Правовое регулирование цифрового банкинга в России и зарубежных странах (Европейский Союз, США, КНР)

5. Судебный прецедент о криптовалюте (The Case Law of Cryptocurrencies)

Наиболее выдающимся судебным прецедентом США, касающимся криптовалют, считается решение по делу «Securities and Exchange Commission (SEC) v. Shavers» Федерального суда Восточного округа штата Техас от 6 августа 2013 г. Securities and Exchange Commission v. Shavers et al, No. 4:2013cv00416 - Document 23 (E.D. Tex. 2013). URL: https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/texas/ txedce/4:2013cv00416/146063/23/ (дата обращения: 19.03.2019). Trendon Shavers, основатель «Bitcoin Savings and Trust», был обвинен в мошенническом приобретении 700 000 биткойнов на сумму 64 млн долл. на момент ареста. «Bitcoin Savings and Trust» - это схема, которая гарантировала инвесторам 7 % еженедельной отдачи от их инвестиций в биткойны. Представители Shavers заявили в суде, что, поскольку в бизнесе фигурировали биткойны, никогда не было вложения денег, что является обязательным элементом «Теста Хоуи» («Howey test») для инвестиционных контрактов. Суд пришел к выводу, что биткойны фактически соответствуют всем критериям «Теста Хоуи» и, следовательно, их можно признать деньгами или средствами. В решении суда указывалось: «Понятно, что биткойн можно использовать как деньги. Он может быть использован для покупки товаров или услуг и, как заявили Shavers, используется для оплаты индивидуальных расходов на проживание. Единственное ограничение биткойна заключается в том, что он ограничен теми местами, которые принимают его как валюту. Однако его также можно обменять на обычные валюты, такие как доллар США, евро, йена и юань. Поэтому биткойн является валютой или формой денег, и инвесторы, желающие инвестировать в BTCST, обеспечили вложение денег».

1. Нормативные акты КНР в сфере интернет-банкинга

В последние годы в Китае наблюдается беспрецедентный бум в сфере интернетбанкинга и финансов, охватывающий широкий спектр финансовых услуг, предоставляемых через Интернет, таких как онлайн-перевод денег, равноправное (одноранговое) кредитование (P2P), краудфандинг и онлайн-управление капиталом: 1) платежи и электронные кошельки; 2) цепочки поставок и потребительское финансирование; 3) одноранговые (P2P) кредитные платформы; 4) онлайн-фонды; 5) онлайн страхование; 6) управление личными финансами; и 7) онлайн-брокерство. Нормативное регулирование не соответствует этим изменениям, что отмечают многие китайские и зарубежные исследователи [19].

Согласно последним статистическим данным 40 % населения Китая пользуются исключительно мобильными платежами, имея при себе менее 100 юаней наличными (15 долл.). В 2016 г. потребители КНР потратили 157,55 трлн юаней (22.8 трлн долл.) через мобильные платежные платформы, по сравнению с 112 млрд долл. в США [19]. В отличие от США, где кредитные карты, выпущенные традиционным банком, стоят за большинством безналичных транзакций, в мобильных платежных услугах в Китае преобладают интернет-гиганты, такие как Tencent и Ant Financial, поддерживаемые Alibaba, которые занимают соответственно 40 % и 54 % рынка мобильных платежей по данным iResearch. Финансовые регуляторы Китая пытаются наверстать упущенное, чтобы справиться с этой беспрецедентной индустрией. Быстро развивающаяся китайская индустрия интернет-финансов характеризуется разнообразием и инновациями, когда огромное количество провайдеров выходят на рынок в попытке извлечь выгоду из внезапной либерализации предоставления финансовых услуг в стране. Это привело к разработке широкого спектра кредитных и инвестиционных продуктов, предназначенных для разнообразной клиентской базы - от бедного и маргинализированного сельского населения до крупных городских предприятий в поисках инвестиционного капитала. Цифровые кредиты в основном предоставляются двумя типами интернет-финансовых учреждений: онлайн-банки и P2P-платформы. Онлайн-банки, такие как WeBank (30 % принадлежит Tencent) и MyBank (30 % принадлежит Ant Financial из Alibaba Group), предназначаются для тех, кто участвует в платформах электронной торговли, включая владельцев и клиентов Taobao, используя свои онлайн-транзакции для определения кредитоспособности.

Цифровой банкинг в Китае регулируется, прежде всего, общими нормативными актами, относящимися к сфере банковской деятельности. Среди таких актов следует назвать: закон «О банковском регулировании и надзоре» 2003 г. (с поправками 2006 г.)¹; закон «О коммерческих банках» 1995 г. (с поправками 2003 и 2015 гг.) The Law of the People's Republic of China on Banking Regulation and Supervision, adopted at the Sixth Session of the Standing Committee of the Tenth National People's Congress on December 27, 2003, is hereby promulgated and shall enter into effect as of February 1, 2004. URL: http://www.cbrc.gov.cn/EngdocView.do?docID=2916 (дата обращения: 14.03.2019). The Law of the People's Republic of China on Commercial Banks. URL: http://en.pkulaw.cn/display.aspx?cgid=c42fffd 534ac8f10bdfb&lib=law (дата обращения: 14.03.2019).; закон «О компаниях» 1993 г. (с поправками 1999, 2004 и 2013 гг.) The Company Law of the People's Republic of China (Revised in 2013). URL: http://www.fdi.gov.cn/1800000121 _39_4814_0_7.html (дата обращения: 01.03.2019).; закон «О народном банке Китая» 1995 г. (с поправками 2003 г.) The Law of the People's Republic of China on the People's Bank of China. URL: http://www.china.org.cn/business/laws_ regulations/2007-06/22/content_1214826.htm (дата обращения: 01.03.2019).; Закон о защите прав и интересов потребителей 1993г. (с поправками 2009 и 2013 гг.) Law of the People's Republic of China on the Protection of Consumer Rights and Interests. URL: http://www.hongfanglaw.com/upload/Law%20o (дата обращения: 15.03.2019).; Закон о кибербезопасности 2016 г. (вступил в силу 1 июня 2017 г) Cybersecurity Law of the People's Republic of China (Effective June 1, 2017). URL: https://www.newamerica.org/cybersecurity-initiative/digichina/blog/translation-cybersecuritylaw-peoples-republic-china/ (дата обращения: 15.03.2019).. Кроме того, к нормам общего характера необходимо отнести статью 127 «Общих правил гражданского законодательства Китая», General Rules of the Civil Law of China. URL: https://www.dimt.it/images/pdf/GeneralRules.pdf (дата обращения: 10.03.2019). вступивших в силу 1 октября 2017 г., которая гласит: «Если в законах содержатся положения о защите данных и виртуальной собственности в Интернете, такие законы должны соблюдаться» [22].

В Китае действует целый ряд финансовых регуляторов в сфере интернет-банкинга, выпускающих различные виды подзаконных актов. К основным финансовым регуляторам относятся [1, с. 90]:

1) Комиссия по регулированию банковской деятельности Китая (CBRC);

2) Комиссия по регулированию ценных бумаг Китая (CSRC);

3) Администрация Китая по киберпространству (CAC);

4) Министерство промышленности и информационных технологий (MIIT);

5) Народный банк Китая (PBOC) China Banking Regulatory Commission (CBRC), China Securities Regulatory Commission (CSRC), Cyberspace Administration of China (CAC), Ministry of Industry and Information Technology (MIIT), People's Bank of China (PBOC)..

Комиссия по регулированию банковской деятельности Китая (CBRC) была создана в 2003 г. и реорганизована по Закону от 4 июня 2018 г. CBRC в рамках осуществления инспекции или надзора, вправе в любой момент потребовать представить необходимую финансовую, бухгалтерскую, правовую документацию, протоколы переговоров или любые другие материалы или информацию, относящуюся к деятельности банка или его управлению.

Комиссия по регулированию ценных бумаг Китая (CSRC) регулирует китайскую индустрию ценных бумаг и фьючерсов, в том числе иностранные инвестиции в компании, занимающиеся ценными бумагами. Комиссия ведет публичный список компаний в Китае и за рубежом. Комиссия создала 36 региональных бюро на территории страны.

Администрация Китая по киберпространству (CAC) отвечает за безопасность киберпространства и регулирование интернетконтента, основные функции - руководство, координация и надзор за управлением онлайнконтентом, а также административное одобр ение предприятий, связанных с онлайн-новостями. CAC является правоохранительным органом для сектора предоставления интернетконтента.

Министерство промышленности и информационных технологий (МИИТ) осуществляет надзор за такими сферами, как Интернет, телекоммуникации, радиовещание, доставка почты, управление компьютерами и программным обеспечением. МИИТ отвечает за такие вопросы, как: руководство построением информационной системы; содействие развитию основного технологического оборудования и местных инноваций; защита информационной безопасности.

Народный банк Китая (PBOC) является центральным банком страны. В его функции входят: а) формирование и реализация денежно-кредитной политики и поддержание национальной финансовой стабильности; б) выпуск юаня (RMB), регулирование обменного курса юаня и управление обращением в юанях; в) регулирование финансовых рынков, включая межбанковское кредитование и рынки облигаций; г) администрирование законодательства о борьбе с отмыванием денег. Деятельность Народного банка Китая регламентируется законом «О Народном банке Китая», принятым 18 марта 1995 г. В статье 1 Закона устанавливается, что Народный банк Китая создается с целью обеспечения разработки и реализации национальной денежнокредитной политики, улучшения макроконтроля центральной банковской сист емы, усиления контроль и улучшения управления финансового сектора [1, с. 92].

В 2015-2016 гг. финансовые регуляторы Китая выпустили ряд нормативных актов, призванных усилить контроль над интернет - финансами. Прежде всего, «Руководящие мнения по содействию здоровому развитию интернет-финансов» 2015 г. («Руководящие мнения»), а также «Временные меры по администрированию деловой активности информационных посредников в сфере однорангового кредитования» 2016 г. («Временные меры»). Кроме того, следует упомянуть «Уведомление о предотвращении рисков размещения и финансирования токенов» от 4 сентября 2017 г., запрещающее криптовалюту. Остановимся на содержании перечисленных подзаконных актов более подробно.

«Руководящие мнения содействию здоровому развитию интернет-финансов» (2015 г.) 28 июля 2015 г. десять китайских центральных регулирующих органов, в том числе Народный банк Китая (PBOC), Комиссия по регулированию банковской деятельности Китая (CBRC), Комиссия по регулированию страхования Китая (CIRC) и Китайское управление информационных технологий в Интернете, совместно опубликовали «Руководящие мнения по содействию здоровому развитию интернет - финансов» (Руководящие мнения»). Китайский автор Б. Ли писала, что это первое всеобъемлющее постановление правительства Китая в отношении интернет-финансирования [14]. Новые правила направлены на устранение потенциальных рисков, одновременно оказывалась большая поддержка сектору интернет-финансов. Указанные правила будут иметь широкие и далеко идущие последствия для интернет - финансов и смежных отраслей в Китае. В «Руководящих мнениях» 2015 г. правительство Китая установило общие правила, основные правила и конкретные преференциальные меры, относящиеся к финансированию через Интернет, включая оплату через Интернет, онлайнкредитование, акционерный краудфандинг, продажи интернет-фондов, услуги онлайнстрахования и онлайн-финансирование для потребителей. В отношении краудфандинга акций «Руководящие мнения» 2015 г. нацелены на то, чтобы помочь малым и микропредприятиям стимулировать инновации и запуск новых предприятий. В последней части «Руководящих мнений» 2015 г. сформулированы некоторые требования к участникам рынка интернет - финансов. В «Руководящих мнениях» введена концепция «потребителя в области интернет - финансов» (consumer into the field of Internet finance). Общая цель заключается в усилении защиты, предоставляемой финансовым потребителям. Ложная реклама и принудительные продажи в ходе онлайн-продаж финансовых продуктов категорически запрещены [14].

«Временные меры в сфере однорангового кредитования» (P2P) (2016 г.)

24 августа 2016 г. Комиссия по регулированию банковской деятельности Китая (CBRC), Министерство промышленности и информационных технологий (MIIT), Министерство общественной безопасности и Кибер-администрация Китая (CAC) совместно опубликовали «Временные меры по администрированию деловой активности информационных посредников в сфере однорангового кредитования» («Временные меры»). Китайский Р2Р-рынок является крупнейшим в мире: в 2016 г. почти 6 000 Р2Рплатформ обеспечивали транзакции на сумму около одного трлн юаней. В 2017 г. объем транзакций Р2Р-кредитования достиг 2,8 трлн юаней [19]. Некоторые крупные платформы, такие как «Paipaidai», обслуживали более двух миллионов активных заемщиков и кредиторов. «Временные меры» 2016 г. включают в себя первую всеобъемлющую правовую базу, конкретно регламентирующую деятельность по предоставлению кредитов между партнерами (Р2Р) в Китае, и их подробные правила, реализующие общие принципы, перечисленные в «Руководящих мнениях» 2015 г. по содействию устойчивому развитию интернет-финансов. «Временные меры» 2016 г. были введены на фоне экспоненциального роста в индустрии кредитования Р2Р. Отчасти этому росту способствовало относительно слабое регулирование интернет-финансов в Китае, чтобы стимулировать творчество среди участников рынка и помогать небольшим и микростартапам собирать средства. Однако за последние два года были обнаружены несколько мошеннических платформ, действия которых нанесли огромные финансовые убытки кредиторам и широкой общественности и привели к возникновению социальных волнений в некоторых районах Китая. До недавнего времени в Китае буквально любой мог запустить веб-сайт и начать мобилизацию средств от активных инвесторов, отмечала китайский исследователь проф. К. С. Цай [20]. В отсутствие адекватного регулирования почти 65% платформ Р2Р в Китае больше не работают из-за банкротства или мошеннических действий. Крах компании «Ezubao» в 2015 г. стал ярким примером риска, связанного с бесплатными финтехами. «Полностью схему ее работы удалось раскрыть зимой 2016-го. Она работала под видом платформы онлайн-кредитования, выдавая кредиты без использования традиционных банковских механизмов. Платформа привлекла 7,6 млрд долл. (более 50 млрд юаней) почти от 1 млн человек. Значительную часть средств ее основатели тратили на личное обогащение». Аналогичный пробел в защите потребителей можно увидеть в хищническом кредитовании китайских студенток. В середине 2016 г. китайские и международные СМИ отмечали, что различные Р2Р-платформы, включая «Jiedaibao.com», использовали обнаженные фотографии женщин-заемщиков в качестве обеспечения своих кредитов. Названные «голыми кредитами» (luotiao jiedai, ^ ^ ]#й), платформы заставляли студентов брать дополнительные ростовщические кредиты, когда они были не в состоянии совершать платежи, угрожая опубликовать их фотографии в социальных сетях и отправить их друзьям и семье. С тех пор Комиссия по регулированию банковской деятельности Китая (CBRC) запретила несанкционированным финансовым учреждениям кредитовать студентов. Из-за широко распространенных сбоев P2P и цифровых финансовых злоупотреблений Комиссия по регулированию банковской деятельности Китая (CBRC) в августе 2016 г. ограничила индивидуальные заимствования с платформ P2P до 200 000 юаней [20].

2. Тотальный запрет криптовалют в КНР

4 сентября 2017 г. семь правительственных учреждений Китая, а именно Народный банк Китая (НБК), Центральная группа по кибербезопасности и информационным технологиям при Коммунистической партии Китая, Министерство промышленности и информационных технологий, Государственное управление промышленности и промышленности, Комиссия по регулированию банковской деятельности Китая, Комиссия по регулированию безопасности Китая и Комиссия по регулированию страхования Китая¹ совместно выпустили «Уведомление о предотвращении рисков размещения и финансирования токенов». В уведомлении запрещены все ICO в Китае и предписано, чтобы любые организации или частные лица, которые ранее проходили ICO, приняли меры, включая возвращение маркерных активов инвесторам, для защиты прав инвесторов. Однако некоторые эксперты считают, что статья 127 «Общих правил гражданского законодательства Китая» 2017 г. The People's Bank of China (PBOC), the Central Cybersecurity and Information Technology Lead Group of the Communist Party of China, the Ministry of Industry and Information Technology, the State Administration for Industry and Commerce, China Banking Regulatory Commission, China Security Regulatory Commission and China Insurance Regulatory Commission. General Rules of the Civil Law of China. URL: https://www.dimt.it/images/pdf/GeneralRules.pdf (дата обращения: 10.03.2019). признает правовой статус криптовалюты как виртуальной собственности. Указанная статья гласит: «Если в законах содержатся положения о защите данных и виртуальной собственности в Интернете, такие законы должны соблюдаться». Китайские авторы подчеркивают, что, несмотря на запрет криптовалют, Народный банк Китая публично поощряет использование технологии блокчейна для повышения удобства, быстроты и низкой стоимости розничных платежей. НБК создал свой собственный «Исследовательский институт цифровых валют» с целью выпуска цифровых денег. Следует, однако, отметить, что цифровые деньги Китая по-прежнему будут полностью контролироваться центральным правительством, в отличие от неправительственного характера биткойнов [22].

3. Китай ужесточает регулирование в отношении мобильных платежных приложений

Китайские регулирующие органы, все более обеспокоенные тем, как платформы электронных платежей управляют депозитами пользователей и вводят новые методы платежей, недавно наложили ряд ограничений, которые повредят потокам доходов компаний и ограничат быстрые темпы их расширения, - писал в январе 2019 г. китайский обозреватель Юэ Ван [21]. 30 декабря 2018 г. Народный банк Китая повысил соотношение резервных средств платежных платформ с 20 % до 50 %, под его собственное централизованное управление, чтобы Банк мог лучше отслеживать, как используются указанные средства. Эта мера, которая вступила в силу в апреле 2019 г. и будет постепенно увеличена до 100 % резервных средств, должна сократить сотни млн юаней процентных платежей, которые Tencent и Ant Financial в настоящее время получают, размещая приблизительно 75 млрд долл. резервов в коммерческих банках или инвестируя в другие денежные средства. Раньше Народный банк Китая не контролировал напрямую резервные средства и, таким образом, фирмы могли потенциально злоупотреблять деньгами своих клиентов. Пытаясь обуздать мошенничество в сфере интернет-банкинга, Народный банк Китая ввел в конце декабря 2018 г. ограничения на оплату с помощью QR-кода, которые пользователи могут сканировать с помощью «Alipay» или «Ten Pay», чтобы делать покупки или заказывать услуги. Исходя из мер безопасности и учетных данных пользователей лимиты транзакций устанавливаются в размере 500 юаней (77 долл.), 1 000 юаней (154 долл.) или 5 000 юаней (769 долл.). Такие проблемы уже возникли. Так, в южной провинции Китая - Гуанчжоу в результате мошенничества с QRкодами было похищено в общей сложности 14,5 млн юаней, когда мошенники заменили законные коды поддельными или внедрили в них вредоносное программное обеспечение для кражи информации с личного банковского сч ета. В городе Фошань полиция арестовала человека, который украл более 900 000 юаней (138 000 долл.) с помощью поддельных QRкодов [21].

1. Нормативные акты РФ в сфере интернет-банкинга

В России финансовые технологии становятся серьезной альтернативой традиционному банку как субъекту рынка банковских услуг. Однако в России трансформация компаний в финансовые экосистемы, подобные китайским корпорациям Tencent и Alibaba Group, только началась. Аналитик И. Этко писал, что «определенные шаги в этом направлении сделал Сбербанк,... в эту же сторону двигается Тинькофф-банк, который помимо собственных банковских и страховых продуктов предоставляет партнерские туристические, ипотечные и брокерские услуги. Среди потенциальных игроков - “Альфа-групп”, в состав которой входят банк, страховая компания, ретейлер X5, мобильный оператор “Билайн”, а также Группа ВТБ с банком, страховщиком, инвесткомпанией, ретейлером “Магнит” и партнером в лице “Почты России”» [9]. В то же время развитие новых финансовых технологий вызывает много правовых проблем, связанных с неготовностью к кардинальным переменам, отсутствием правового обеспечения новых технологических процессов банковской сферы. Можно поддержать мнение Г. Ф. Ручкиной о том, «что российское законодательство имеет слабое превентивное воздействие на генезис банковских инноваций. В национальном праве отсутствует система регулирования процесса создания и внедрения новых банковских технологий» [6, с. 56].