Правовое регулирование цифрового банкинга в России и зарубежных странах (Европейский Союз, США, КНР)

2. Правовое регулирование платежных услуг

Директива о платежных услугах (PSD I) (Директива 2007/64/EC) установила единую европейскую зону платежей (SEPA) в 2007 г. Несмотря на то, что SEPA удалось урегулировать платежи банковскими картами и межбанковские платежи, регулирование онлайнплатежей осталось фрагментированным. В июле 2013 г. Европейская комиссия объявила о новом пакете финансового регулирования, включающем: 1) Директиву PSD II, обновленную Директиву о платежных услугах (Директива (EU) 2015/2366)¹, которая аннулировала Директиву PSD I; 2) Регламент ЕС № 2015/751 от 29 апреля 2015 г. «О межбанковских сборах с платежных операций с использованием банковских карт» Directive (EU) 2015/2366 on EU-wide payment services (PSD2)// Official Journal of the European Union. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri= CELEX:32015L2366&from=EN (дата обращения: 06.03.2019). Regulation (EU) 2015/751 of the European Parliament and of the Council of 29 April 2015 on interchange fees for card-based payment transactions (Text with EEA relevance) URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=OJ: JOL_2015_123_R_0001&rid=1 (дата обращения: 06.03.2019).. Директива PSD II вступила в силу 12 января 2016 г.; крайний срок для применения в национальном законодательстве был установлен 13 января 2018 г. Директива PSD II предназначена для реагирования на технологические изменения в платежной отрасли. В этом контексте определение платежных услуг было расширено, и разнообразие традиционных поставщиков платежных услуг, таких как банки и финансовые учреждения, увеличилось. Директива PSD II классифицирует два типа поставщиков, т. е. поставщиков информационных услуг по учетным записям (account information service providers - AISP), и поставщиков услуг по инициированию платежей (payment initiation service providers - PISP), как сторонних поставщиков услуг (third-party service providers - TPP). Согласно положениям новой директивы, к поставщикам платежных услуг применяются те же правила, что и к другим платежным учреждениям. В свою очередь, банки обязаны предоставлять третьим сторонам доступ к API (интерфейс прикладного программирования - application programming interface). Не-банки будут иметь право доступа к данным клиентов (при условии, что у них есть разрешение клиента). Один конкретный набор нормативнотехнических стандартов (RTS), касающихся процессов и структур данных для обмена данными между сторонами, является ключом к достижению целей Директивы PSD II. Европейская служба банковского надзора (EBA) разработала нормативно-технические стандарты (RTS) в сотрудничестве с Европейским Центральным Банком (ЕЦБ). Европейская комиссия приняла окончательное предложение по стандартам РТС в ноябре 2017 г., стандарты РТС должны были вступить в силу в сентябре 2019 г. Некоторые эксперты отмечают, что доступ к информации о банковских счетах поднимает вопрос о том, кто должен оплачивать инфраструктуру, необходимую для такой взаимосвязанности. Кроме того, обмен и использование идентификационных данных клиентов могут усилить угрозу кибератак. С этой целью банки призывают к ужесточению правил безопасности и выражают обеспокоенность по поводу используемых систем аутентификации [17].

3. Защита персональных данных и защита прав потребителей финансовых услуг

Первой директивой ЕС о защите личных данных была Директива 95/46/EC о защите физических лиц в отношении обработки личных данных и о свободном перемещении таких данных. Эта директива была отменена «Общим Регламентом о защите данных (ЕС) 2016/679» (GDPR). Этот Регламент вступил в силу в 2016 г. и стал применяться с 25 мая 2018 г. Некоторые эксперты утверждают, что в действующем законодательстве ЕС о защите данных, конкуренции и защите потребителей отсутствует определение «Больших данных», что создает слепую зону, требующую устранения. Поэтому европейские надзорные органы - Европейская служба банковского надзора (EBA), Европейское управление по надзору за рынком ценных бумаг (ESMA) и Европейское управление по страхованию и пенсионному обеспечению (EIOPA) - подготовили ряд проектов дополнений к GDPR и другим общим правилам защиты потребителей [17].

Принятие Регламента имеет большое значение для защиты прав потребителей финансовых услуг. Например, в Китае, по сравнению с Европой и США, правила конфиденциальности личных данных не такие строгие, что дает китайским компаниям достаточно возможностей для сбора, мониторинга и анализа пользовательских данных для собственного роста. В последнее время китайская общественность все чаще обсуждает эту проблему. Китайский гигант «Alipay», который в 2017 г. собрал данные об общих расходах людей и классифицировал их покупательские привычки для интерактивного просмотра внутри своего приложения, принес извинения за это в своем официальном микроблоге «Weibo» после того, как пользователи пожаловались на социальные сети, что они не получили надлежащего уведомления о соглашении о конфиденциальности от компании, которое позволяет «Alipay» обмениваться широким спектром пользовательских данных с другими агентствами. Тем временем представители второго гиганта интернет-банкинга - компании «Tencent» - пояснили, что компания не хранит истории чатов пользователей. «Традиционно в Китае не уделяется приоритетного внимания конфиденциальности. Если это произойдет, то платежная индустрия не будет развиваться так быстро», - отмечали китайские обозреватели [21].

4. Криптовалюта

Криптоактив - это цифровой производный финансовый инструмент, обладающий всеми свойствами криптовалюты, эмитируемый компанией или группой лиц с целью привлечения финансовых ресурсов для реализации перспективных проектов. На стоимость каждого криптоактива напрямую влияют эффективность и методика управления Активами компании, которая его выпускает. 9 января 2019 г. Европейская служба банковского надзора (EBA) и Европейское управление по надзору за рынком ценных бумаг (ESMA) опубликовали Отчет о текущем и будущем регулировании рынка криптоактивов ЕС EBA Report 9 January 2019 (The report on the current and future regulation of the EU crypto-assets market). URL: https://eba.europa.eu/documents/10180/2545547/EBA - Report - on - crypto - assets.pdf (дата обращения: 10.03.2019).. ESMA отмечало, что большинство криптоактивов квалифицируются как финансовые инструменты в соответствии с Директивой о рынках финансовых инструментов (Markets in Financial Instruments Directive (MiFID II)), однако национальные органы власти сталкиваются с проблемами при интерпретации и адаптации существующих требований к конкретным характеристикам криптоактивов. Между тем ряд криптоактивов выходят за рамки действующей нормативно-правовой базы. В отчете Европейской службы банковского надзора (EBA) основное внимание уделяется применимости Директивы об электронных деньгах (Electronic Money Directive) и Директивы PSD II, а также рассматриваются вопросы, возникающие в контексте поставщиков кошельков криптоактивов и платформ для торговли криптоактивами. Самый ранний и самый известный пример криптоактивов - это криптовалюты (crypto-currencies), особый тип виртуальных валют. В этой области ЕС еще не принял каких-либо конкретных правил. Однако, согласно отчету Комиссии за июнь 2017 г., в декабре 2017 г. европейские законодатели согласились распространить сферу действия Директивы по борьбе с отмыванием денег (Anti-money-laundering Directive) на биржи виртуальных валют и поставщиков кошельков.

5. План действий ЕС в области FinTech 2018 г.

План должен способствовать инновациям и повышению нормативной определенности. План предусматривает введение «регулируемых песочниц» (regulatory sandboxes), которые можно рассматривать как «безопасные пространства», в которых (национальные) надзорные органы применяют правила к фирмам, специализирующимся на технологиях, более гибким способом, чтобы предприятия могли тестировать свои модели, продукты и услуги в течение ограниченного времени. Европейская лаборатория FinTech (The EU FinTech Lab) была создана для наращивания потенциала и знаний регуляторных и надзорных органов. Она провела свое первое заседание в июне 2018 г. FinTech action plan: For a more competitive and innovative European financial sector. URL: https://ec.europa.eu/info/ publications/180308-action-plan-fintech_en (дата обращения: 11.03.2019). В этом контексте Комиссия выдвинула новые правила, чтобы помочь расширению краудфандинговых платформ ЕС. В марте 2018 г. Комиссия внесла предложение по Регламенту, направленному на введение необязательного р ежима ЕС, чтобы обеспечить возможность легкого функционирования краудфандинговых платформ на всей территории ЕС. Вместо того, чтобы сталкиваться с различными режимами, краудфандинговые платформы должны будут соблюдать только один набор правил, как на своем внутреннем рынке, так и в других государствах-членах ЕС. Прилагаемое предложение дополняет сферу применения Директивы MiFID II, добавляя поставщиков услуг краудфандинга, авторизованных в соответствии с предлагаемым регламентом, в список освобожденных организаций, на которые сфера действия директивы не распространяется [17].

1. Основные нормативные акты США в сфере интернет-банкинга

В мире различают несколько организационных систем создания финансовых мегарегуляторов. Для регулирования финансовой системы США была применена система регулирования «горная цепь» («mountain chain»), означающая секторное регулирование финансовой системы множеством регуляторов. К федеральным финансовым регуляторам США, ориентированным на пруденциальное банковское регулирование, относятся Федеральная резервная система, Федеральная корпорация страхования депозитов, Офис контролера валюты и Национальная администрация кредитных союзов. Защита потребителей финансовых услуг в США осуществляется Бюро финансовой защиты потребителей [5, с. 119]. Все 50 штатов США, округ Колумбия и федеральные территории также имеют банковские регулят оры, которые контролируют около 5000 депозитных учреждений с совокупными активами более 4,9 трлн долл. США [5, с. 155].

К проблемам банковского регулирования законодатель США относит вопросы конфиденциальности банковской деятельности, раскрытия информации, предотвращения мошенничества, борьбы с отмыванием денег, борьбы с терроризмом, справедливого кредитования. Цифровой банкинг в США регулируется, прежде всего, нормативными актами и прецедентным правом, относящимся к сфере традиционной банковской деятельности.

Законом, определившим основы финансовой системы США, был Закон о Федеральной резервной системе 1913 г. (Federal Reserve Act), на основании которого была создана Федеральная резервная система как центральная банковская система США. Основными федеральными законами США в сфере банковской деятельности являются: 1) Закон о банковской холдинговой компании 1956 г. (Bank Holding Company Act); 2) Закон о международном банковском деле 1978 г. (International Banking Act); 3) Федеральный закон о страховании вкладов 1950 г. (Federal Deposit Insurance Act). В целый ряд законов США, регулирующих банковскую деятельность, были внесены изменения. Наиболее значительными из них являются: 1) Закон Гласа Сигала 1933 г. (Glass-Steagall Act), разделивший банки на коммерческие и инвестиционные; 2) Закон об усилении надзора за иностранными банками 1991 г. (Foreign Bank Supervision Enhancement Act); 3) Закон Грамм-Лич-Блейли 1999 г. (Gramm-Leach-Bliley Act - GLBA); 3) Закон Сарбейнса-Оксли 2002 г. (SarbanesOxley Act), ужесточивший требования к корпоративному управлению и отчетности; 4) Закон Додда-Франка 2009 г. (Dodd-Frank Act), закрепивший финансовые инструменты для защиты прав потребителей, финансовых учреждений и системных защит; согласно закону было учр еждено Бюро финансовой защиты потребителей [11, p. 159]; и новый закон 2018 г. - Закон об экономическом росте, нормативно-правовом регулировании и защите прав потребителей (Economic Growth, Regulatory Relief, and Consumer Protection Act (EGRRCPA) Economic Growth, Regulatory Relief, and Consumer Protection Act (EGRRCPA). URL: https://www.congress.gov/bill/ 115th-congress/senate-bill/2155/text (дата обращения: 17.03.2019)..

2. Защита международных денежных переводов

Миссия Бюро финансовой защиты потребителей США (CFPB) состоит в том, чтобы сделать финансовые рынки более справедливыми для потребителей, обеспечить соблюдение соответствующих правил и предоставить потребителям возможность больше контролировать свою экономическую жизнь. Бюро CFPB отвечает за надзор за всеми международными переводами в США на сумму более 15 долл. Служба внутренних доходов (IRS) Министерства финансов США в первую очередь собирает отчетность о международных банковских переводах на сумму 10 000 долл. или более. Отчетность обычно создается банком или службой денежных переводов, чтобы гарантировать, что переводы не связаны с незаконной деятельностью, такой как отмывание денег или финансирование преступлений.

Аналитики фирмы «Deloitte» отмечали, что после промежуточных выборов 2018 г. руководство демократической партии США сообщило, что Комитет по финансовым услугам Палаты представителей США сосредоточит свою законодательную программу на защите потребителей и инвесторов, сохранении стабильности финансового сектора и поощрении ответственных инноваций в финансовых технологиях. Между тем, контролируемый республиканцами Банковский комитет Сената, вероятно, продолжит концентрировать свою законодательную повестку дня на вопросах, которые не были учтены в «Законе об экономическом росте, нормативно-правовом регулировании и защите прав потребителей», принятом в 2018 г. Economic Growth, Regulatory Relief, and Consumer Protection Act (EGRRCPA). URL: https://www.congress.gov/bill/ 115th-congress/senate-bill/2155/text (дата обращения: 17.03.2019). Напомним, что Закон EGRRCPA обязывает федеральные банковские агентства содействовать экономическому росту путем дальнейшей адаптации регулирования различных банковских фирм, которые контролируются правительственными агентствами.

3. Криптовалюта в США

«За последние несколько лет криптовалюты стали максимально успешными в мире, - отмечал американский финансовый аналитик С. Станкович, - уровень их принятия растет в геометрической прогрессии без каких-либо признаков остановки. Появление Биткойна в 2009 г. было всего лишь первопричиной, начальной силой, которая привела к массовым инновациям в области, ранее неизвестной человечеству. Успех криптовалюты был таков, что сегодня общая рыночная капитализация составляет 740 млрд долл., с более чем 1400 различными криптовалютами и токенами, а также созданием десятков тысяч, возможно, даже миллионов новых рабочих мест. На данный момент можно с уверенностью сказать, что криптовалюты никуда не денутся» [18]. Однако криптовалюты ставят перед законодателями ряд правовых проблем, начиная с угрозы отмывания денег, налогообложения, регулирования торговли иностранной валютой и заканчивая их правовым статусом ценных бумаг, товаров, цифровой собственности или какой-либо другой новой формы активов. Псевдоанонимный и анонимный характер этих виртуальных валют делает их привлекательными для преступников, а их децентрализованный характер делает их настоящей головной болью для любой формы государственного контроля. Чтобы деньги считались валютой, они должны иметь статус законного платежного средства.

В Соединенных Штатах федеральное правительство обладает единственной властью предоставлять статус законного платежного средства денежным объектам [4]. Конституция США наделяет Конгресс исключительной властью «чеканить деньги и регулировать их стоимость». На данный момент ни один национальный закон, кроме Японии, не наделяет криптовалюты статусом законного платежного средства. Таким образом, с юридической точки зрения их нельзя считать валютами - по крайней мере, в США. Тем не менее небольшое количество прецедентного права в США, а именно постановление Окружного суда НьюЙорка от 19 августа 2014 г. по делу «US v. Faiella» USA v. Faiella. District Court, S.D. New York. August 19. 2014. URL: https://www.courtlistener.com/docket/ 4353504/ united-states-v-faiella/ (дата обращения: 16.03.2019). и постановление Апелляционного Федерального суда США Второго округа от 31 мая 2017 г. по делу «USA v. Ross William Ulbricht» USA v. Ross William Ulbricht. United States Court of Appeals, Second Circuit. May 31. 2017. URL: https://caselaw.findlaw.com/us-2nd-circuit/1862572.html (дата обращения: 16.03.2019)., предполагает, что суды рассматривают биткойны (криптовалюты) как «деньги» и «средства» для определенных целей согласно федеральному праву [18]. В постановлении по делу «US v. Faiella» Суд пришел к следующим выводам: биткойн - это деньги, согласно статье 18 § 1960 Кодекса США (U.S.C.); при определении, является ли Биткойн деньгами, Суд опирался на определение Мерриам Вебстер (Merriam Webster's definition) о том, что такое деньги, отмечая, что деньги могут быть чем-то, что функционирует как единица бухгалтерской отчетности, когда монет или физической валюты не существует. Это делает Биткойн очевидным денежным средством для Суда благодаря его способности приобретать т овары и услуги. Ответчики продавали биткойны на сайте «Silk Road», способствуя обмену долларов США на биткойны, переводили деньги, - заключил Суд.

4. Законодательство отдельных штатов в сфере криптовалюты

До настоящего времени правительство Соединенных Штатов не использовало свои конституционные полномочия (как это обычно происходит с финансовым регулированием) для регулирования технологии блокчейна и криптовалют, исключая штаты. Это означает, что штаты могут свободно применять свое собственное законодательство - и некоторые уже сделали это. Например, в штате Аризона 29 марта 2017 г. был принят законопроект № 2417 (Arizona House Bill 2417)¹, регулирующий блокчейны и смарт-контракты. Штат Вермонт принял закон, признающий допустимость данных, встроенных в блокчейн, в качестве доказательства в суде без необходимости аутентификации. Делавэр также принял позитивные меры, применив технологию блокчейна, отмечал С. Станкович [18].

Единообразный Закон США 2017 г. о регулировании бизнеса виртуальных валют: самым последним событием на федеральном уровне стала разработка Единообразного Закона о регулировании бизнеса в виртуальной валюте (Uniform Regulation of VirtualCurrency Business Act (URVCBA) Arizona House Bill 2417. URL: https://www.azleg.gov/ legtext/53leg/1r/bills/hb2417p.pdf (дата обращения: 19.03.2019). Uniform Regulation of Virtual-Currency Business Act (URVCBA). URL: https://www.ballardspahr.com/-/media/ files/alerts/urvcba_final_2017oct9.pdf?la=en&hash= D99C99 A28A4EC97F91358B3780D07A00 (дата обращения: 19.03.2019).. Комиссией по унификации права (ULC) 9 октября 2017 г. Закон URVCBA готов для принятия законодательными органами штатов. Это создало бы нормативно-правовую базу для регулирования лиц, занимающихся бизнес-деятельностью в виртуальной валюте, которые принимают или поддерживают контроль над виртуальной валютой клиента, т. е. компании, которые имеют полномочия выполнять в одностороннем порядке или предотвращать транзакции в виртуальной валюте. В соответствии с положениями URVCBA, «деятельность в виртуальной валюте» по сути означает: обмен, перевод или хранение виртуальной валюты; хранение электронных драгоценных металлов или сертификатов электронных драгоценных металлов; или обмен цифровые представления стоимости, используемых в онлайн -играх, на виртуальную валюту, законное платежное средство или банковский кредит вне игры от имени резидента принимающего государства. «Виртуальная валюта», из которых «биткойн» является одним из хорошо известных типов, опред еляется как цифровое представление стоимости, которое используется в качестве средства обмена, единицы счета или хранилища стоимости, но не является законным платежным средством [13].