Энергетика - материальная база предпринимательской деятельности в энергетической сфере (система, преобразующая природный потенциал в энергию): правовые аспекты

В связи с этим логично в начале исследования (после правового определения понятий "энергия", "энергетика", "мощность") раскрыть понятие и содержание предпринимательской деятельности в общем плане, с тем чтобы в последующем раскрыть особенности и отличительные признаки этой деятельности в топливно - энергетическом комплексе. Особенности и отличительные признаки, которые вытекают из места и роли ТЭК в экономике страны, в системе отношений человек- природа-общество. Дать юридический анализ (правовую квалификацию) предпринимательства в этой исключительно важной сфере человеческой деятельности.

Предпринимательство - одна из форм деятельности человека, форма проявления его активности, определенное поведение. В более широком плане - трата жизненных сил, человеческой энергии. Предпринять - значит, начать делать что-нибудь, приступить к чему-нибудь. Когда мы говорим "предприимчивый человек", то имеем в виду, умеющего сделать что-либо в нужный момент, находчивого, изобретательного, практичного энергичного человека*(410).

Конституционный принцип свободы предпринимательской деятельности тем или иным образом закреплен в основных законах многих стран с развитой рыночной экономикой *(411). Данный принцип направлен на ограничение власти государства над обществом с целью не допустить произвола при осуществлении властных полномочий и направить деятельность государства исключительно на оказание публичных услуг обществу. Свобода предпринимательской деятельности рассматривается в качестве публичной свободы, публичного права.

В соответствии со ст. 34 Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. "Будучи субъективным конституционным правом, право на осуществление предпринимательской деятельности представляет собой предоставленную лицу и обеспеченную законом (нормативными актами) меру возможного поведения, направленную на достижение преследуемой субъектом цели", - подчеркивает И.В. Ершова. И далее отмечает: "Выражение "мера" в дефиниции субъективного права указывает на определенность содержание и границ дозволенного поведения управомоченного лица. Право на осуществление предпринимательской деятельности не предоставляет субъекту безграничной свободы. Оно должно осуществляться в рамках границ, очерченных нормативными правовыми актами, содержащими как позитивные правила поведения, так и запреты, применяемые в данной сфере" *(412).

Конституционное право на свободу экономической деятельности не сводимо, как это предусмотрено в абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ, к определению предпринимательской деятельности как самостоятельной, осуществляемой на свой риск, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Для реализации предпринимательской деятельности требуется установление государством гарантий занятия ее гражданами и юридическими лицами свободного использования имущества и частной инициативы для организации и ведения дела*(413).

Конституционное право, закрепленное в п. 1 ст. 34 Конституции РФ, является неотчуждаемым и принадлежит каждому от рождения, оно не подлежит ограничению. В литературе обоснованно утверждается, что это право является элементом дееспособности гражданина, а не включается в содержание его правоспособности (ст. 18 ГК РФ) *(414).

"Конституционное регулирование предпринимательской деятельности своими теоретическими корнями уходит в далекое прошлое и тесно связано с идеей свободы в различных ее проявлениях, нашедшее отражение уже в первых конституциях. Со временем представления о проявлении свободы в экономической сфере менялись, соответственно совершенствовалась конституционная терминология и оттачивались конституционные формулировки. Современные конституционные основы предпринимательской деятельности, с одной стороны, имеют очевидный для специалистов исторический подтекст, т.е. несут исторический отпечаток, в определенной мере влияющий на толкование конституционных норм; с другой - являются реакцией на современные потребности регулирования, возникшие в условиях глобализации, и активно развивающегося наднационального уровня отношений и, соответственно, трактуются в этом контексте" *(415).

Большое значение в определении путей качественного совершенствования основных сфер жизнедеятельности нашего государства и общества имеют авторские статьи В.В. Путина, опубликованные в январе-феврале 2012 г. В статье "О наших экономических задачах" сказано: "За каждым макроэкономическим показателем, за каждым конкретным проектом мы должны видеть: сколько новых рабочих мест это принесет России, как изменит качество занятости, а значит - и качество жизни людей.

Обновленная экономика должна дать перспективу реализации каждому - и предпринимателям, и работникам бюджетной сферы, инженерам и квалифицированным рабочим. В этом - смысл социального измерения экономики" *(416).

Примечательно, что первым Указом в числе одиннадцати указов (N 596-606), подписанных В.В. Путиным в день вступления в должность Президента РФ 7 мая 2012 г. был Указ N 596 "О долгосрочной государственной экономической политике" *(417).

В указах Президента РФ определен комплекс мер, направленных на качественное всестороннее улучшение различных аспектов жизнедеятельности государства. Указы охватывают наиболее значимые и чувствительные для россиян проблемы и их успешное эффективное решение. Определяют жизненные перспективы миллионов граждан, в том числе предусмотрены меры, направленные на улучшение условий ведения предпринимательской деятельности.

В рамках реализации Указов Правительству РФ было поручено исполнить 218 поручений, в том числе в 2012-2013 гг. - 101 поручение, в последующие семь лет - 67*(418).

Как следует из новостного портала Правительства РФ*(419) по состоянию на 7 мая 2014 г., т.е. спустя два года со дня их принятия, подавляющая часть поручений по исполнению майских указов, 80% из них, адресованы непосредственно Правительству ...На сегодняшний день больше половины из них выполнены и сняты с контроля. В качестве основного инструмента реализации майских указов Правительство использует государственные программы и планы деятельности федеральных органов исполнительной власти. В настоящее время принято 40 таких государственных программ, включая 14, которые были определены Указами главы государства и которые охватывают почти все сферы деятельности Правительства. Улучшение позиций в рейтинге Всемирного банка по условию ведения бизнеса включено в госпрограмму "Экономическое развитие и инновационная экономика".

На сокращение избыточной административной нагрузки направлены и дорожные карты Национальной предпринимательской инициативы. Таких дорожных карт на сегодня уже 11 по самым проблемным для бизнеса сферам госрегулирования. Конечно, число принятых законов, госпрограмм, стратегий, различного рода планов и дорожных карт с количественной точки зрения - важная характеристика. Однако не менее значимо, чтобы каждый такой документ обеспечивал видимое продвижение к решению той или иной конкретной задачи, поставленной в майских указах. Совершенно ясно, что мало разработать нормативы и стандарты, необходимо добиться, чтобы они работали на деле, теснее взаимодействовали с общественными и экспертными организациями.

Выступая на заседании Комиссии при Президенте РФ по мониторингу достижения целевых показателей социально-экономического развития, определенных Президентом РФ, начальник Контрольного управления Президента РФ К. Чуйченко доложил: "В рамках указов от 7 мая 2012 года издано 274 поручения, еще 134 поручения издано в их развитие. Всего 408 поручений, из них 341 исполняется Правительством. Срок исполнения в настоящее время наступил у 240 поручений. Ход исполнения регулярно рассматривается на заседаниях рабочей группы Комиссии по контролю за исполнением майских указов. Всего на заседаниях рабочей группы рассмотрен ход исполнения 228 поручений, из них 177 - это 78% - признаны исполненными, в том числе 140 - это 61% - исполнены в первоначально установленный срок. Не исполнено и оставлено на контроле 51 поручение. Приводились и другие данные.

Реализация таких комплексных документов, охватывающих наиболее значимые для них сферы, требует серьезного нормативного и методического обеспечения... Во исполнение "майской стратегии" с участием Правительства подготовлены и приняты 69 федеральных законов, 16 указов Президента, Правительством утверждено более 200 нормативных правовых актов ...Создана законодательная база для полноценной работы института уполномоченного по защите прав предпринимателей. В 75 субъектах Федерации действуют региональные бизнес-омбудсмены, а в 54 - принято соответствующее региональное законодательство. В работе еще 25 законопроектов.

О финансовом обеспечении указов. Только в 2014 г. на эти цели из федерального бюджета планируется направить почти 600 млрд. руб., в последующие годы объемы финансирования будут еще значительнее: в 2015 г. около 750 млрд., а в 2016 -м - 826 млрд. руб.

Подготовлены, согласованы с Конституционным, Верховным и Высшим арбитражным судами предложения по совершенствованию системы размещения судебных решений с использованием сети Интернет и обеспечения доступа к этим решениям.

В законодательство внесены изменения, исключающие возможность решения хозяйственного спора посредством уголовного преследования.

В области улучшения условий ведения предпринимательской деятельности создана система оценки эффективности деятельности руководителей федеральных органов исполнительной власти и высших должных лиц регионов, в основе которой лежат качественные и количественные показатели улучшения инвестиционного климата.

В отдельных отраслях экономики обеспечена замена избыточных и (или) неэффективных административных механизмов государственного контроля альтернативными рыночными механизмами, включая страхование ответственности * (420).

Президент РФ отдельно сказал о госкомпаниях. "Именно по качеству их работы инвесторы часто судят о качестве управления в стране в целом, и не секрет, что подчас эти выводы являются нелицеприятными. Мы намерены усилить регулирующую роль государства в принадлежащих ему компаниях, установить менеджменту четкие показатели деятельности, включающие, в том числе капитализацию компаний и возврат на капитал. По итогам выполнения этих показателей будем принимать решение о награждении, либо наказании, имея в виду кадровые решения.

Разумеется, никакое регулирование, никакие показатели эффективности не заменят главного - конкуренции. Независимо от права собственности на компанию, преференции в экономике, нормальной рыночной экономике, недопустимы. Надо создавать конкурентную среду на рынке товаров и услуг как внутреннем, так и внешнем, как для частных, так и для государственных компаний" *(421). Применительно к энергетическому законодательству это означает, что в нем должен быть принципиально закреплен основной принцип свободы экономической деятельности, а затем определены необходимые ограничения этой деятельности в виде норм о тарифном, техническом, антимонопольном и других видах государственного регулирования и контроля.

Как отмечает Г.А. Гаджиев, "говоря о публичных свободах, мы имеем в виду такую сферу отношений государства и личности, в которую вторгается государство, поскольку реализация этих свобод человеком затрагивает интересы общества. В связи с этим законодатель, регулируя публичные свободы, может пойти в своей регламентации дальше, чем при регламентации личных свобод" *(422).

В той мере, в какой энергетическое законодательство создает юридические возможности для экономической свободы участников деятельности в сфере энергетики и насколько строго определяет компетенцию органов государственного регулирования и контроля в этой сфере, оно способствует созданию цивилизованного рынка энергоресурсов. Как заявил В.В. Путин, "рост регулируемых тарифов инфраструктурных монополий будет ограничен и не должен быть выше фактической инфляции прошлого года. Такой порядок будет зафиксирован на пять лет, начиная с 2014 года*(423). При этом мы все прекрасно понимаем, что конечная цена для потребителя, например, электроэнергии, или для грузоотправителя не ограничивается только регулируемыми тарифами.

Я прошу Правительство предложить такой механизм, чтобы конечная цена для потребителей также была на приемлемом уровне и соответствовала задаваемым параметрам и принципам.

И еще. При принятии тарифных решений необходимо в обязательном порядке учитывать мнение потребителей. Процедура должна быть строго регламентирована, чтобы все не ограничивалось только благими пожеланиями. Для этого предлагаю создать советы потребителей при Федеральной службе по тарифам, при инфраструктурных монополиях и региональных энергетических комиссиях. Прошу Правительство совместно с деловыми кругами представить соответствующие предложения" * (424).

Определенные шаги в данном направлении сделаны. Это касается формирования конкурентной среды в сфере энергетики, в переходе к свободным ценам на оптовом энергетическом рынке и т.д. с одновременным обеспечением гарантий энергетической безопасности, обеспечением потребностей стратегических потребителей энергии, потребностей розничных потребителей и т.п.

О публичных свободах в рассматриваемом аспекте пишут и зарубежные авторы, ссылаясь на решения судебных органов. Как отмечает германский профессор Ф. Люшер, "в решениях Конституционного совета ФРГ от 27 ноября 1959 г., от 18 декабря 1964 г., от 27 февраля 1967 г. был сделан вывод о том, что свобода предпринимательства является гораздо более ограниченной в своих проявлениях, чем любая иная свобода; действительно, в экономической области законодатель может осуществлять вмешательство со стороны государственной власти, которое он посчитает необходимым в общих или национальных интересах"*(425). Из этого следует важный вывод: Конституционный совет не рассматривает свободу

предпринимательства ни как всеобъемлющую, ни как абсолютную. Законодатель не вправе устанавливать для свободы предпринимательства только "произвольные или незаконные" ограничения (решение Конституционного совета от 16 января 1982 г.). При этом произвольным считается ограничение, базирующееся на неосновательной дискриминации (в нарушение принципа равенства), а незаконным - такое ограничение основного права, которое оставляет за частным сектором только сферу, неизмеримо малую по объему в сравнении с масштабами деятельности государственного сектора*(426).

Д.И. Дедов также отмечает, что свобода экономической деятельности не принадлежит к абсолютным и неотчуждаемым правам, не подлежащим ограничению *(427).

"Свободные и равные товаровладельцы, встречающиеся на рынке, являются таковыми только в абстрактном отношении приобретения и отчуждения. В действительной жизни они связаны друг с другом многообразными отношениями зависимости", - писал Е.Б. Пашуканис*(428).

Свобода имеет границы, т.е. всегда ограничена. "Внешняя свобода лица всегда была ограничена свободою других лиц в той именно мере, в какой этого требует добро" *(429).

Государственное регулирование предпринимательской деятельности проводится по многим направлениям. Необходимость такого регулирования обусловлена тем, что в процессе деятельности сталкиваются частные интересы предпринимателя и публичные интересы общества. Эти интересы должны быть уравновешены и не входить в конфликт друг с другом *(430).

Применительно к некоторым видам предпринимательской деятельности государство передает часть функций саморегулируемым организациям, делегируя им полномочия регулирования, в том числе контроля деятельности предпринимателей. При этом в литературе отмечается тенденция постепенного расширения тех сфер предпринимательства, где членство в саморегулируемых организациях становится для хозяйствующих субъектов обязательным*(431). Законодательные обеспечения саморегулирования осуществляются на основе и в развитие Федерального закона от 1 декабря 2007 г. N 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях" *(432). По мнению И.В. Ершовой, принятие данного закона явилось началом реформирования всей системы государственного регулирования предпринимательства. В ряде сфер произошел переход от такого традиционно использовавшегося способа воздействия государства на бизнес, как лицензирование, к саморегулированию. Думается, что появление законодательного обеспечения саморегулирования позволяет говорить о начале модернизации государственного воздействия на предпринимательство *(433). Важно определить взаимоотношение государства, права и свободы.

В этом вопросе исходное положение заключается в том, что предназначение государства и права состоит не только и не столько в ограничении свободы, сколько в способствовании ее достижению, обеспечению и реализации. Государство совсем не обязательно противостоит свободе, свобода и государство не антагонистические, взаимоисключающие явления, они дополняют друг друга *(434).

Учитывая определяющую роль государства в формировании права, закона, следует сделать вывод и об отсутствии антагонизма между свободой и правом, поскольку свобода человека начинается с того момента, когда в государстве, в котором он живет, вступают в действие принятые законы *(435).

Право как особая область социальной деятельности возникает в виде особого механизма социальной регуляции свободы *(436).

Государство и право в определенных правовых формах способствуют достижению свободы. Право, с одной стороны, - условие и гарантия свободы, а с другой - основание и мера ограничения свободы. Однако основной вывод заключается в том, что цель государства и права заключается не в ограничении свободы, а в создании условий, способствующих ее реализации, что в сфере экономики означает создание условий для эффективного функционирования рыночного хозяйства.

Право ограничивает не только предпринимательскую деятельность, но и деятельность государства в сфере регулирования экономики. По существу, государство ограничивает само себя, и в этом особенность взаимоотношений государства и права в контексте проблемы свободы предпринимательской деятельности.

В литературе было высказано мнение о том, что "именно нормы частного права гарантируют свободу в экономической сфере" *(437). В более поздних работах*(438) на основе анализа судебной практики, в особенности практики Конституционного Суда РФ, автор, Судья Конституционного Суда РФ, д-р юрид. наук, профессор, Г.А. Гаджиев привел интересные соображения по рассматриваемому вопросу.

В числе конституционных прав и свобод человека и гражданина закреплено право каждого "на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности" (ст. 34 Конституции РФ). Отсюда вытекает, что предпринимательская деятельность представляет собой составную часть более широкого понятия - экономической деятельности *(439). Вне экономической деятельности нет деятельности предпринимательской. Иными словами, любая предпринимательская деятельность в соответствии с современным российским законодательством есть деятельность экономическая. Отсюда вытекает важное положение, что экономическая деятельность не сводится только к осуществлению деятельности предпринимательской, а имеет более широкий характер.

Предпринимательство - поистине уникальное, самостоятельное, многоплановое и комплексное явление социально-экономической жизни, требующее адекватного рассмотрения. Предпринимательство - величайшее достижение цивилизации, вершина эволюционного развития экономики *(440). Никто не сомневается в существовании этого феномена в реальной и прежде всего в социальноэкономической сфере общества. Оно выполняет самые разнообразные функции в современной жизни общества. Ввиду этого анализ и изучение предпринимательства возможны с самых разных позиций. Оно должно быть исследовано как комплексное междисциплинарное явление на стыке философии, социологии, экономики, психологии и, конечно, юриспруденции *(441). При этом следует подчеркнуть, что практически каждая из традиционных отраслей права реализует свою сферу предпринимательской деятельности. Об этом говорят и специалисты по энергетическому праву Европейского Союза *(442).

Предпринимательство как социально-экономическое явление имеет многофункциональный характер и неоднозначно трактуется в различных областях знаний. Каждая из названных отраслей знания изучает свои аспекты предпринимательства, поэтому единого (для всех наук) общепринятого определения (понятия) предпринимательства нет. В экономике и юриспруденции к функциям предпринимательской деятельности относятся: 1) принятие и несение риска; 2) новые комбинации производственных факторов, в том числе предпринимательская способность, талант и нововведения*(443); 3) распределение ресурсов в перспективных направлениях; 4) управление как механизм принятия решений на будущее; 5) их организация и выполнение.

Предпринимательство, помимо всего прочего, особая система взглядов на явления действительности, отличная, например, от взглядов государственных служащих, работников государственных предприятий.

В основе предпринимательства лежит созидательный акт открытия новых прибыльных возможностей в экономической сфере жизнедеятельности человека. При этом сама сущность предпринимательства есть не что иное, как особая "чуткость" к таким возможностям, умение "увидеть" будущие результаты и "вообразить" себе способы их достижения.

Современное предпринимательство рассматривается как попытка управленческой реализации некоторых положений социальной модели роста. Исходя из этого предпринимательство конца XX-начала XXI в. можно определить как поиск и разработку новых технологических, организационных, рыночных возможностей, стимулирующих массовое новаторство и модернизацию *(444).

Постоянный поиск новых возможностей, модернизация и инновации, умение привлекать и использовать для решения поставленных задач ресурсы из самых разнообразных источников - объективные тенденции развития современной экономики. В связи с этим предпринимательство представляет собой новый антибюрократический стиль хозяйственной деятельности.

В основе предпринимательства лежат сочетание постоянного поиска новых возможностей, готовность к риску, ориентация на инновации и модернизацию. Президент РФ В.В. Путин уделяет постоянное внимание вопросам развития отечественного предпринимательства и совершенствования законодательной базы в этой области.

В преддверии Дня российского предпринимательства, отмечаемого 26 мая, Президент РФ встретился с представителями российского бизнес-сообщества (23 мая 2013 г. в Воронеже). О предпринимательской инициативе, изложенной пару лет назад, В.В. Путин сказал, что "речь идет о создании 25 миллионов новых, высокотехнологичных рабочих мест, то есть о модернизации уже существующих и о создании новых. И там, где создаются новые рабочие места, наблюдается так называемый синергетический эффект по всем направлениям: по эффективности, по повышению производительности труда, по решению социальных задач, включая уровень заработной платы и улучшение условий труда...

Вот смотрите, обследование промышленных предприятий в одной из этих областей в 2012 году показало, что на предприятиях так называемой новой экономики выработка на одного работающего почти в десять раз больше, чем на старых, так называемых, традиционных, производствах. Прибыль на одного работающего выше в 8,6 раза, объем налоговых платежей выше почти в 5 раз.

На первый взгляд многое сделано, но я прекрасно понимаю, даю себе отчет в этом и часто от вас это слышу: все-таки еще сохраняется много барьеров и

административных, и финансовых, и правовых, и юридических для того, чтобы везде можно было добиваться таких результатов, как (мною сейчас было сказано) по некоторым регионам Российской Федерации... проблем по -прежнему еще остается много. И вообще для того, чтобы бизнес развивался эффективно, если обобщая говорить, ему нужно, чтобы ему было удобно, безопасно и выгодно. Если мы говорим о "безопасно", то уже шаги вперед сделаны и очень серьезные шаги. Мы приняли четыре пакета гуманизации уголовного законодательства в экономической сфере, сегодня совершенно другое законодательство в этой области. И сегодня мы идем по пути к тому, чтобы действительно за экономические правонарушения были экономические наказания" *(445).

Уполномоченный по защите прав предпринимателей Б. Титов в своем выступлении отметил: "Институт уполномоченного создан*(446), за что тоже хотели вас поблагодарить. Надеюсь, что он будет эффективным, по крайней мере, мы сегодня делаем все возможное для этого. Мы действительно прошли большой путь...". С нашей точки зрения, деятельность уполномоченного при Президенте РФ по защите прав предпринимателей, уполномоченных по защите прав предпринимателей в субъектах РФ включается в право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности. Особо это важно

в целях защиты прав подозреваемых и обвиняемых по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 159-159.6, 160-165 УК РФ, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности. Названные уполномоченные пользуются процессуальными правами и исполняют процессуальные обязанности истца. Уполномоченный при Президенте РФ по защите прав предпринимателей вправе вступить в дело на стороне истца или ответчика в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, вправе обжаловать вступившие в законную силу судебные акты по правилам, установленным ст. 43 АПК РФ. Более того, за воспрепятствование законной деятельности уполномоченного при Президенте РФ по защите прав предпринимателей установлена административная ответственность *(447).

Государственная Дума Федерального Собрания РФ, руководствуясь принципом гуманизма, в соответствии с п. "ж" ч. 1 ст. 103 Конституции РФ, 2 июля 2013 г. за N 2559-6 ГД приняла Постановление "Об объявлении амнистии" *(448). Постановлением N 2562-6 ГД от 2 июля 2013 г. "О порядке применения Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации "Об объявлении амнистии" определены меры по реализации акта об экономической амнистии*(449).

В завершении встречи с представителями российского бизнес-сообщества Президент РФ сказал: "Последний опрос общественного мнения показывает, что отношение большинства граждан Российской Федерации к предпринимательскому сообществу меняется в лучшую сторону, и это очень хороший показатель, потому что создает очень благоприятную моральную атмосферу в обществе для развития предпринимательства и экономики в целом" *(450).

По итогам встречи с предпринимателями Президент РФ 14 июня 2013 г. подписал перечень поручений, в котором Правительству РФ совместно с Общероссийским объединением предпринимателей рекомендовано проработать целый ряд конкретных вопросов и подготовить предложения, улучшающие предпринимательский климат. В числе последних отметим дополнительные механизмы налогового стимулирования предпринимателей, начинающих новый бизнес, изменение существующего порядка технологического присоединения к инфраструктуре естественных монополий, а также порядка расчета размера платы за такое присоединение с учетом необходимости недопущения необоснованных издержек, которые несут субъекты предпринимательской деятельности, обеспечения доступности данных услуг для широкого круга предпринимателей на недискриминационных рыночных условиях и др.*(451)

Возрождение предпринимательства в Советском Союзе связано с принятием Законов СССР "Об индивидуальной трудовой деятельности" (1986) *(452), "О кооперации в СССР" (1988)*(453), "Об общих началах предпринимательства граждан в СССР" (1991)*(454). Наиболее развернутую правовую регламентацию предпринимательство получило в законодательстве Российской Федерации - в Законах РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" (1990)*(455) и "О регистрационном сборе с физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, и порядке их регистрации" (1992)*(456), которые прямо и непосредственно были посвящены вопросам предпринимательства. Не менее и Закон РСФСР "О собственности в РСФСР" (1990)*(457), утративший силу в связи с принятием части первой ГК РФ*(458).

Для возрождения предпринимательства в нашей стране необходимо было создать соответствующие экономико-правовые предпосылки (условия). Они создавались поэтапно, на законодательном уровне, реформируя экономическую систему. Главной была трансформация отношений собственности. В условиях господства социалистической собственности в развитом социалистическом обществе, где государственная и колхозно-кооперативная формы собственности на средства производства составляли основу экономической системы СССР, а государственная собственность являлась основной формой социалистической собственности (ст. 10, 11 Конституции СССР 1977 г.), о возрождении и развитии предпринимательства не могло быть и речи, поскольку предпринимательство невозможно без многообразия форм собственности и прежде всего частной, без рынка, конкуренции, без создания многочисленных субъектов предпринимательской деятельности.

Многообразие форм собственности, легализация частной собственности относятся к числу главных, непременных условий развития предпринимательства. Частная собственность в наибольшей степени адекватна предпринимательству и рынку. Законом СССР от 6 марта 1990 г. "О собственности в СССР" *(459) и принятием затем соответствующей редакции Конституции СССР*(460) был выражен новый подход к системе форм собственности, получивших развитие в той нашей стране. В новой редакции ч. 1 ст. 10 Конституции СССР закреплялись в качестве основы социально-экономической системы СССР собственность советских граждан, коллективная и государственная собственность. Закон СССР "О собственности в СССР" в п. 2 ст. 1 впервые прямо разрешил всем собственникам, а значит, и гражданам использовать принадлежащее им имущество для любой хозяйственной или иной деятельности, не запрещенной законом. В сочетании с правом использовать труд других граждан при осуществлении своего права собственности (п. 4 ст. 1) он, по сути, открыл путь к возрождению различных форм частнопредпринимательской деятельности как источника образования частной собственности отдельных граждан. Вполне логично принятие в 1991 г. Закона СССР "Об общих началах предпринимательства граждан в СССР" *(461). Объектами права частной собственности граждан становятся предприятия и иные имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства, иные средства производства и любое другое имущество производственного назначения.

В Российской Федерации фундаментальным законом, регулировавшим отношения собственности в этот период, был Закон РСФСР от 24 декабря 1990 г. "О собственности в РСФСР"*(462), в его п. 3 ст. 2 закреплялось право частной, государственной, муниципальной собственности, а также собственности общественных объединений (организаций).

Конституция РФ 1993 г. *(463) признает и защищает равным образом частную, государственную, муниципальную и иные формы собственности (ч. 2 ст. 8); в Российской Федерации "земля и другие природные ресурсы могут находиться в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности" (ч. 2 ст. 9).

Логическое завершение это положение нашло в ст. 18 ГК РФ, посвященной содержанию правоспособности граждан, "иметь имущество на праве собственности... заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью; создавать юридические лица самостоятельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами; совершать любые не противоречащие закону сделки и участвовать в обязательствах...".

Говоря о соотношении конституционных и отраслевых норм, следует иметь в виду, что конституционное право, конституционные нормы не имеют явно выраженного отраслевого характера. Нормы Конституции РФ закрепляют, гарантируют и признают положения, смысл, содержание и применение которых должны быть отражены в отраслевом законодательстве. В этой связи, по мнению В.К. Андреева, "нет необходимости в разграничении конституционных и аналогичных отраслевых норм, поскольку это правила разного порядка, нормы других отраслей права непосредственно не производны от конституционных положений" *(464). Формулировка ст. 18 ГК РФ в развитие ст. 34 Конституции РФ включает главное условие предпринимательства - право на занятие предпринимательской деятельностью.

Другим непременным условием предпринимательства, закрепленным Конституцией РФ, является свобода труда: "Труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию" (ч. 1 ст. 37).

Интересны в плане развития правового регулирования предпринимательской деятельности и трудовых отношений, поднимаемые как предпринимателями, так и наемными работниками вопросы увеличения рабочего времени (трудовой недели), интенсификации труда и, соответственно, повышение его эффективности и оплаты. Вопросы, требующие всестороннего изучения.

Граждане Российской Федерации, имеющие право владеть различными видами имущества, в том числе и средствами производства, как частной собственностью и право на свободное его использование для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, в сочетании с правом использовать наемный труд, свободны в выборе распоряжения своими способностями к труду, т.е. осуществлять различные виды деятельности, в том числе и предпринимательскую.

Для этого существуют: 1) многообразие форм собственности и прежде всего частная собственность; 2) право на занятие предпринимательской деятельностью; 3) свобода трудовой функции. В совокупности - это фундаментальные экономико-правовые основы (условия) возникновения и развития частного предпринимательства в любом обществе. И если называть вещи своими именами - капиталистического способа производства.

Российское законодательство содержит легальное определение предпринимательской деятельности: "...предпринимательской является

самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке" (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Предпринимательство - деятельность в экономической сфере жизни общества, ее результатом являются материальные и духовные блага. Они возникают как следствие производительного пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг с использованием наемного труда. Деятельность в указанной сфере может быть признана предпринимательской, если она соответствует признакам, закрепленным в законодательстве.

По действующему законодательству такими признаками являются: 1)

самостоятельность осуществления предпринимательской деятельности; 2) осуществление ее на свой риск, т.е. рисковый характер; 3) направленность на систематическое получение прибыли. Следует особо подчеркнуть, хотя это напрямую и не указано в приведенном легальном определении предпринимательства, но само слово "деятельность" свидетельствует о том, что она должна быть постоянной, систематической, во всяком случае, не в качестве единичного акта, а осуществляться более или менее определенный период времени *(465).

П.П. Цитович совершенно верно писал: "Действие, совершенное в одиночку, случайно, не есть торговое, но оно становится таковым, если совершение таких действий является промыслом, профессией. Отдельное действие получает торговый характер из-за принадлежности его к непрерывной совокупности - промыслу" *(466). Систематическое получение прибыли (направленность деятельности на систематическое получение прибыли) согласно легальному определению предпринимательской деятельности, - основная ее цель. Однако в литературе нередко утверждается, что отличительной чертой предпринимателя является новый тип мотивации - потребность достигать (добиваться) успеха*(467).

Г оворя о своих планах и своем мироощущении бизнеса, М. Фридман отмечает: "Я не хочу покидать бизнес, не хочу терять этот драйв, и быть вечно молодым, энергичным, сильным и успешным. Именно для этого ощущения мы и занимаемся бизнесом. А деньги - это всего лишь мера того самого успеха, которого мы добиваемся" *(468).

Соглашаясь в принципе с постановкой вопроса о том, что "не хлебом единым жив человек", в том числе и предприниматель, отметим все же, что получение прибыли - главный побудительный мотив предпринимательства. В противном случае это будет уже нечто другое. Без получения прибыли всякое предпринимательство теряет свой изначальный смысл. В этом плане уместно утверждение П. Друкера: "В самом деле, решающим фактором при определении ценности нововведения являются не его оригинальность, не научное наполнение и даже не оригинальность решения, а только успех на рынке" *(469). Иными словами, общественное признание нововведений - реализация на рынке. В рыночной экономике частный предприниматель не может производить товары или оказывать услуги, иные блага, не опосредуемые, не признаваемые рынком. И только на рынке в конечном счете частный предприниматель реализует свой продукт и получает прибыль, основу его дальнейшей предпринимательской деятельности. Поэтому предпринимательство - конкретная деятельность, практика.

Прибыль - основной стимул, генератор предпринимательства. Это категория исключительно рыночных отношений, ибо вне рынка прибыли быть не может, как и предпринимательства не может быть без потребителя.

Прибыль - понятие в большей степени экономическое, нежели правовое. Однако в силу того, что направленность деятельности на систематическое получение прибыли указана в качестве одного из признаков легального определения

предпринимательской деятельности, необходимо, насколько это, возможно, дать и правовую характеристику данного квалифицирующего признака предпринимательства, тем более что оно неоднократно употребляется в нормативных актах действующего законодательства Российской Федерации - конституционного, гражданского, налогового, предпринимательского.

Об "экономизации" предпринимательского права наглядно и убедительно написал организатор кафедры хозяйственного права и правового регулирования внешнеэкономической деятельности, созданной на юридическом факультете МГУ по приказу ректора университета, академика АН СССР А.А. Логунова 8 июня 1989 г. N 507, первый заведующий кафедрой, доктор юридических наук, профессор Член Комитета Конституционного надзора СССР А.Г. Быков: "Поскольку

предпринимательское право - это право предпринимательской деятельности, понимаемой именно как деятельность экономическая, а не производственная, оно не может не оперировать массой экономических категорий и понятий. Бояться этого, видимо, не следует.

Действующее законодательство уже оперирует большим массивом экономических категорий и понятий. Только в Конституции зафиксированы такие базовые экономические категории, как экономическая деятельность, рынок, товар, конкуренция, и др., что даже позволило некоторым ученым вполне обоснованно сделать вывод об "экономической конституции".

Немало экономических категорий и понятий заложено и в ГК, в том числе таких, как прибыль, капитал (складочный, уставный), и даже таких весьма специфических, как чистые активы (ст. 74, 90 и др.). Если говорить об отдельных законодательных актах, касающихся, например, банкротства, рынков ценных бумаг, инвестиционной деятельности и т.д., то число экономических категорий и понятий исчисляется уже десятками...

Следует отметить, что функционирование экономики на рыночной основе отражает общую тенденцию "экономизации" российского права (в том числе на уровне федеральных законов), включение экономических категорий и понятий в содержание правовых норм и оперирование ими...

Пример глубокого анализа экономических категорий в их правовом содержании дает и Конституционный Суд РФ, который в ряде своих постановлений и определений дал трактовку правового смысла этих категорий.

Поэтому формирование обобщающих экономико-правовых категорий (экономических по содержанию, правовых - с точки зрения закрепления их правовыми нормами и придания им юридической силы) - важная задача предпринимательского права, решение которой позволит показать специфические черты правового регулирования, свойственные только предпринимательскому праву. В этой связи нельзя не отметить, что в учебниках по предпринимательской деятельности (предпринимательству) для студентов экономических вузов экономические вопросы неразрывно увязаны с изложением правовых вопросов, причем нередко в значительном объеме" *(470).

В общем плане прибыль представляет собой разницу между полученным доходом и произведенными расходами. Понятие прибыли в действующем законодательстве РФ определено в ст. 247 НК РФ, посвященной объекту налогообложения и порядку исчисления облагаемой прибыли.

В ГК РФ также перечисляются возможные направления этой деятельности. Систематическое получение прибыли предпринимателем достигается от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Перечень направлений и сфер предпринимательской деятельности сформулирован в ГК РФ как исчерпывающий.

В рыночной экономике направления и сферы предпринимательской деятельности определяются прежде всего потребностями рынка. Востребованностью рынком того или иного товара, работы или услуги обуславливается выбор направления и сферы предпринимательской деятельности. В рыночной экономике она будет, несомненно, реализована предпринимателем.

В литературе к признакам предпринимательской деятельности иногда относят и ее легализованный характер. Речь идет о необходимости регистрации в соответствующих государственных органах в качестве предпринимателя:

юридического лица или гражданина-предпринимателя без образования

юридического лица в качестве индивидуального предпринимателя либо главы крестьянского (фермерского) хозяйства (ст. 23 ГК РФ). Порядок государственной регистрации, представляющей, по сути, публично -правовые отношения, определен в Федеральном законе "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ*(471). Государственная регистрация - важный момент становления статуса

предпринимателя, но она не является сущностным признаком предпринимательской деятельности. Это, скорее всего, условие законного (надлежащего)

предпринимательства. Предпринимательская деятельность иногда ведется и без государственной регистрации. В таком случае закон установил четкое правило: гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что не является предпринимателем. К таким сделкам суд может применить специальные правила, установленные в Гражданском кодексе для обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью (п. 4 ст. 23 ГК РФ). Речь идет о повышенной юридической ответственности предпринимателей (п. 3 ст. 401 ГК РФ "Основания ответственности за нарушение обязательств" и др.).

Таковы легальные признаки и условия предпринимательской деятельности.

Можно назвать еще несколько признаков, присущих предпринимательской деятельности, не указанных в легальном определении предпринимательства. Прежде всего профессионализм предпринимательской деятельности, собственная ответственность предпринимателя, новаторский, инновационный характер этой деятельности.

Необходимо отметить, что многие виды деятельности могут осуществляться только и исключительно на профессиональной основе. Без соответствующих знаний, навыков, квалификации и опыта это просто невозможно. В таких случаях закон требует наличия соответствующего образования, удостоверяемого дипломом об окончании учебного заведения (банковская, медицинская деятельность, водители различных видов транспорта и др.). Для занятия некоторыми видами предпринимательской деятельности требуется сдача квалификационных экзаменов (арбитражный управляющий, профессиональный участник рынка ценных бумаг и др.).

Однако во многих случаях, полагаем, профессионализм предпринимательской деятельности может подтверждаться не только и не столько дипломом об окончании соответствующего учебного заведения, сколько успехом на рынке, достижением эффективных конечных предпринимательских результатов.

Истории предпринимательства известно немало случаев, когда люди, не обремененные вузовскими дипломами, достигали значительных успехов. Безусловно, предприниматель должен быть знатоком своего дела, ибо только в таком случае он может добиться успеха. Несомненно, мало что знающие и еще меньше умеющие люди вряд ли смогут выжить в конкурентной рыночной экономике.

Относительно собственной ответственности предпринимателя как признака предпринимательской деятельности необходимо отметить, что в Законе РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" он содержался в легальном ее определении. Отсутствие же в ст. 2 ГК РФ указания на самостоятельную ответственность предпринимателя как на признак предпринимательской деятельности не означает отсутствия самой юридической ответственности. Вопросы ответственности предпринимателя в ГК РФ и иных нормативных актах регламентированы применительно к конкретным организационно-правовым формам предпринимательской деятельности и конкретным ее видам.

Помимо гражданско-правовой ответственности, наступающей при нарушении предписаний гражданско-правовых норм, в случаях нарушения публично-правовых норм предприниматели несут иные виды ответственности - административную, уголовную и др.

Рассмотренные признаки предпринимательской деятельности, раскрывающие ее сущность как уникального социально -экономического феномена, в совокупности дают возможность квалифицировать соответствующую деятельность именно как предпринимательскую.

Тем не менее в литературе содержится немало критических замечаний о легальном определении предпринимательской деятельности. Как отмечает А.Г. Быков, "данное положение о предпринимательской деятельности законодатель сформулировал как бы вскользь, попутно, а не специально, о чем по всей очевидности, свидетельствует сама фраза "исходя из того, что...", позволяющая сделать вывод, что основную цель фиксации этого положения законодатель видел не в формулировке понятия предпринимательской деятельности, а в том, чтобы сказать, что гражданское законодательство регулирует также и отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность (или с участием их), кратко отметив в этой связи (дабы не было таких недоуменных вопросов), что понимается под этой деятельностью" *(472).

Оценивая это универсальное определение предпринимательской деятельности, сформулированное в ГК РФ, А.Г. Быков отмечает, что оно: "а) концептуально не соответствует предмету гражданско-правового регулирования;

б) не учитывает положения Конституции РФ о предпринимательской деятельности как деятельности экономической;

в) игнорирует положения Конституции РФ о социальном государстве и, соответственно, о социальных функциях предпринимательства;

г) не учитывает, что предприниматель в то же время является и работодателем, одновременно совмещая эти функции (исключение составляет индивидуальный предприниматель, не использующий наемный труд).

Однако поставим себе вопрос, который, как нам кажется, мало кто задавал: а что конкретно имел в виду законодатель, включив в текст ГК РФ положения о предпринимательской деятельности? Позволим предложить читателю три вероятных ответа:

а) законодатель вообще не задавался целью сформулировать определение предпринимательской деятельности, а лишь обозначил некоторые (именно некоторые) признаки ее;

б) законодатель дал определение предпринимательской деятельности, однако л ишь в той части, которая касается осуществления предпринимательской деятельности только в сфере гражданского оборота, т.е. дал некоторое отраслевое (гражданско - правовое) понятие предпринимательства;

в) законодатель сформулировал общее определение предпринимательской деятельности, дав его обобщающие признаки, имеющее (ввиду отсутствия в настоящее время иных законодательных определений) внеотраслевое значение для всей системы российского права" *(473).

Далее автор дает краткие лаконичные, но вполне исчерпывающие комментарии к поставленным вопросам и вероятным ответам *(474).

Широкое распространение за рубежом и в России получило понятие "бизнес". А. Хоскинг определил бизнес как "деятельность, осуществляемую частными лицами, предприятиями или организациями по извлечению природных благ, производству или приобретению и продаже товаров или оказанию услуг в обмен на другие товары, услуги или деньги к взаимной выгоде заинтересованных лиц или организаций" *(475). По своей сути, бизнес и предпринимательство - довольно близкие понятия. Однако имеется определенный смысл в том, чтобы все же различать их. Предпринимательство - это вид деятельности (частный случай бизнеса), очень тесно связанный с личностью человека-предпринимателя, который осуществляет бизнес, затевая новое дело, реализуя некоторое нововведение, вкладывая собственные средства в новое предприятие и принимая на себя личный риск.

"Мне кажется, очень трудно найти грань, когда бизнесмен превращается в предпринимателя, и наоборот, - утверждает М. Фридман. - Думаю, что любой человек, который решает доверить свои задатки такому неспокойному морю частной инициативы, где конечный результат не определен, является предпринимателем" *(476). В этом смысле энергетический бизнес - это любая предпринимательская деятельность в отраслях топливно-энергетического комплекса, нетопливной энергетики, включая и сферу использования энергоносителей. Ее конечными результатами являются разнообразные энергетические услуги и продукция - товары, предназначенные для реализации на соответствующих рынках.