Теоретические и методологические основы правового регулирования отношений в сфере энергетики

Вследствие существования закона сохранения энергии понятие "энергия" связывает все явления природы. Энергия - своеобразный универсальный объект гражданских прав, активно выступающий на рынке, важнейший объект экономического оборота. Это, однако, не означает, что любая энергия становится объектом

предпринимательского оборота (и права). Данный вопрос требует совместного исследования "физиков" и "лириков" *(292).

Как следует отметить, в наше насквозь пронизанное энергией время в последние годы среди ученых-юристов (О.А. Городов, С.С. Селиверстов) были высказаны соображения: "...определение того, что являет собой энергия, явно выходит за рамки юриспруденции". В связи с этим при определении понятия "энергия" ограничимся лишь ссылками на различного рода энциклопедии и справочники: "...общая количественная мера различных форм движения материи" *(293); "одно из основных свойств материи - мера ее движения, а также способность производить работу"*(294); "характеристика движения и взаимодействие тел, их способности совершать изменения во внешней среде; количественная мера материи" *(295). Согласно одной из точек зрения электрическая энергия, не являясь материальной субстанцией (физическим телом - а как же искры при разрыве электрических проводов и в некоторых других случаях?), не соответствует ни одному из признаков объекта права и не может быть предметом каких-либо обязательств*(296). По мнению О.А. Городова, "сама энергия, понимаемая в философском смысле как мера движения материи или в физическом смысле, как способность производить работу, не может выступать объектом отношений, урегулированных нормами права. Это означает, что для целей реализации и правового регулирования философское и физическое понятия энергии малопригодны в силу своей категорийности. Мы ведь не употребляем и не интерпретируем в гражданско -правовом смысле равнозначность категории "энергия" категории "материя", например, в том же договоре купли - продажи, формулируя его предмет, а используем экономический термин "товар" и даже уточняем его вещественную форму. В данном случае в силу всеобщности и категорийности отбрасывается первый элемент в схеме "материя-вещь-товар" *(297). Оговорки автора о понимании энергии в философском или физическом смысле имеют право на существование. Но, мы же юристы, и должны определить, показать и юридический смысл понятия энергии. Хотя бы уже потому, что этот термин употребляется во множестве нормативных актов. Уместно задать вопрос - в каком смысле понятие "энергия" используется в Конституции РФ (п. "и" ст. 71), названиях законов и подзаконных нормативных актах, в нормах статей ГК РФ, к примеру ст. 539 и др.? В своей весьма интересной статье О.А. Городов утверждает: "На наш взгляд, мера движения материи не может отождествляться ни с самой материей, ни с ее объективированной общественной формой. Это различные категории" *(298). С самой материей, понятно, не отождествляется, но связана с ней, движется-то материя.

По логике автора, тепло, звук и энергия для права безразличны. Но ведь у нас есть законы о мирном использовании атомной энергии, о газоснабжении, об электроэнергетике, о теплоснабжении, о связи и т.п. Мы регулируем с использованием правовых средств и методов отношения по распределению радиочастот. Так, например, за два часа до подведения итогов конкурса на частоты для четвертого поколения связи Московский арбитражный суд решил отдать "Сумме телеком" часть конкурсного диапазона, а также больше половины частот "Скартела" (бренд Yota)*(299). Надо признать, и это очевидно, т.е. не требует никаких доказательств, что и электрическая энергия, и тепловая энергия праву явно небезразличны.

После более чем столетнего изучения юристами правовых проблем такого явления, как энергия, трудно согласиться с позицией уважаемых авторов. Это с содержательной точки зрения.

Со своей стороны заметим, что, применяя методологический прием, предложенный автором (О.А. Городовым), к анализуст. 539 "Договор энергоснабжения", § 6 "Энергоснабжение", входящей, кстати, в гл. 30 "Купля-продажа" ГК РФ, законодатель (мы - по терминологии авторов - О.А. Городова) употребляет и интерпретирует в гражданско-правовом смысле категорию "энергия"... "подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию", "оплачивать принятую энергию", "потреблять энергию". В данном случае предложенная автором схема, на наш взгляд, должна выглядеть следующим образом: "материя - энергия - товар" и энергия, как это прямо следует из закона, занимает юридически значимое место.

Более того отношение законодателя к названным категориям прямо противоположное утверждению авторов, о чем свидетельствуют упомянутые законы, в которых неоднократно употребляются термины "энергия", "теплоснабжение" и др. В то же время, надо признать, что энергия (и то, наверное, не все ее виды) - это необычное, уникальное для правового регулирования явление *(300).

Трудно понять и принять (согласиться) утверждение О.А. Городова о том, что энергия не является и предметом энергетического права, поскольку в структуру предмета любой отрасли права не входит ничего кроме общественных отношений. По вопросу общественных отношений - никто не спорит.

С первого курса студентам юридических вузов хорошо известно, что объектом правового регулирования может быть только поведение людей. Об этом ярко и убедительно пишет Е.А. Суханов в классическом университетском учебнике "Гражданское право": "Как известно, объектом правового регулирования может быть только поведение людей (их деятельность), а не сами по себе разнообразные явления окружающей действительности, например, вещи или результаты творческой деятельности. Поэтому считается, что именно оно составляет объект гражданских правоотношений, тогда как вещи и иные материальные и не материальные блага, в свою очередь, составляют объект (или предмет) соответствующего поведения участников (субъектов) правоотношений" *(301). Это классика теории права, в том числе права гражданского и, по нашему глубокому убеждению, энергетического. И с этим спорить невозможно. Понимая, что, исследуя энергетическое право, О.А. Городову надо определиться с его предметом, он далее пишет, - если энергия не является предметом энергетического права, то что можно (должно) признать таковым? Как выход из этой ситуации автор (О.А. Городов) полагает: "В то же время особенности общественных отношений для целей их включения в предметное поле энергетического права (все же энергетического, а не энергоресурсного. - П.Л.) должны предопределяться спецификой некоего предмета, на роль которого в полной мере могут претендовать энергетические ресурсы, представляющие собой, как было показано выше, носители различного вида энергии" *(302). Но это уже было в практике законодательного регулирования. Впервые правила энергоснабжения были установлены на уровне закона в Основах гражданского законодательства 1991 года. В них договор назывался - договор о снабжении энергетическими и другими ресурсами через присоединенную сеть (ст. 84)*(303). Но затем его заменили на - договор энергоснабжения. Почему? Потому что объектом все-таки являются не энергоресурсы, а энергия, ее качественные и количественные характеристики" *(304). В связи с этим следует вспомнить слова В.В. Витрянского, характеризующие признаки выделения договора энергоснабжения. Как он отмечает, снабжение (передача, доставка) энергией (нефтью, газом, ресурсами, товарами) через присоединенную сеть является технической особенностью (одним из способов) исполнения обязательств, вытекающих из подобных договоров, и само по себе никак не может служить видообразующим признаком для выделения самостоятельного типа или даже отдельного вида гражданско-правового договора (например, вида договора купли-продажи). При разработкеГражданского кодекса РФ в качестве такого критерия выделения договора энергоснабжения в отдельный вид купли - продажи рассматривался объект данного договора - энергия. Именно особенности объекта предопределяют необходимость специальных правил, регулирующих правоотношения, связанные со снабжением энергией через присоединенную сеть*(305). Если же речь идет о правоотношениях, объектом которых является не энергия, а ресурсы и другие товары (курсив мой. - П.Л.), пишет автор, то передача их покупателю (потребителю) через присоединенную сеть является лишь одним из возможных способов исполнения обязательств. Ту же нефть или нефтепродукты можно доставить покупателю в цистернах, а газ - в баллонах. Подобные отношения будут регулироваться договором поставки или договором купли-продажи *(306).

По этой причине, заключает автор, "договором энергоснабжения регулируются отношения, связанные со снабжением через присоединенную сеть лишь в тех случаях, когда через нее подается энергия, а не любые ресурсы или товары" *(307). Таким образом, применение законодателем правил параграфа, регулирующего положения договора энергоснабжения, еще не означает, что газ, нефть и нефтепродукты, вода и другие товары относятся к предметам энергоснабжения, а договоры на поставку этих товаров являются разновидностью договоров энергоснабжения.

Очевиден и бесспорен факт пристальнейшего внимания законодателя к отношениям по поводу энергии. Специфика же энергетических ресурсов состоит в том, что это материальное благо, способное к использованию в рамках хозяйственной или иной деятельности *(308). Энергетические ресурсы, несомненно, имущество (вещи), и как таковые, конечно же, являются материальным благом. Энергия, будучи материальным благом, в отличие от энергетических ресурсов, с нашей точки зрения, имуществом не является. Это не вещь, т.е. не молекулярное, а волновое, может быть, применительно к другим видам энергии какое-то другое нам неизвестное состояние материи. Специфика правового регулирования энергетических ресурсов в том, что они - первичные источники энергии. Энергоресурсы (имущество, вещи), сгорая (погибая) дают энергию - новый объект гражданского и энергетического права, материализующийся в работе. Превращение вещества в энергию происходит в процессе топливных циклов *(309). Энергия применительно к топливной энергетике - результат преобразования энергетических ресурсов путем их сжигания. Следовательно, энергия не может быть вещью, так как она - следствие сжигания вещей.

В связи с этим уместно привести слова ректора Санкт-Петербургского горного университета, B.C. Литвиненко: "Руководство горнодобывающих компаний, связанных с сегодняшней и будущей энергетикой, должно понимать, что мир потребляет не просто нефть, газ или уголь, а услуги*(310) (курсив мой. - П.Л.), которые создаются в различных отраслях, продающих определенные виды топлива, выработанные из добытого ими сырья. К сожалению, деятельность наших компаний сосредоточена исключительно на добыче сырья для зарубежья, а бизнес не интегрирован в глубокую переработку продаваемого продукта: нефти, газа, угля. Добыча является основной частью общего бизнеса наших компаний, в то время как бизнес сырьевых компаний развитых стран сконцентрирован на выпуске продуктов глубокого передела, а добыча рассматривается лишь как ресурсное обеспечение собственного бизнеса" *(311). Нам нужны не просто тонны угля, нефти, кубометры газа, а киловатты. Именно от качества энергетических ресурсов зависит эффективность услуг, получаемых при их сжигании, т.е. качество и количество получаемой энергии. В связи с этим уместно заметить, что для установления качественных характеристик природных ресурсов (их энергетического потенциала) в большинстве стран применяются не тонны и кубометры, а калории, БТИ (британские тепловые единицы): уголь в ФРГ, газ во Франции.

Аксиомой теории гражданского права, не требующей доказательств, является утверждение Е.А. Суханова: "В действительности, поведение участников правоотношений невозможно рассматривать изолированно от тех объектов, по поводу которых оно осуществляется, ибо такое поведение никогда не является беспредметным и бесцельным. Смысл категории объектов гражданских правоотношений (объектов гражданских прав) заключается в установлении для них определенного гражданско-правового режима, т.е. возможности или невозможности совершения с ними определенных действий (сделок), влекущих известный юридический (гражданско-правовой) результат. Ясно, что такой режим на самом деле устанавливается не для различных благ, а для людей, совершающих по поводу этих благ возможные юридически-значимые действия. Иначе говоря, он определяет поведение участников правоотношения, касающееся соответствующих материальных и нематериальных благ. Именно правовым режимом (а не своими физическими свойствами) отличаются друг от друга различные объекты гражданского оборота, и именно эта их сторона имеет значение для гражданского права" *(312).

И далее Е.А. Суханов пишет: "В силу этого, объектом гражданских правоотношений (или объектом гражданских прав) можно было бы признать определяемое законом (правовым режимом) поведение людей по поводу приобретения, отчуждения и использования разнообразных благ, а не сами эти блага. Тем не менее, по сложившейся традиции, и при известном упрощении ситуации, к числу таких объектов относят именно материальные и нематериальные блага. Либо деятельность по их созданию, имея в виду, что в связи с ними (по их поводу) и возникают соответствующие права и обязанности, реализуемые в поведении участников правоотношений" *(313). И это надо признать и принять.

В свете изложенного трудно согласиться с высказанным мнением уважаемых ученых о том, что "энергия явно выходит за рамки юриспруденции", "не является предметом энергетического права". Даже чисто визуально присутствие этого и производных от него понятий в законодательстве свидетельствует о том, что энергия явно входит в рамки юриспруденции. В Конституции РФп. "и" ст. 71, ГК РФ гл. 30,§ 6, вФЗ от 21 ноября 1995 г. N 170-ФЗ "Об использовании атомной энергии" *(314); вФЗ от 23 ноября 2009 г. N 261-ФЗ "Об энергосбережении и повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" *(315); вФЗ от 27 июля 2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении" *(316);ФЗ от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике"*(317);Указе Президента от 4 июня 2008 г. N 889 "О некоторых мерах по повышению энергетической и экологической эффективности российской экономики" *(318), целом ряде других законов и множестве подзаконных нормативных актах прямо говорится об энергии. Мы уже упоминали о множестве международных договоров и соглашений, посвященных правовому регулированию энергетических отношений *(319).

Сказанное наглядно подтверждает, что законодательством не только регулируются общественные отношения в энергетической сфере, но и употребляются юридически значимые энергетические термины, а иногда и делаются попытки законодательного определения таких важных, как названные выше категории, имеющие в том числе и правовые аспекты. Во многих нормативных актах, начиная от Конституции РФ (п. "и" ст. 71), ГК РФст. 539 "Договор энергоснабжения", § 6 "Энергоснабжение" и до многочисленных подзаконных нормативных актов, речь прямо идет об энергии как предмете договора, о ее качестве, количестве, об оплате и других аспектах правового регулирования отношений в области энергетики. Другое дело, что не ко всем видам энергии применимы указанные характеристики. Но к электрической и тепловой энергии, как к наиболее изученным и законодательством урегулированным отношениям, связанным с названными видами энергии - отношениям по их использованию, это относится в полной мере. Чего не скажешь о других видах энергии, например, гравитационной... и т.п. Скорее всего, это оправдано, ибо правовое регулирование отношений применительно к этим видам энергии, незначительно. Здесь мы практически не встретим сколь-нибудь значимых работ ученых-юристов, хотя физики и химики, представители других естественных наук, а также психологи, психиатры и философы и богословы о них пишут немало*(320).

3. Правовая квалификация мощности

Мощность является еще одним понятием, получившим легализацию и развитие в процессе реформы электроэнергетики. Понятием, которое поставило в том числе и перед правовой наукой целый ряд научно -теоретических и практических вопросов. Исходя из приведенных выше естественно -научных определений энергии, термин "мощность" не может являться синонимом термина "энергия" (энергия - это запас работы, а мощность - это скорость произведения работы, т.е. одна из характеристик энергии). Наглядно об этом свидетельствует изменение первоначальной редакции ст. 3 ФЗ "Об электроэнергетике", в которой было записано о том, что "особым товаром" является "энергия (мощность)". Она продается и покупается по законам рыночной экономики. Существуют отдельные рынки: рынки электрической энергии и рынок мощности. Это и стало основанием для внесения изменения в редакциюст. 3Закона, которая в действующей редакции звучит, как "электрическая энергия и мощность".

Мощность считается еще более специфическим, нежели электрическая энергия объектом права. В литературе можно встретить утверждение, что товаром является только энергия, а мощность - это лишь ее характеристика, а точнее - характеристика той работы, которую проделывает (способна проделать) энергия. Тем не менее мощность согласно законодательству - товар.

ВФЗ "Об электроэнергетике" сказано, что электрическая энергия и мощность являются особыми товарами, обращающимися на оптовом рынке в рамках Единой энергетической системы России. В соответствии сост. 6 ФЗ от 26 марта 2003 г. N 36- ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации, в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" оптовый рынок электрической энергии и мощности функционировал в соответствии с Правилами переходного периода реформирования электроэнергетики до 1 января 2011 г. С начала 2011 г. действие "Правил переходного периода", так назывались Правила оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденныеПостановлением Правительства РФ от 24 октября 2003 г. N 643*(321), прекратилось.

Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2010 г. N 1172*(322) "Об утверждении Правил оптового рынка электрической энергии и мощности и о внесении изменений в некоторые акты Правительства РФ по вопросам организации функционирования оптового рынка электрической энергии и мощности" утверждены "Правила оптового рынка", так теперь называют этот документ, в отличие от предыдущих "Правил переходного периода".Правила оптового рынка определяют основы правового регулирования целевой модели оптового рынка электрической энергии и мощности. В новых Правилах сохраняются механизмы торговли мощностью, которые предусматривались в Правилах переходного периода. Однако некоторые из этих механизмов претерпели ряд изменений. Согласно Правилам оптового рынка в ценовых зонах оптового рынка предусмотрено восемь механизмов торговли мощностью и восемь видов договоров, юридически опосредствующих эти механизмы *(323).

Формулировки законов и постановлений Правительства РФ прямо указывают, что и электрическая энергия, и мощность являются особыми товарами и, следовательно, предметами договоров купли-продажи на оптовом рынке. Применительно к мощности речь идет об электрической мощности вырабатывающих электрическую энергию агрегатов, т.е. определяемой условиями эксплуатации их способности производить те или иные объемы электрической энергии *(324).

Как отмечают авторы Постатейного научно -практического комментария к Федеральному закону "Об электроэнергетике", "если электрическую энергию можно с полным основанием считать товаром, пригодным для организации его купли - продажи, в том числе с использованием механизмов организованного, биржевого рынка, то мощность товаром являться не может, хотя существуют рыночные механизмы ее купли-продажи. Несмотря на отсутствие товарных характеристик, мощность оплачивается покупателями электрической энергии помимо оплаты стоимости приобретенной ими электрической энергии. Покупатели оплачивают потенциальную величину - мощность производителей (способность их генерирующего оборудования производить электрическую энергию). Почему так происходит, каков в этом экономический и юридический смысл?"... "Поддержание генерирующих агрегатов в постоянной готовности означает несение производителем серьезных финансовых затрат даже тогда, когда электрическая энергия этими агрегатами не вырабатывается и никаких платежей за нее производителю не поступает. Именно эти затраты и позволяет компенсировать плата за мощность, взимаемая со всех покупателей электрической энергии" *(325).

Мощность как физическая величина, равная отношению работы к промежутку времени, в течение которого она произведена, характеризует скорость передачи или преобразования электрической энергии*(326). "Поставка мощности" - важный элемент технологической инфраструктуры оптового рынка электрической энергии. По своей природе это означает поддержание производителем электроэнергии такого состояния агрегатов, чтобы в случае необходимости обеспечить подачу электроэнергии при повышенной нагрузке.

Собственно резерв мощности оказывает решающее влияние на надежность и бесперебойность работы Единой энергетической системы. Технологические особенности функционирования этой системы дают основание отнести резерв мощности к фактору, обеспечивающему ее бесперебойную и надежную работу. В связи с этим понятие мощности - основное для определения баланса нагрузки на генерирующее оборудование.

Резерв мощности. Основная задача рынка мощности заключается в обеспечении наличия в рамках Единой энергетической системы России такого количества действующих генерирующих мощностей, которых достаточно для покрытия спроса на электрическую энергию в системе в любое время с соответствующими параметрами надежности и качества (включая резервы генерирующих мощностей). Следует согласиться с мнением (Л.В. Лапач, С.В. Матиящук и др.) *(327) о том, что мощность по своему экономическому значению, несомненно, является товаром, т.е. объектом менового оборота. Мощность - особый товар, продажа которого для производителя означает готовность к производству электроэнергии и покупка которого для потребителя гарантируют ему возможность приобретения необходимого объема (соответствующего количества и качества) электрической энергии.

Конечный счет за электроэнергию для потребителей формируется из двух составляющих: ставки на электроэнергию (покрывает топливные расходы станции) и ставки на мощность (расходы на поддержание станции в рабочем состоянии). Продажа обоих товаров проходит как по тарифам, так и по свободным ценам. Рынок электроэнергии был запущен 1 сентября 2006 г., а после того какпостановлениемПравительства РФ от 31 августа 2006 г. N 529 "О совершенствовании порядка функционирования оптового рынка электрической энергии (мощности)" была утверждена новая редакция Правил переходного периода и мощность стала самостоятельным товаром на рынке, был запущен рынок мощности.

Вп. 42 Правил оптового рынка записано, что в целях обеспечения надежной и бесперебойной поставки электрической энергии на оптовом рынке осуществляется торговля мощностью - особым товаром, продажа которого влечет возникновение у участника оптового рынка обязательства по поддержанию принадлежащего ему на праве собственности или на ином законном основании генерирующего оборудования в состоянии готовности к выработке электрической энергии, в том числе путем проведения необходимых для этого ремонтов генерирующего оборудования, и возникновение соответствующего указанному обязательству у иных участников оптового рынка права требовать его надлежащего исполнения в соответствии с условиями заключенных договоров купли-продажи (поставки) мощности. Исполнение обязательства поставщика по продаже (поставке) мощности и передача мощности поставщиком покупателю, а также исполнение покупателем обязательства по приему мощности от поставщика осуществляются в объеме, фактически поставленном данным поставщиком на оптовый рынок с учетом выполнения поставщиком установленных настоящимиПравилами требований к готовности генерирующего оборудования к выработке электрической энергии.

Факт поставки мощности поставщиком покупателю и принятия мощности покупателем от поставщика в течение расчетного периода, а также объем поставленной и подлежащей оплате мощности удостоверяются путем составления и подписания уполномоченными представителями поставщика и покупателя по итогам поставки мощности за истекший расчетный период акта приема-передачи мощности на основе полученного от системного оператора подтверждения объема мощности, фактически поставленной на оптовый рынок данным поставщиком. Порядок составления указанного акта, а также его форма устанавливаются договором о присоединении к торговой системе оптового рынка.

С 1 января 2011 г. в связи с окончанием переходного периода реформирования электроэнергетики электрическая энергия и мощность в полном объеме (за исключением объемов электрической энергии, поставляемой населению) поставляется по свободным (нерегулируемым) ценам. Для населения тарифы сохранятся до 2014 г. *(328), их до 2014 г. устанавливает Федеральная служба по тарифам (ФСТ)*(329).

В соответствии с законами"Об электроэнергетике" и"Об особенностяхфункционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении измененийв некоторые законодательные акты Российской Федерации и признанииутратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связис принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" (ред.5 апреля 2013г.)*(330), а также с вышеупомянутым постановлением снижение объемов регулируемых договоров на энергорынке происходит два раза в год под контролем Министерства энергетики.

Вопрос о стоимостных рыночных характеристиках мощности и признании или не признании ее товаром не так прост. И в науке решается неоднозначно.

Из теории гражданского права хорошо известно, что любое явление, имеющее свою стоимостную выраженность, свою экономическую оценку, может являться объектом субъективного права с той или иной долей оборотоспособности.

Любой экономический интерес принципиально оборотоспособен. При наличии особого указания в нормативном акте и публичного укрепления оборот и переход рассматриваемых прав обоснованы. Иными словами, вопрос о квалификации мощности решается (должен (может) решаться) не по законам физики, хотя их надо знать, а по законам юриспруденции.

Когда мы говорим о мощности, то, на наш взгляд, имеется в виду именно готовность к производству электрической энергии. Исходя из смыслап. 42 Правил оптового рынка и с учетом экономического существа отношений торговля готовностью имеет следующую правовую форму. Генерирующая компания принимает на себя обязанность перед покупателем обеспечить готовность энергопроизводящего оборудования к производству и отпуску электроэнергии с определенным физическим показателем (мощность в киловаттах) в любой момент в течение определенного календарного периода времени. Генерирующая компания передает покупателю мощности соответствующее право, имеющееся у нее в силу тарифного регулирования и балансирования энергопроизводителей и покупателей. Покупатель получает это право с его первоначальным возникновением путем его перехода от энергопроизводителя.

При прикреплении определяется физический показатель готовности, который описывает долю установленной наибольшей мощности энергопроизводящего оборудования генерирующей компании, приходящуюся на данного покупателя по балансу. Определяется цена, которая рассчитывается согласно регулируемому тарифу.

Такое имущественное право, на наш взгляд, вполне соответствует общим признакам имущественного права, предусмотренным гражданским законодательством.

Это право нужно именно самому получателю, опосредует именно его интерес в том, чтобы производитель был все время готов произвести и отпустить для него электроэнергию по наибольшей потребности.

Лежащий в основе права интерес произволен от конкретной экономической выгоды - электроэнергии с определенным физическим показателем, которую готовы отпустить. В данном случае электрическая энергия имеет самостоятельную ценность, значимость, оборотоспособность.

Предмет прав в данном случае является мыслимым, подразумеваемым. Право на готовность (квота, бронь) - это именно возможность, а не фактический отпуск. Фактический отпуск заявленной мощности может не производиться ни в каждый момент календарного периода времени, ни вообще в какой-либо момент, что не влияет на необходимость оплаты права, поскольку готовность обеспечена и возможность предоставлена.

В этом смысле генерирующая мощность, состояние готовности к выработке электрической энергии как четко считаемая в рублях категория, может являться объектом права, быть юридической материальной ценностью. Или, попросту говоря, товаром. Но дело, однако, не только в этом.

Положение о том, что генерирующая мощность весьма ценна и для самих генераторов, и для потребителей электрической энергии, никто не оспаривает. Логическая проблема заключается в другом. Далеко не каждый юридически определенный объект права может являться товаром, результатом работы или услугой. Из теории права известно, что товарные характеристики объекту права придаются либо нормой права, либо самими свойствами этого объекта, либо и тем и другим вместе. В случае с генерирующей мощностью норма права (в законе, постановлении Правительства РФ) присутствует, но отсутствуют естественные, а не предписанные товарные характеристики.

Генерирующая мощность как особый товар. Под генерирующей мощностью понимается особый товар, покупка которого предоставляет участникам оптового рынка право требования обеспечения готовности генерирующего оборудования к выработке электроэнергии установленного качества, в количестве, необходимом для удовлетворения потребностей в электрической энергии данного участника (п. 36

Правил оптового рынка электроэнергии (мощности) переходного периода *(331).

В хозяйственной практике плата за "готовность - возможность" встречается в области услуг, в частности, по соглашению с гостиницей о бронировании места и др. Вп. 36 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденногоПостановлением Правительства РФ от 31 августа 2006 г. N 529, было предусмотрено создание нового рынка готовности, торговля готовностью (продажа готовности).

Долгосрочный рынок мощности начал работу в полном объеме с 1 января 2011 г. Ранее в 2010 г. была проведена договорная кампания по подписанию договоров предоставления мощности (ДПМ) субъектами электроэнергетики. Запуск рынка стал одним из важнейших событий в реформе электроэнергетики, способствовавшей развитию отрасли и привлечению инвестиций. Общая сумма инвестиционных средств, направленных на строительство и реконструкцию энергообъектов в 2011 г., составила более 1 трлн. руб., что на 54% превышает показатели предыдущего года. Новые вводы. В 2011 г. состоялось большое количество значимых пусков новых и реконструированных энергообъектов. Были введены в эксплуатацию энергоблоки, в том числе на Яйвинской и Среднеуральской ГРЭС, Сургутской ГРЭС-2, Невинномысской ГРЭС, Саяно-Шушенской ГЭС, Калининской АЭС. Завершено строительство первой очереди Богучанской ГЭС. Всего в 2011 г. было введено примерно 6 тыс. МВт новых мощностей. Для сравнения - это около половины общего потребления мощности в крайне энергоемкой Московской энергосистеме. В электросетевом комплексе по итогам года было введено более 22 тыс. км линий электропередачи и около 26 тыс. МВА трансформаторной мощности, что на 10% и 25% соответственно выше показателей предыдущего года.

Стандартные формы договоров о предоставлении мощности (ДПМ), а также стандартные формы агентских договоров, обеспечивающих заключение и исполнение ДПМ утвердил Наблюдательный Совет НП "Совет рынка" *(332). Утвержденные стандартные формы ДПМ определяют дату начала и период поставки мощности, объем предоставляемой мощности, цену и порядок оплаты мощности,

ответственность и порядок обеспечения обязательств по договору, порядок передачи прав и обязанностей по договору, а также порядок разрешения споров. Сторонами - участницами ДПМ являются: поставщик и покупатель мощности, НП "Совет рынка", ОАО "Администратор торговой системы", ЗАО "Центр финансовых расчетов" (ЗАО ЦФР, ЦФР) и ОАО "Системный оператор ЕЭС".

Конструкция ДПМ предусматривает, что поставщиком мощности (ОГК/ТГК) заключается агентский договор с ЗАО ЦФР, которое обязуется в интересах, от имени и за счет поставщика заключать ДПМ с покупателями мощности.

Утверждение двух форм ДПМ и агентских договоров - для мощностей, введенных в эксплуатацию до 1 января 2011 г. и мощностей введенных в эксплуатацию после 1 января 2011 г. обусловлено тем, что для второго типа генерации, согласно агентскому договору, предусматривается обязанность информирования ЦФР о выполнении инвестиционных программ и ответственность за нарушение порядка предоставления информации. В числе основных отличий новых ДПМ: закрепление обязательств по поставке мощности от генераторов непосредственно покупателям - участникам оптового рынка; введение ответственности за нарушение сроков поставки мощности в связи с невыполнением инвестпрограмм. Это должно стимулировать компании к выполнению взятых на себя инвестобязательств *(333). Рынок готовности и торговля готовностью (продажа готовности) условно названы рынком мощности, торговлей мощностью, продажей мощности.

Это не может означать, что предметом рынка является именно мощность как физическая величина, поскольку мощность в физическом смысле сама по себе не может быть отчуждена (равно как, например, скорость).

Не является предметом торговли на созданном рынке готовности и непосредственно реальный товар, которому соответствует физическая величина, - электроэнергия. Готовность к отпуску и сбыту связана с мощностью как физической величиной: с показателями наибольшей установленной мощности энергопроизводящего оборудования, с необходимой покупателю электрической мощностью. Как следствие, чтобы соотнести торговлю готовностью с конкретным физическим показателем, которым характеризуется эта готовность, и с конкретным товаром, который готовы продать, и были выбраны соответствующие условные наименования. Соответствующие экономические отношения, на наш взгляд, правильнее было бы именовать "куплей-продажей квоты (брони) на мощность".

Вп. 42 Правил оптового рынка (п. 36 новой редакции Правил переходного периода) указано: "...осуществляется торговля мощностью - особым товаром". В данном случае имеется в виду не товар как вещь в понимании, изложенном вп. 1 ст. 454 ГК РФ, а товар как любое экономическое благо, способное к обороту, включая имущественное право. Заключение регулируемого "договора купли-продажи" мощности не означает, что предметом договора является товар как вещь. Содержание договора связано с оборотом имущественных прав.

Прямое упоминание о "торговле" в нормативном акте, заключение на рынке регулируемых договоров, условно называемых "куплей-продажей мощности" указывают, что соответствующее право в силу прямого указания в нормативном акте следует считать возникающим первоначально именно у энергопроизводителя (генератора), даже с учетом того, что у него это будет по существу право к самому себе.

Соответствующее право публично укрепляется путем подтверждения тарифным органом показателей установленной мощности, установления тарифа "на мощность", а также балансирования производителей и покупателей, их взаимного прикрепления по стоимости "мощности".

Без изложенных особого указания в нормативном акте и публичного укрепления права самостоятельный гражданский оборот права по квотному типу, включая переход этого права от энергопроизводителя (право к самому себе) к покупателю, были бы оспоримыми и не имели бы четкого обоснования.

Величина мощности, определяемая в договорах, обеспечивающих поставку электрической энергии, представляет собой количество электрической энергии, которое покупатель вправе получить (потребить) в каждый момент времени, а Генератор обязан обеспечить возможность получения (потребления) такого количества электрической энергии в каждый момент времени. В этом смысле мощность можно рассматривать как условие о количестве электрической энергии *(334).

Предоставление Генератором Покупателю определенной величины мощности как обязанность Генератора обеспечить Покупателю в любой момент времени возможность потребления количества электрической энергии, соответствующего указанному в договоре значению величины мощности с точки зрения новой модели оптового рынка можно рассматривать как услугу Генератора.

Мощность не подпадает под понятие вещи как материального, осязаемого объекта. Мощность также не отнесена гражданским законодательством к категории вещей, как это, по мнению некоторых авторов, подпадает под закрепленное вст. 128 ГК РФ "иное имущество" *(335). сделано в отношении электрической энергии (ст. 539 и др., § 6 гл. 30 ГК РФ).

Вследствие этого понятие "мощность" невозможно безоговорочно отнести ни к категории услуг, ни к категории вещей.

В случае отнесения мощности к категории вещей необходимо закрепить такую фикцию в гражданском законодательстве (аналогично тому, как это сделано, опять же, по мнению отдельных авторов, в отношении электрической энергии). В отраслевое законодательство об электроэнергетике, в том числе в законодательство о ценообразовании, необходимо внести изменения, отражающие это положение, т.е. подход к мощности как к самостоятельному товару.

Покупатели получают электрическую энергию на оптовом рынке при условии предоставления им величины мощности, определенной в соответствии с Правилами оптового рынка в зависимости от его заявленного планового потребления. Энергетическая компания создает генерирующее оборудование и поддерживает его в состоянии эксплуатационной готовности не в чужом интересе, а в своем собственном предпринимательском интересе. Оборудование должно быть работоспособным не для того, чтобы потребитель мог включить свет в своей квартире (это отдаленный и косвенный результат готовности), а для того, чтобы сама энергетическая компания могла произвести и продать, т.е. выдать в сеть электрическую энергию. Иными словами, в своем строгом смысле генерирующая мощность - это не услуга потребителям, не товар на рынке, а элемент предпринимательской деятельности, элемент подготовки к выходу на рынок. Он имеет общественную и коммерческую ценность.

Системный анализ соответствующих, адекватных, близких к рассматриваемым отношений - "состояние готовности" - в том или ином его виде свидетельствует о том, что оно уже стало обыденным (не чем-то из ряда вон выходящим) объектом возмездных гражданских отношений обязательственного характера. С гражданско - правовой точки зрения приведение должником самого себя в "состояние готовности" к передаче товара или оказанию услуги, а также поддержание такого состояния само по себе является услугой, которую должник оказывает кредитору - клиенту. Оплачивая состояние готовности, кредитор не приобретает право пользования имуществом должника, но приобретает право требования о передаче в будущем товара, оказании услуги, предоставлении имущества в пользование. Сама такая передача товара или оказание услуги имеет своим основанием другое и вполне самостоятельное требование кредитора, которое, может быть, и не осуществлено. В этом смысле сделка о приведении должника в состояние готовности одновременно напоминает и опцион, и фьючерс (запродажу или контрактацию), и соглашение о приобретении эксклюзивных прав на обслуживание *(336).

Логическая подмена понятия готовности произвести товар или услугу понятием самого товара или услуги произошла именно вследствие исключительной социальной ценности обеспечения надежного энергоснабжения. Поскольку все хотят пользоваться электрической энергией, все должны оплачивать готовность энергокомпаний к ее производству. Но оплачивать можно по-разному: в составе платы за саму электрическую энергию или отдельным платежом за мощность. Возникнув однажды, идея отождествления готовности к производству товара или услуги с самим товаром или услугой приобрела значительные перспективы. Она завоевывает все новые и новые рубежи. Не в последнюю очередь благодаря стараниям налоговых органов, которые понятие товара или услуги трактуют не в гражданско-правовом, но в фискальном смысле, подразумевая под продукцией в форме товара или услуги любое действие, которое влечет возникновение затрат, покрываемых платежами со стороны третьих лиц.

Сила влияния налогового законодательства на гражданские отношения такова, что теперь уже и цивилисты вынуждены призадуматься над тем, как включить состояние готовности оборудования (точнее - состояние готовности субъекта) в общую классификацию оборотоспособных объектов права. Речь при этом вовсе не идет только и исключительно о генерирующей мощности электростанций.

В качестве "ближайших родственников" генерирующей мощности, имеющих правовую конструкцию, похожую на нее, можно привести состояние готовности, являющееся уже давно традиционным объектом договорных отношений в странах англо-американской традиции частного права. Плату за готовность - availabilityfee- вносят клиенты водоснабжающих и мусороуборочных компаний, деятельность которых также признана имеющей особую социальную значимость. Интересные примеры введения платы за эксплуатационную готовность автомобильных дорог можно привести из практики западных рынков. Нечто подобное планируется ввести у нас, в Российской Федерации *(33 7).

Широкие формы приобрело введение так называемой абонентской платы, по сути - платы за готовность по первому требованию клиента предоставить ему товар или оказать услугу. Всем известны договоры на абонентское обслуживание юридическими фирмами. Клиенты платят за некое состояние готовности юриста к оказанию услуги вне зависимости от того, будет ли услуга оказана фактически.

Не менее широкие формы приобрело также бронирование - сложный симбиоз некоего "права удержания за собой" с обязательством должника поддерживать состояние готовности удовлетворить требование клиента. Бронируют пассажирские билеты, гостиничные номера, банковские сейфы, библиотечные книги, средства передвижения, экскурсионное обслуживание и т.д. Интересен случай бронирования земельных участков на кладбищах для организации семейных захоронений. Чаще всего за требованием о бронировании скрывается желание товаропроизводителя получить доход еще до продажи товара или услуги. Говоря об уникальных объектах гражданского права, можно привести случаи введения платы за готовность, которые на данный момент не нашли нормативно-правового закрепления, но тем не менее широко применяются на практике. Еще более интересными представляются случаи нормативного определения на федеральном уровне состояния готовности как услуги и введения платы за такую готовность.

Первый случай связан с бронированием телефонного номера при временном прекращении оказания услуг телефонной связи. Случай очень интересный, поскольку речь идет об оплате клиентом состояния готовности предоставить даже не товар или услугу, а нечто виртуальное - определенный набор цифр. То что такой набор цифр юридически выступает товаром, является самостоятельным объектом купли-продажи, но при этом не может быть отнесен ни к одному из традиционных объектов гражданских прав и обязанностей, включая объекты интеллектуальной собственности, означает, что и генерирующую мощность можно при желании трактовать или в виде товара, или в виде услуги. Во всяком случае, генерирующая мощность - более осязаемое явление по сравнению с телефонным номером.

Второй пример на первый взгляд никак не связан с электроэнергетикой и имеет мало отношения к проблеме определения генерирующей мощности. Это плата за неиспользованный лимит по банковскому кредиту. При ближайшем рассмотрении установление банком лимита кредитования клиента является обязательством предоставить кредит по требованию клиента. Иными словами, банк должен находиться в состоянии готовности оплатить выставленные ему счета своими средствами с отнесением расходов в счет займа. За такую свою готовность банк взимает с клиента плату, причем сам факт платежа не зависит от того, воспользуется ли когда-нибудь клиент открытым ему лимитом кредитования. Случай интересен тем, что в своих разъяснениях о существе платы за готовность банка предоставить клиенту кредит, Минфин прямо указал на то, что подобные действия банка являются услугой, по крайней мере, в фискальном смысле.

Рассматриваемую торговлю готовностью необходимо отличать от смежных правовых конструкций. По данному праву существует "базисный актив", который не поставляется в натуре. Это сближает "куплю-продажу мощности" с производными сделками на разницу цен. "Купля-продажа мощности" не является производной сделкой на разницу цен. Отличается предмет договора: при купле-продаже мощности осуществляется не "сделка на разницу", а "сделка на готовность - возможность". Соответствующим образом отличаются экономические цели (связь с состоянием конкретного оборудования, которой нет при сделках на разницу) и последствия. При действующем правовом регулировании нет достаточных оснований рассматривать "куплю-продажу мощности" как предварительный договор на куплю-продажу электроэнергии. В рассматриваемой ситуации, как и по предварительному договору, продается готовность - возможность, но такая готовность - возможность сама по себе оплачивается, что положениями гражданского законодательства о предварительных договорах не предусмотрено. Покупатель "мощности" не обязан покупать далее по договору электроэнергию по формуле мощность на время. Такой обязанности и не может быть, поскольку она противоречит действительной воле и деловым целям сторон (стороны имеют в виду, что в каждый момент времени отпуск и забор мощности по пику происходить может, но реально будет только в некоторые моменты, которые заранее нельзя рассчитать). Оплата "мощности" является платой за "готовность - возможность", а не неустойкой за нарушение покупателем несуществующей обязанности заключить основной договор. Между тем положениями гражданского законодательства о предварительных договорах не предусмотрено, что обязанность заключить основной договор может быть односторонней и зависеть от волеизъявления лишь одной стороны.

Рассматривать "куплю-продажу мощности" как "организационный договор" на электроэнергию ошибочно, поскольку идет речь о торговле возможностью, которая может, как осуществиться, так и не осуществиться (и в полном объеме в каждый момент времени осуществиться заведомо не может). За "готовность - возможность" производится оплата. По организационному договору обязательств и оплаты нет.

Было бы ошибочным, усмотрев определенные действия производителя по поддержанию готовности, считать эти действия услугой. При услугах осуществляются определенные действия в отношении потребителя или его товаров (вещей), а в рассматриваемой ситуации каких-либо конкретных действий в отношении именно покупателя (всего круга покупателей) нет, есть только действия в отношении оборудования самого производителя. Кроме того, в новой редакции Правил нет упоминания о каких-либо услугах, тогда как имеется прямая ссылка на "право". В законодательные и иные нормативные акты, а также в формы документов на регулируемом рынке в дальнейшем предполагается внести ряд уточнений в связи с изложенным нами ранее.

Применительно к генерирующей мощности указание на "право" прямо содержалось вп. 36 Правил переходного периода. Вп. 42 Правил оптового рынка говорится о возникновении "права требовать его надлежащего исполнения в соответствии с условиями заключенных договоров купли-продажи (поставки) мощности".

С точки зрения гражданского права имущественное право - "право" в субъективном смысле (притязание) - это установленная законом возможность требовать определенного поведения (фактического состояния) от другого лица (других лиц). Любому притязанию соответствует определенный интерес, причем интерес именно самого обладателя права (притязателя), а не иного лица, или обезличенный. "Имущественное" право - притязание, предметом которого является конкретная экономическая выгода, имеющая самостоятельную фактическую оборотоспособность (правовая оборотоспособность может отсутствовать вследствие запрета блага в обороте). Самостоятельная фактическая оборотоспособность означает возможность присвоения данного блага (в отличие от естественно - общедоступных благ, например атмосферный воздух) и предоставления его другим лицам (что не следует смешивать с отчуждением, поскольку отчуждение возможно только в отношении вещей и денег).

Имущественные права могут быть выражены ценными бумагами (документарными), а также существовать в бездокументарной форме (так называемые бездокументарные ценные бумаги или же имущественные права как таковые).

Предметом имущественного права может быть как реальное, так и подразумеваемое мыслимое благо. Таковы, в частности, права, возникающие из срочных сделок на разницу цены. Таковым же, на наш взгляд, является и рассматриваемое право на готовность.

Имущественные права могут быть самостоятельным предметом оборота: как в случае с особыми неотчуждаемыми объектами (предметами) прав (права на работы, услуги, объекты интеллектуальной собственности), так и в случае с подразумеваемостью, мыслимостью объекта права (срочные сделки на разницу цены, рассматриваемая торговля готовностью) оборот прав функционально заменяет оборот объектов.

Непосредственно экономические блага (выгоды) "первого порядка" (товары, работы, услуги, электроэнергия и т.п.) не являются предметом торговли имущественными правами.

Обязательственными (относительными) имущественными правами они становятся, когда связывают притязателя с конкретным лицом и экономический интерес удовлетворяется через действия (бездействие) конкретного обязанного лица. Действия, исходя изст. 307 ГК РФ, могут заключаться не только в передаче имущества, выполнении работ (оказании услуг) и т.п., но и в установлении любого фактического состояния ("иные действия или воздержание от их совершения"). Абсолютными (исключительными) имущественными правами они являются, когда притязатель связан с неопределенным кругом всех иных лиц и его экономический интерес удовлетворяется через их пассивное бездействие, они воздерживаются от нарушения права. В обороте находятся, чаще всего, обязательственные (относительные) права.