключалась в том, чтобы показать возможность определения условия о непереманивании, которое будет иметь больше шансов быть признанным подлежащим судебной защите, нежели прямой и жесткий запрет на наем сотрудников, который был предусмотрен сторонами в рассмотренных нами судебных спорах.

Таким образом, мы считаем, что условие о непереманивании, которое будет определять ограничиваемые действия продавца вышеописанным образом, которое при этом будет соответствовать законным интересам покупателя и условиям разумности, подробно описанным нами применительно к соглашениям о неконкуренции, может считаться допустимым в соответствии с законодательством Российской Федерации и подлежащим судебной защите.