Ограничительные ковенанты в сделках M&A по российскому и зарубежному праву

Однако мы понимаем, что предложенный нами вариант имеет существенный недостаток, который заключается в необходимости доказывания покупателем активных действий продавца, направленных на прекращение трудовых отношений работников проданной компании с данной компанией и установление трудовых отношений данных работников с продавцом или его аффилированными лицами, который на практике может вызвать значительные сложности для покупателя. Тем не менее, данный подход является компромиссным с точки зрения текущей судебной практики.

Также de lege fedenda возможно рассматривать и более строгие соглашение о непереманивании, подобные тем, которые заключались в Деле АПР и в Деле Тимидея Групп, в качестве допустимых, если они защищают законный интерес и являются разумными с точки зрения конкретных условий. Данный подход, возможно, является даже более разумным с точки зрения защиты интересов покупателя при совершении сделки купли-продажи акций (долей в уставном капитале) хозяйственного общества, однако, как показывает практика, суды считают такие соглашения противоречащим Конституции РФ и ТК РФ. Поэтому потенциальная возможность признания допустимыми жестких соглашений о неконкуренции, которые фактически запрещают наем работников проданной компании в рамках сделки M&A видится возможной только при изменении действующего правового регулирования, когда случаи и условия допустимости таких соглашений будут прямо предусмотрены в законодательстве.

16. Возможные пути регулирования ограничительных ковенантов
в сделках M&A в России

Основываясь на зарубежном опыте и опыте Российской Федерации в регулировании ограничительных ковенантов в иных сферах, мы можем выделить четыре потенциальных способа развития ограничительных ковенантов при продаже бизнеса в российском праве:

1. Признание соглашений о неконкуренции и соглашений о непереманивании основываясь на судебной практике (английский подход, который также сейчас применяется в штатах Нью-Йорк и Делавэр);

2. Прямое закрепление допустимости ограничительных ковенантов в гражданском законодательстве в форме одной или нескольких кратких норм (Калифорния, Луизиана, а также Российская Федерация применительно к условиям о неконкуренции в коммерческой концессии и агентском договоре);

3. Краткое описание критериев допустимости ограничительных в подзаконном акте (Письмо об ограничениях Европейской комиссии);

4. Подробное описание законных интересов, для защиты которых могут применяться ограничительные ковенанты, а также условия, при которых они могут быть признаны разумными (Разъяснения о совместных предприятиях).

К сожалению, изначальное судебное признание подобных институтов в Российской Федерации видится маловероятным, учитывая, что ограничительные ковенанты всегда связаны с тонкой гранью баланса между интересами третьих лиц в свободной конкуренции и свободном труде и законными интересами покупателя при приобретении бизнеса.

Возможно для дальнейшего развития применения ограничительных ковенантов в Российской Федерации будет достаточно только постулирования их допустимости в законодательстве, однако мы считаем, что наиболее адекватным будет являться достаточно подробное регулирование возможности применения таких условий при продаже бизнеса, как это было сделано ФАС в 2013 году для соглашений о СП.

Представляется, что большая часть анализа возможности ограничить конкуренцию, который сейчас существует в Разъяснениях о СП также уместен и для ограничительных ковенантов при продаже бизнеса. При этом мы считаем необходимым отразить в подобном разъяснении также следующие аспекты:

1. Законный интерес покупателя, который по большей части выражается в защите гудвилла приобретаемой компании и необходимости ограничить продавца в возможности использовать такой гудвилл, снижая тем самым реальную стоимость проданной компании. Возможно также определить и иные конкретные причины, которые могут обосновать необходимость применение ограничительных ковенантов при продаже бизнеса;

2. Разумные в большинстве случаев условия ограничительного ковенанта:

1) территория, на которой продаваемая компания ведет свою деятельность (территориальный рынок) или на которую планировалось расширить такую деятельность еще до продажи компании, если для этого уже были осуществлены определенные приготовления или инвестиции;

2) длительность в два года при защите гудвилла и три года при защите гудвилла и ноу-хау;

3) сфера ограничиваемой деятельности продавца, которая должна в целом совпадать с продуктовым рынком продаваемой компании;

4) допустимый круг ограничиваемых лиц, который включает в себя продавца и его аффилированных лиц;

3. Способы, которым продавцу и его аффилированным лицам запрещается конкурировать с проданной компанией;

4. Допустимые способы ограничения переманивания продавцом сотрудников проданной компании, а также иных лиц, которые имели устойчивые договорные связи с проданной компанией.

Также желательно закрепить, что, исходя из специфики продаваемого бизнеса и товарного рынка, на котором он осуществляет свою деятельность, в особых случаях возможно применение и более обременительных для продавца условий. В частности, в таких случаях соглашения о неконкуренции и непереманивании могут ограничивать продавца на более длительный срок, нежели три года, или такие ограничения могут устанавливаться в более просторных географических границах. Для формирования адекватной правоприменительной практики следует также разработать определенные критерии, которые могут свидетельствовать о необходимости защиты интересов покупателя использованием более обременительных для продавца условий соглашений о неконкуренции и непереманивании.

Обозначенные вопросы не составляют исчерпывающий перечень аспектов, которые следует отразить в подобных разъяснениях, но они являются основой для формирования сбалансированного подхода к определению правил оценки допустимости соглашений о неконкуренции и соглашений о непереманивании в Российской Федерации.

Как отмечалось нами ранее, в настоящее время идет разработка Разъяснений Президиума ФАС России «О некоторых вопросах осуществления государственного контроля за экономической концентрацией». Представляется, что наиболее реалистичным и разумным вариантом правового регулирования соглашений о неконкуренции и непереманивании при совершении сделок купли-продажи акций (долей в уставном капитале) хозяйственных обществ является включение в данный документ раздела, который будет посвящен данным ограничительным ковенантам.

В Приложении 1 к настоящей работе представлено наше видение, основанное на анализе законодательства, судебной практике и доктринальных источниках зарубежных стран, возможного правового регулирования соглашений о неконкуренции и непереманивании при совершении сделок купли-продажи акций (долей в уставном капитале) хозяйственных обществ.

При этом мы осознаем, что предлагаемый нами подход вряд ли будет реализован на практике. Одной из основных причин этого является использование нами англо-американской концепции гудвилла как главного защищаемого законном интереса, который также задает рамки разумности отдельных условий соглашений о неконкуренции и непереманивании. Как было указано ранее, российский правопорядок фактически не признает данную концепцию. Понятие деловой репутации по содержанию является гораздо уже и не может быть сопоставлена с содержанием гудвилла, однако в Разъяснениях о совместных предприятиях не используется даже понятие гудвилла. Взамен этого целью соглашения о совместной деятельности, которое может содержать условия о неконкуренции и непереманивании признается обеспечение эффективного и прибыльного функционирования совместного предприятия, сохранности и эффективного вложения ресурсов, которые стороны планируют объединить в ходе создания и развития совместного предприятия, а также окупаемости инвестиций, вложенных сторонами в совместное предприятие, и получения необходимой прибыли Пункт 5.1 Разъяснений о совместных предприятиях.. Данные цели при аналогии по отношению к сделкам купли-продажи бизнеса в своей сущности совпадают с целями, которые обозначаются в зарубежных правопорядках как законные интересы покупателя бизнеса, однако разница в данных подходах проявляется в том числе и в оценке разумности и допустимости отдельных условий соглашений о неконкуренции.

Однако, представляется, что определение защиты гудвилла как основной цели заключения соглашений о неконкуренции и непереманивании в сделках купли-продажи бизнеса позволяет подвергнуть более глубокому и полному анализу сталкиваемые интересы продавца, покупателя и третьих лиц и, следовательно, способствуют разработке более сбалансированного подхода к оценке допустимости таких соглашений. Поэтому, несмотря на то, что предлагаемые положения не смогут быть прямым образом имплементированы в российское законодательство, представляется, что разработанный в Приложении 1 к настоящей работе проект регулирования соглашений о неконкуренции и непереманивании в сделках купли-продажи бизнеса может стать полезным при оценке допустимости отдельных условий таких соглашений даже применительно к российскому праву как для целей их законодательного регулирования, так и для сторон сделки купли-продажи акций (долей в уставном капитале) хозяйственного общества при применении данных соглашений на практике.



ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Настоящая работа посвящена исследованию соглашений о неконкуренции и непереманивании при продаже бизнеса. На текущий момент в Российской Федерации данный вопрос законодательно прямым образом не урегулирован, а релевантная и устойчивая судебная практика отсутствует. Поэтому основной целью исследования являлось, основываясь на опыте зарубежной доктрины, законодательства и правоприменительной практики, обоснование условия, при которых такие ограничительных ковенанты должны считаться допустимыми и действительными в Российской Федерации.

Исходя из анализа доктринальной литературы, мы можем определить ограничительный ковенант как обязательство, не связанное напрямую с предметом договора, которое используется для того, чтобы защитить интересы стороны в договоре, путем ограничения законных будущих действий ее контрагента.

Соглашения о непереманивании и о неконкуренции при продаже бизнеса являются ковенантами, которые позволяют покупателю ограничить действия продавца с целью защитить деловые связи, коммерчески чувствительную информацию, а также гудвилл проданной компании, учитывая, что подобные нематериальные активы могут составлять значительную долю от всей стоимости бизнеса. При недействительности таких условий договора продавцу ничего не мешает открыть аналогичный бизнес «на другой стороне улицы» и, используя знания о недостатках и преимуществах проданной компании, осуществлять действия по переманиванию клиентов, поставщиков и сотрудников проданной компании, что прямым образом будет снижать стоимость проданного им ранее бизнеса.

История становления и развития ограничительных ковенантов в англо-американской правовой системе показывает, что к соглашениям о неконкуренции при продаже бизнеса всегда был неоднозначный подход, так как они сталкивают интересы покупателя в сохранении ценности приобретенного экономического актива, интересы продавца, который не может быть чрезмерно ограничен в своей трудовой и иной экономической деятельности, а также интересы третьих лиц, которые получают определенные выгоды от свободной конкуренции, существующей на рынке. Следовательно, вопрос допустимости такого соглашения - это вопрос стремления к достижению баланса указанных интересов.

Уже в XVII английские суды понимали необходимость защиты интересов покупателя при продаже бизнеса; в XVIII веке были заложены основы оценки допустимости таких соглашений, которые применяются и сейчас, а во второй половине XX века допустимость разумных соглашений о неконкуренции не вызывала сомнений.

Ключевым вопросом, который должен решаться в каждом конкретном случае судом, является вопрос разумности условий такого ограничительного ковенанта с точки зрения географического охвата, длительности, ограничиваемой сферы экономической деятельности, круга лиц, на которых накладывается такое ограничение, а также соответствия данного ограничения защищаемым законным интересам.

Несмотря на различные формы регулирования соглашений о неконкуренции в англо-американской правовой системе и странах континентального права, мы можем выявить глобальный тренд признания соглашений о неконкуренции, если они распространяются на территорию, где велась деятельность продаваемого бизнеса, установлены на срок в два года при ограничении продавца и его аффилированных в рамках той деятельности, которая связана с производимыми товарами и оказываемыми услугами проданного бизнеса на момент завершения сделки по его купли-продаже.

В отдельных случаях также допустимы и более строгие ограничения, однако их необходимость должна быть серьезно обоснована. При этом мы можем отметить, что англо-американские страны в целом более либерально относятся к экстраординарным соглашениям о неконкуренции, которые могут ограничить продавца в ведении определенного бизнеса на территории всего земного шара или иметь бессрочную длительность. Это следует из того, что в подобных странах могут отсутствовать нормативно установленные критерии разумности, поэтому суд решает каждое дело, оценивая соглашения о неконкуренции исходя из специфики бизнеса и рынка, на котором он функционирует, без оглядки на нормативно закрепленные допустимые условия.

Основной преградой для развития соглашений о неконкуренции при продаже бизнеса в России, на наш взгляд, является потенциальное несоответствие с антимонопольным законодательством и отсутствие прямого правового регулирования. Однако допустимость подобных соглашений закреплена для иных видов правоотношений, таких как агентские договоры, коммерческая концессия и соглашения о совместных предприятиях. Следовательно, вопрос о принципиальной возможности заключения соглашений, в соответствии с которыми лицо обязуется воздерживаться от осуществления определенной экономической деятельности, не должен являться основанием для признания соглашений о неконкуренции при продаже бизнеса недействительными и не подлежащими судебной защите в российском правопорядке. Таким образом, остаются вопросы определения разумности таких ограничений и их соответствия законному интересу покупателя. По нашему мнению, при формулировании ответа на данные вопросы вполне разумно опираться на общепринятую международную практику оценки допустимости соглашений о неконкуренции и непереманивании при продаже бизнеса.

Существующее опасение признания соглашения о неконкуренции недопустимым отказом от права представляется нам несущественным, так как, заключая подобное соглашение, сторона не отказывается от своего субъективного права, а лишь обязуется воздерживаться от его реализации. Допустимость этого подтверждается успешным применением ограничительных ковенантов в иных правоотношениях по российскому праву.

Говоря о соглашении о непереманивании и его соответствии праву на свободу труда, следует отметить, что чрезмерно жесткая формулировка в виде полного запрета именно на наем сотрудников иной стороны договора действительно может входить в противоречие с действующим законодательством Российской Федерации. При этом, опираясь на высказанную позицию суда в Деле Тимидея Групп и допустимость таких ограничений при заключении соглашений о совместной деятельности, мы считаем, что условие, которое ограничивает продавца именно в совершении активных действий по переманиванию сотрудников, не нарушает законодательство и права работника, поэтому такое условие также следует признавать допустимым и подлежащим судебной защите, если оно при этом соответствует требованиям разумности и защиты законных интересов покупателя применимым к соглашениям о неконкуренции в сделках купли-продажи компаний.

Таким образом, мы можем сказать, что наша гипотеза о допустимости соглашений о неконкуренции и непереманивании при продаже бизнеса полностью оправдалась для всех рассмотренных зарубежных правопорядков. В России отсутствует судебная практика применения таких соглашений при заключении сделок M&A, но, при определенных условиях, они могут считаться допустимыми даже в рамках действующего законодательства.

При этом, для адекватного применения соглашений о неконкуренции и непереманивании сторонами сделки по продаже бизнеса и более вероятной возможности их судебной защиты, в законодательство Российской Федерации следует ввести прямое регулирование таких соглашений, которое может основываться на имеющемся опыте по регламентации аналогичных соглашений при создании совместных предприятий и зарубежной практике. Вполне вероятно, что подобное регулирование будет введено в ближайшем будущем в разрабатываемых в настоящий момент Разъяснениях Президиума ФАС России «О некоторых вопросах осуществления государственного контроля за экономической концентрацией» (Merger Guidelines).

Представления автора настоящей работы о желательном регулировании соглашений о неконкуренции и непереманивании при совершении сделок купли-продажи бизнеса, которые были разработаны исходя из понимания защиты гудвилла как главной цели применения таких соглашений, представлены в Приложении 1.

Также, нам хотелось бы отметить ряд вопросов, которые не нашли отражения в настоящей работе, но могут, по нашему мнению, представлять интерес для дальнейших исследований в рамках темы соглашений о неконкуренции и непереманивании при купли-продаже бизнеса:

1. Возможность изменения судом неразумных условий ограничительных ковенантов при купли-продаже бизнеса для сохранения действительности всего соглашение (аналог доктрины "blue pencil");

2. Эффективность взыскание убытков и неустойки, а также возможность заявления требования о пресечении конкурирующей деятельности при нарушении соглашения о неконкуренции при купли-продаже бизнеса;

3. Действительность ограничительных ковенантов, которые были неразумны на момент закрытия сделки купли-продаже бизнеса, но стали таковыми в последующем. Судебная защита ограничительных ковенантов, которые были разумны на момент закрытия сделки купли-продаже бизнеса, но потом стали неразумными;

4. Необходимость приобщения соглашения о неконкуренции, заключенного в виде отдельного документа, если сделка по приобретению бизнеса требует предварительного согласия ФАС;

5. Определение минимального процента акций (долей в уставном капитале) хозяйственного общества, которые могут оправдывать применение ограничительных ковенантов при купли-продаже такого пакета акций (доли в уставном капитале) хозяйственного общества.



СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

i. Нормативно-правовые акты Российской Федерации

1. Конституция Российской Федерации // Собрание законодательства РФ, 04.08.2014, № 31, ст. 4398.;

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 16.12.2019) // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, № 32, ст. 3301;

3. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 № 197-ФЗ (ред. от 16.12.2019) // Собрание законодательства РФ, 07.01.2002, № 1 (ч. 1), ст. 3.;

4. Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 01.04.2020) "О защите конкуренции" // "Собрание законодательства РФ", 31.07.2006, № 31 (1 ч.), ст. 3434;

5. Приказ Минфина России от 27 декабря 2007 г. № 153н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов";

6. Положение Банка России от 11.03.2015 № 462-П "О порядке составления отчетности, необходимой для осуществления надзора за кредитными организациями на консолидированной основе, а также иной информации о деятельности банковских групп". Зарегистрировано в Минюсте России 08.05.2015 № 37212;

7. Положение Банка России от 03.12.2015 N 509-П "О расчете величины собственных средств (капитала), обязательных нормативов и размеров (лимитов) открытых валютных позиций банковских групп". Зарегистрировано в Минюсте России 28.12.2015 № 40318.

ii. Судебная практика Российской Федерации

8. Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре» // Вестник ВАС РФ, № 11, ноябрь, 2011.

9. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27 января 2014 года по делу № А66-4571/2013 // СПС Консультант плюс;

10. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.06.2012 по делу № А13-5727/2011 // СПС Консультант плюс;

11. Постановление Восточно-Сибирского округа от 19.12.2012 по делу № А19-16535/2011 // СПС Консультант плюс;

12. Постановление ФАС Московского округа от 10.10.2013 по делу № А40-155837/12-31-300 // СПС Консультант плюс.

13. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.08.2019 по делу № А40-230924/18-137-1870;

14. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.02.2018 по делу № А40-108591/17-20-1146

15. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2019 № 09АП-62187/2019-ГК по делу № А40-230924/2018.

iii. Монографическая и учебная российская литература

16. Глухов Е.В. Сделки купли-продажи акций и долей участия в уставных капиталах хозяйственных обществ: подготовка и реализация [Электронное издание]. - М.: М-Логос, 2019. - 1208 с.;

17. Ершова Е.А. Гудвилл бизнеса. М.: Статут, 2013. - 223 с.

18. Ершова Е.А., Овчинникова К.Д. Предприятие (бизнес) в современном экономико-правовом обороте. М.: Статут, 2006. - 255 с.;

19. Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 1: Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений. - М.: Статут, 2012. - 452 с.;

20. Хохлов В.А. Общие положения об обязательствах: учебное пособие. М.: Статут, 2015. - 288 с.;

iv. Периодическая российская литература

21. Барышев М.А. Оценка исполнимости в России стандартных условий корпоративного договора, характерных для английского правопорядка // Вестник Арбитражного суда Московского округа. 2016. № 3. С. 54-69.

22. Власова Е.Д. Институт отказа от права: применение в российском праве и в зарубежных правопорядках // Ленинградский юридический журнал. 2018. № 1. С. 85-98.

23. Карапетов А.Г. Заверения об обстоятельствах и условия о возмещении потерь в новой редакции ГК РФ // Закон. 2015. № 6. С. 43 - 56.

24. Карапетов А.Г. Правовая природа и последствия нарушения ковенантов в финансовых сделках // Частное право и финансовый рынок: сборник статей. - М.: Статут, 2011, Вып. 1. - С. 106-168.

25. Конюшкевич В. Позитивные и негативные ковенанты (positive and negative covenants) // Legal Insight. 2012. № 1. С. 57-62.

26. Обухова Е.В. Ограничительные условия в трудовых договорах // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2016. № 2. С. 27-35;

27. Петров В. Российские M&A-сделки. Структурирование non-compete и non-solicitation. Корпоративный юрист. №5. 2019. С. 36-43;

28. Пономаренко В.А., Рогозная Н.В. Правовая лингвистика в контексте обучения юристов профессиональному английскому языку // Филологические науки. Вопросы теории и практики. 2019. №10. С. 374-378;

29. Прямое применение российскими судами норм английского права о заверениях и гарантиях: интервью с партнером юридической фирмы Baker Botts Д. Пеллью // Legal Insight. 2012. № 3.

30. Рожкова М.А., Ворожевич А.С. Правовая сущность гудвилл // Закон. 2015. № 1. C. 123-129.

31. Тулаева Е.Н. Положения об отказе от конкуренции (non-compete clauses) в сделках M&A // Закон. 2017. № 3. С. 155-160;

32. Тюник К. Соглашения о совместной деятельности: новые требования согласования с ФАС // Legal Insight. 2016. № 3(49). С. 28-32;

33. Шухарева А.В. Что нового в "новом" институте заверений об обстоятельствах при продаже бизнеса? // Российская юстиция. 2019. № 7. С. 22 - 24.

v. Нормативно-правовые акты зарубежных стран

34. Treaty on European Union and the Treaty on the Functioning of the European Union (2012/C 326/01).

35. California Business and Professions Code;

36. Louisiana Revised Statutes;

37. Commission Notice No. 2005/С56/03 on restrictions directly related and necessary to concentrations) // Official Journal of the European Union. 2005. 5 March. Vol. 48. C. 56. P. 24 - 31;

vi. Монографии и учебная литература зарубежных стран

38. Black's Law Dictionary 9^th ed. Bryan A. Garner, editor. West Group, 2009.

39. Mark R. Filipp. Covenants not to compete 5^th ed. Wolters Kluwer Law & Business, 2019.

40. Whalley M., Semler F. (eds). International Business Acquisitions: Major Legal Issues and Due Diligence. 3^rd ed. The Hague London: Kluwer Law International, 2007.

vii. Зарубежная периодическая литература

41. Alan B. Soclof. (1961) The Sale of a Business--Restraints upon the Vendor's Right to Compete // 13 W. Res. L. Rev;

42. Azevedo A., Pereira P., Rodrigues A. (2016) Non-Competition Covenants in Acquisition Deal // Economics Letters, Vol. 143, 2016. P. 1-13.

43. Bitл V. (2011) Non-Competition Covenants in case of a Business Transfer // Jurisprudence. Vol. 18 (1);

44. Catherine L. Fisk. (2001) Working Knowledge: Trade Secrets, Restrictive Covenants in Employment, and the Rise of Corporate Intellectual Property, 1800-1920 // Hastings Law Journal № 2 (52);

45. Gary L. Bryenton. (1964) Validity and Enforceability of Restrictive Covenants Not to Compete // 16 W. Res. L. Rev;

46. Harlan M. Blake. (1960) Employee Agreements Not to Compete // Harvard Law Review № 73;

47. Khare K. Singhal S., Rajendra S. (2014) Employee Poaching - Why? & Whom? IJRSS, Vol. 4, Issue 4, November 2014;

48. Jeffery D. Morgan (1991) Comment, If at First You Don't Succeed: Louisiana's Latest Statutory Enactment Governing Agreements Not To Compete // 66 TUL. L. REV;

49. Maurice E. Stucke. (2012) Is Competition Always Good? // Journal of Antitrust Enforcement (Forthcoming); University of Tennessee Legal Studies Research Paper No. 203;

50. Meiring De Villiers. (2009) Quantitative Proof of Reputational Harm // UNSW Law Research Paper No. 25;

51. Saulsbury C. (2011) Devil Inside the Deal: An Examination of Louisiana Non-Compete Agreements in Business Acquisitions // Tulane Law Review, Vol. 86;

52. Shadowen S., Voytek K. (1984) Economic and critical analyses of the law of covenants not to compete // Georgetown Law Journal., № 72(4);

viii. Зарубежная судебная практика

53. Alliant Ins. Serv. v. Gaddy, 159 Cal.App.4th 1292 (Cal. Ct. App. 2008);

54. Auslyn, Inc. v. Rousseau, 321 Mass. 735, 75 N.E.2d 641 (1947);

55. Barnett v. Jabusch, 607 So. 2d 1007 (La. Ct. App. 1993);

56. Barrow v. Wood, March 191, 82 English Report 470 (Common Pleas 1642);

57. Brintec Corp. v. Azko N.V., 514 N.Y.S.2d 18, 19 (N.Y. App. Div. 1st Dep't 1987);

58. Broad v. Jollyfe, Aleyn 67, 82 English Report 919 (King's Bench 1648);

59. Case 42/84, Remia BV and others v. Commission of the European Communities. [1985] ECR 2545;

60. Case No COMP/JV.23 - Telefуnica/Portugal Telecom/Mйdi Telecom;

61. Сase T-112/99, Mйtropole tйlйvision (M6), Suez-Lyonnaise des eaux, France Tйlйcom et Tйlйvision franзaise 1 SA (TF1) Commission of the European Communities. [2001] ECR II-02459;

62. CIT v. B.C. Srinivasa Setty (SC) Supreme Court Decision dt.19- 02-1981. 128 ITR 294(SC). 21 CTR 138(SC);

63. Commission decision as of 12-12-1983 (case IV/30.389 - Nutricia/de Rooij and IV/30.408 - Nutricia/Zuid-Hollandse Conservenfabriek);

64. Commission decision as of 26-07-1976 (case IV/28.996 - Reuter/BASF);

65. Delaware Elevator v. Williams, C.A. No. 5596-VCL (Del. Ch. Mar. 16, 2011);

66. ECLI: NL: GHARL: 2017: 6390 - Court of Appeal Arnhem-Leeuwarden, 25-07-2017 / 200.191.039;

67. Ferby v. Arrosmth, 2 Keb. 377, 84 English Report 236 (King's Bench 1668);

68. Gordon v. Knott, 199 Mass. 173, 85 N.E. 184 (1908);

69. Hadari v. Leshchinsky, 662 N.Y.S.2d 85 (N.Y. App. Div.2d Dep't 1997);

70. Hakakian v. Think Bronze, LLC, 2010 WL 5559030 (N.Y. Sup. Ct. Nassau Cnty. Dec. 22, 2010);

71. Hirsh v. Miller, 249 La. 489, 187 So.2d 709 (1966);

72. Horvitz v. Zalkind, 332 Mass. 125, 123 N.E.2d 382 (1954);

73. Kan-Di-Ki, LLC v. Suer, C.A. No. 7937-VCP (Del. Ch. Jul. 22, 2015);

74. Lektro-Vend Corp. v. Vendo Co., 660 F 2d 255, 265 (7th Cir. 1981);

75. McCann Surveyors, Inc. v. Evans, 611 A.2d 1 (Del. Ch. 1987);

76. Mitchel v. Reynolds, 24 English Report 347 (Queen's Bench 1711);

77. Monogram Industries, Inc. v. Sar Industries, Inc., 64 Cal.App.3d 692 (Cal. Ct. App. 1976);

78. Moorman Givens v. Parkerson, 131 La. 204, 59 So. 122 (1912);

79. O'Leary v. Telecom Resources Serv., C.A. No. 10C-03-108-JOH (Del. Super. Ct. Jan. 14, 2011);

80. Perkins v. Becker's Conservatories, Inc., 318 Mass. 407, 61 N.E.2d 833 (1945);

81. Pitman v. J. C. Pitman & Sons, Inc., 324 Mass. 371, 86 N.E.2d 649 (1949);

82. Purchasing Associates, Inc. v. Weitz, 13 N.Y.2d 267 (N.Y. 1963);

83. Radiant Industries, Inc. v. Skirvin, 33 Cal.App.3d 401 (Cal. Ct. App. 1973);

84. Rogers v. Parry (1613) 2 Bulstr. 136; 79 English Report 278;

85. Rush Hair Ltd. v. Gibson-Forbes & Anor., [2016] EWHC 2589 (QB).

86. Shearson Lehman Bros. Holdings v. Schmertzler, 500 N.Y.S.2d 512, 516 (1986);

87. The Dyer's Case, Y.B. Mich. 2 Hen. 5, fol. 5, pl. 26 (1414);

88. TP Group-CI, Inc. v. Vetecnik, 2016 WL 5864030, (D. Del. Oct. 6, 2016);

89. Tristate Courier and Carriage, Inc. v. Berryman, C.A. No. 20574-NC (Del. Ch. Apr. 15, 2004);

90. Weichert Co. of Pennsylvania v. Young, C.A. No. 2223-VCL (Del. Ch. Dec. 7, 2007);

ix. Иное

91. ГОСТ Р 58591-2019. Национальный стандарт Российской Федерации. Интеллектуальная собственность. Бухгалтерский учет и нематериальные активы // М.: Стандартинформ, 2019.

92. Совместное заседание ААЭ и ФАС России. 12 декабря 2019 г. // Сайт Ассоциации антимонопольных экспертов. [Электронный ресурс] URL: http://competitionsupport.com/news/sz12122019/ (Дата обращения 16.04.2020);

93. Разъяснения ФАС России "Разъяснения по порядку и методике анализа соглашений о совместной деятельности" // СПС "КонсультантПлюс";

94. Dunlop D., Brazil L. (2019) Getting the Most Out of Non-Competes. [Electronic resource] // Ivey Business Journal. https://iveybusinessjournal.com/getting-the-most-out-of-non-competes/ (Access: 09.05.2020);

95. Ellis L. (2019) When are Restrictive Covenants and Non-Competition Clauses Binding and Enforceable? [Electronic resource] // Hall Ellis Solicitors https://hallellis.co.uk/blog/restrictive-covenants-non-compete-clauses/ (Access: 09.05.2020);

96. Erdem, H. (2013). "Non-Compete Agreements" Within Mergers And Acquisitions. [Electronic resource] // Mondaq Website https://www.mondaq.com/turkey/CorporateCommercial-Law/216310/Non-Compete-Agreements-Within-Mergers-And-Acquisitions
(Access: 09.05.2020);

97. Filmer M. (2012) Restrictive covenants in the sale of a business. [Electronic resource] // Lexology https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=d65ac780-1be9-4903-8291-03a0a220b7b4 (Access: 09.05.2020);

98. Fletcher H. (2018) Restrictive covenants in M&A; protecting the goodwill of your business. [Electronic resource] // Lexology https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=e0c16382-169f-420e-a419-fb8ed5e1f336 (Access: 09.05.2020);

99. Furtado R. (2016) Non-Solicitation and Non-Poaching Agreements. [Electronic resource] // Pleaders Website https://blog.ipleaders.in/non-solicitation-non-poaching-agreements/ (Access: 09.05.2020);

100. Heltzer G., Eastby, J. (2019). FTC Settlement Agreement Demonstrates Commissioners' Competing Views on Merger Non-Competes. [Electronic resource] // Lexology https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=1bdbb2cc-348e-4131-b5db-aa66d253a684 (Access: 09.05.2020);

101. Mehren F., Springer B., Stockman B., Straga D. (2019). The Enforceability of Non-Competition Covenants Incident to the Sale of a Business. [Electronic resource] // Venable Website https://www.venable.com/insights/publications/2019/05/the-enforceability-of-non-competition-covenants (Access: 09.05.2020);

102. Springer B., Stockman B., Straga D. (2019). Non-Compete Covenants in M&A: Structuring to Bind Sellers and Key Employees. [Electronic resource] // Strafford Website https://www.straffordpub.com/products/non-compete-covenants-in-manda-structuring-to-bind-sellers-and-key-employees-2019-12-17 (Access: 09.05.2020);

103. Singh S. (2012) Non-compete clause in the Indian law of contracts - an insight. [Electronic resource] // Lexology https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=31ca32d5-6c37-4f0e-a647-869666352b17 (Access: 09.05.2020);

104. Thomas C., Breed L., Stefano G. (2016) Non-compete clauses in M&A transactions: the EU Telefуnica/Portugal Telecom judgments and some best practices. [Electronic resource] // Lexology https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=d4787e02-bf0e-4708-8c5f-213b0f8520e3 (Access: 09.05.2020);

105. U.S. Treasury Department, Non-compete Contracts: Economic Effects and Policy Implications, 2016. P. 27;

106. Van de Hel M., Schrijvershof D. (2014) Non-compete and the cartel prohibition: high evidentiary standards apply. [Electronic resource] // Maverick Law Website https://www.maverick-law.com/en/blogs/non-compete-and-the-cartel-prohibition-high-evidentiary-standards-apply.html (Access: 09.05.2020);

107. Van de Hel M.; Schrijvershof D.; Braeken B. (2018) Non-compete clauses and the cartel prohibition: beware of unnecessary restriction of competition. [Electronic resource] // Lexology https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=0e291680-a772-46a0-8d23-ab32645da1e2 (Access: 09.05.2020).



Приложение 1: Проект регулирования
ограничительных ковенантов в сделках M&A

1. Настоящие разъяснения разработаны в целях определения единых подходов к осуществлению анализа условий об отказе от конкуренции при заключении сделок купли-продажи акций (долей в уставном капитале) хозяйственного общества, требующих получения предварительного согласия антимонопольного органа в соответствии со статьей 27 или 28 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) или представленных в антимонопольный орган в целях проверки соответствия проекта соглашения в письменной форме требованиям антимонопольного законодательства в порядке, предусмотренном статьей 35 Закона о защите конкуренции.

2. Сделка купли-продажи акций (долей в уставном капитале) хозяйственных обществ (далее - Сделка) может предусматривать отказ продавца (субъектов, входящих с ним в одну группу лиц) от конкуренции с обществом, акции (доли в уставном капитале) которого являются предметом Сделки (далее - Общество), на товарном рынке, на котором осуществляется хозяйственная деятельность Общества (далее - Затрагиваемый товарный рынок), либо на смежных с ним рынках.

Смежные рынки по отношению к Затрагиваемому товарному рынку - это рынки товаров (работ, услуг), которые: (а) используются для производства и транспортировки товаров (осуществления работ, оказания услуг), составляющих продуктовые границы Затрагиваемого товарного рынка; либо (б) производятся (осуществляются, предоставляются) с применением товаров (работ, услуг), составляющих продуктовые границы Затрагиваемого товарного рынка; либо (в) являются взаимодополняющими с товарами (работами, услугами), составляющими продуктовые границы Затрагиваемого товарного рынка, при их потреблении.

3. К положениям, предусматривающим отказ продавца от конкуренции, могут относиться, в том числе (но не ограничиваясь):

1) отказ от приобретения (прямо или косвенно) акций (долей в уставном капитале) хозяйствующего субъекта, осуществляющего деятельность, аналогичную деятельности Общества в границах одного и того же рынка (далее - Конкурирующее общество);

2) отказ от занятия должности в органах управления Конкурирующего общества;

3) отказ от трудоустройства в Конкурирующее общество в качестве работника, а также отказ от оказания услуг Конкурирующему обществу на основании гражданско-правовых договоров;

4) отказ от переманивания (прямого или косвенного) у Общества клиентов, поставщиков, покупателей, подрядчиков, агентов, представителей, работников, иных лиц, связанных договорными или иными обязательствами с Обществом.

4. В случае если Сделка содержит положения, предусматривающие отказ продавца от конкуренции, такое соглашение потенциально может приводить к последствиям, перечисленным в частях 1 и 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Однако подобные положения могут признаваться допустимыми, если в совокупности выполняются следующие условия:

1) данные положения соответствуют целям и природе Сделки и направлены на защиту законного интереса покупателя по Сделке;

2) конкретные условия такого положения являются разумными и не избыточными для защиты законного интереса покупателя в соответствии с критериями, изложенными в данных разъяснениях.

При этом оценка допустимости положений, предусматривающих отказ продавца от конкуренции, в тех случаях, которые прямо не предусмотрены настоящими разъяснениями, должна осуществляться по аналогии с правилами оценки допустимости подобных условий в соглашениях о совместной деятельности, которые установлены в Разъяснениях Федеральной антимонопольной службы России "По порядку и методике анализа соглашений о совместной деятельности" от 8 августа 2013 г.

5. Экономическая цель Сделки заключается в приобретении функционального, жизнеспособного Общества, которое может приносить прибыль, с финансово-хозяйственными характеристиками, исходя из которых стороны договорились о конкретных условиях Сделки, в том числе о цене акций (долей в уставном капитале) Общества. Соблюдение продавцом соглашения об отказе от конкуренции фактически означает не более, чем то, что он должен соблюдать свои договорные обязательства по передаче компании определенной стоимости, согласованной в договоре.

Соглашения, предусматривающие отказ продавца от конкуренции, направлены на недопущение снижения стоимости Общества из-за действий продавца после Дата перехода собственности. Стоимость Общества, помимо материальных и идентифицируемых нематериальных активов, может включать в себя активы, которые не поддаются индивидуальной идентификации, отдельному признанию, и которые по отдельности не удовлетворяют критериям для признания в финансовой отчетности (далее - Неидентифицируемые нематериальные активы). Подобными активами могут быть признаны, в том числе (но не ограничиваясь):

1) ценные коммерческие связи, которые включают в себя отношения с клиентами, поставщиками, покупателями, подрядчиками, агентами, представителями и иными лицами, связанными договорными или иными обязательствами с Обществом;

2) трудовой коллектив Общества при наличии у него особых качеств, которые могут положительно влиять на хозяйственную деятельность общества;

3) системы, средства и методы управления трудовым коллективом и организации хозяйственной деятельности Общества;

4) деловая репутация;

5) фирменное наименование;

6) секреты производства

7) взаимоотношения с общественностью;

8) доля и роль Общества на Затрагиваемом и смежных рынках;

9) действующие договоры Общества с контрагентами;

10) удачное месторасположение и др.

При этом действующее гражданское законодательство предусматривает защиту материальных активов (право собственности) и идентифицируемых нематериальные активы (права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации), поэтому у покупателя, по общему правилу, отсутствуют законные интересы в защите таких активов посредством включения в Сделку условий об отказе от конкуренции со стороны продавца.

Следовательно, законным интересом покупателя при наложении на продавца условия об отказе от конкуренции является защита Неидентифицируемых нематериальных активов Общества, которые не могут быть защищены от действий продавца иными правовыми средствами. Положения об отказе от конкуренции не могут применяться в случае, если Общество не обладает Неидентифицируемым нематериальным активом, который увеличивает его стоимость.

Соглашения, предусматривающие отказ продавца от конкуренции, должны являться разумными с точки зрения:

1) территориального рынка;

2) продолжительности;

3) круга лиц;

4) продуктового рынка.

При этом разумность условий, предусматривающих отказ продавца от конкуренции, должна оцениваться в их совокупности с точки зрения возможности устранения или ограничения конкуренции на Затрагиваемом товарном рынке.

6. Соглашения, предусматривающие отказ продавца от конкуренции, могут быть заключены в таких географических границах, в которых продавец способен негативно повлиять на Неидентифицируемы нематериальные активы, которыми обладало Общество на Дату перехода собственности.

Положения, предусматривающие отказ продавца от конкуренции, в рамках географических границ Затрагиваемого территориального рынка и смежных территориальных рынков, следует считать разумными и соответствующими требованиям антимонопольного законодательства.

Также разумными и допустимыми следует считать рассматриваемые положения, распространяющиеся на территориальные рынки, на которые Общество планировало расширить свою деятельность, при условии, если на Дату перехода собственности были осуществлены инвестиции в подготовку такого расширения деятельности.

Положения, предусматривающие отказ продавца от конкуренции, которые распространяется на иные территориальные рынки по общему правилу являются недопустимыми. Примерами положений, которые распространяются на иные территориальные рынки и в связи с этим не признаются допустимыми, являются положения, распространяющиеся на территории Российской Федерации при условии, что географическими границами Затрагиваемого товарного рынка являются границы определенных регионов.

7. Положения, предусматривающие отказ продавца от конкуренции, должны быть ограничены во времени. Основным критерием для определения разумной продолжительности соглашения, предусматривающего отказ продавца от конкуренции, является период, в течение которого действия продавца способны негативно повлиять на Неидентифицируемые нематериальные активы, которыми обладало Общество на Дату перехода собственности.

Соглашение, предусматривающее отказ продавца от конкуренции, сроком на два года по общему правилу следует признавать разумным и соответствующим требованиям антимонопольного законодательства.

В отдельных случаях длительность рассматриваемого соглашения может составлять более двух лет. Факторами, которые могут быть рассмотрены при оценке допустимости заключения положения об отказе продавца от конкуренции на более длительный срок, являются, в частности (но не ограничиваясь):

1) характер Неидентифицируемых нематериальных активов Общества;

2) время, необходимое для создания клиентской базы Общества;

3) лояльность покупателей (клиентов) Общества;

4) частота смены покупателями (клиентами) товаров разных производителей применительно к товарному рынку Общества;

5) период времени необходимый для разработки и выведения на рынок товара Общества;

6) экономический срок службы товаров Общества.

В случае если период действия положений, предусматривающих отказ продавца от конкуренции, выходит за рамки сроков, необходимых для защиты Неидентифицируемых нематериальных активов, такие положения не могут быть признаны допустимыми.

8. Рассматриваемые положения могут быть признаны соответствующими требованиям антимонопольного законодательства, если обязательства по отказу от конкуренции налагаются на продавца по Сделке, а также субъектов, входящих в группу лиц продавца.

9. Положения, предусматривающие отказ продавца от конкуренции, следует признавать разумными и соответствующими антимонопольному законодательству, если они ограничены теми товарами (включая обновленные версии и усовершенствования), которые входят в сферу деятельности Общества на Дату перехода собственности. При этом такие положения также могут ограничить продавца в производстве товаров, которые на Дату перехода собственности не были выпущены на рынок Обществом, но разработка которых к тому моменту была практически завершена. Также продавец может быть ограничен в производстве товаров на смежных с Затрагиваемым товарным рынком, которые описаны в пункте 1 настоящих разъяснений.

10. Могут признаваться соответствующими требованиям антимонопольного законодательства положения, предусматривающие запрет на действия продавца (субъектов, входящих с ними в одну группу лиц) по переманиванию клиентов, поставщиков, покупателей, подрядчиков, агентов, представителей, работников, иных лиц, связанных договорными или иными обязательствами с Обществом.

При включении в Сделку положения об отказе от переманивания работников Общества продавец обязан не совершать самостоятельно, а также через свои аффилированные лица действия, направленные на прекращение трудовых отношений между Обществом и его работниками, а также не являться инициатором установления трудовых отношений между бывшими и действующими работниками Общества и продавцом или его аффилированным лицом после Даты перехода собственности.

Нарушением условия об отказе продавца от переманивания работников Общества могут быть признаны, в том числе, следующие действия продавца:

1) предложение о трудоустройстве в любой форме (устно, письменно или с использованием любых средств связи, исключая предложения, адресованные неопределенному кругу лиц), в том числе ведение переговоров о возможности такого предложения;

2) предложение о заключении договора возмездного оказания услуг, если предметом такого договора является оказание работником Общества услуг, которые он выполнял в качестве работника Общества, или аналогичных услуг;

3) действия продавца, совершенные после Даты перехода собственности и направленные на убеждение работника проданной компании принять предложение о трудоустройстве или о заключении договора.

Продавцу также может быть запрещено переманивать работников Общества, трудовые отношения которых прекратились после Даты перехода собственности.

При этом условие о запрете переманивания не может устанавливать обязанность продавца не заключать трудовой договор с работником Общества. Такое положение будет являться недействительным, в соответствии со статьей 64 Трудового кодекса Российской Федерации, как установление ограничения прав при заключении трудового договора в зависимости от обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника.

Нарушением продавцом условия о запрете переманивания является не сам факт заключения трудового (или гражданско-правового) договора с работником Общества, а активные действия со стороны продавца, направленные на переманивания работника Общества. При этом условие о запрете переманивания будет считаться нарушенным продавцом и в том случае, если он совершил действия по переманиванию, которые не привели к заключению между ним и работником Общества трудового (или гражданско-правового) договора.

...