Форми забезпечення повернення кредиту як головний інструмент зменшення банківських ризиків

· тверда застава;

· застава товарів в обігу.

Про тверду заставу було сказано вище. Сюди слід додати, що в цьому випадку можливе нотаріальне засвідчування режиму зберігання шляхом накладення певного знаку.

В другому випадку заставодавець має право замінювати товари іншими зразками подібного роду, але таким чином, щоб сума вартості товарів не стала меншою зазначеної в договорі. Іншими словами, предметом застави тут є не товарна маса, а деяка сума вартостей. При цьому заставодавець повинен вести спеціальний облік вибуваючих та надходжуваних у заміну вибувшим предметам застави, маючи на увазі, що необхідно підтримувати обов'язковий їх залишок на кожний день.

4. Контроль за зберіганням об'єкту застави.

Здійснюється він в попередньому і подальшому порядку відносно укладання кредитної угоди.

Попередній контроль має за мету перевірити відповідність запропонованого позичальником заставного матеріалу необхідним вимогам. Головними напрямками банківського контролю на цій стадії є:

· перевірка права власності (повного господарського відання) потенційного позичальника на пропонований об'єкт застави;

· визначення якості, вартості, місця і порядку майбутнього зберігання об'єкту застави, способів забезпечення його цілісності.

Необхідно також перевірити, чи не заставлене запропоноване майно по іншому договору застави. В результаті проведеної перевірки банк може відвернути заяву клієнта на надання позики, якщо вказані вимоги не виконуються або можуть бути не виконані в майбутньому.

Подальший контроль потрібний для того, щоб:

А) стежити за точністю виконання заставодавцем умов договору;

Б) своєчасно одержувати достовірну інформацію про склад і вартість предметів застави, що реально є в наявності;

В) спостерігати за ринковою кон'юнктурою, яка показує можливості продажу предметів застави.

Якщо предмет застави залишено у володінні заставодавця, то в договорі слід передбачити пункт про характер і періодичність відомостей, що надаються заставодавцем банку (дані про фактичний обсяг і вартість заставлених цінностей в розрізі окремих видів або груп цінностей). На підставі цих відомостей банк отримує можливість перевіряти забезпечення наданого кредиту, порівнюючи вартість фактичної застави у наявності (за відрахуванням маржі) з сумою кредиту. При виявленні нестачі забезпечення банк повинен поставити вимогу (якщо це заздалегідь обумовлено в договорі) поповнення частини застави, якої бракує, відповідними цінностями.

Подальший контроль включає в себе також перевірку банком порядку ведення заставодавцем спеціальної книги запису застав.

5. Звернення стягнення на предмет застави - заключний етап реалізації заставного права при невиконанні позичальником своїх зобов'язань перед банком.

Договір застави обов'язково повинен містити пункт стосовно того, коли і як банк може скористатися правом звернення стягнення для забезпечення повернення позики. Крім того, в ньому може бути обумовлено пільговий строк, на протязі якого клієнт може і повинен прийняти додаткові заходи для вишукування необхідних джерел погашення свого боргу. Тільки по закінченні цього строку, якщо результат не змінився, можна звертатись до Господарського суду чи до суду. Саме вони визначать, яким чином буде продано заставлене майно.

В Господарський суд (або суд) банк повинен надати всю необхідну документацію:

· позовну заяву;

· кредитний договір;

· договір застави (заставне зобов'язання).

Процедура звернення до суду та задоволення позовної заяви, включаючи її розгляд і процес реалізації заставленого майна, справа трудомістка і вимагає багато часу. Якщо сума, яка виручена від продажу заставленого майна, недостатня для погашення боргу перед банком, останній має право отримати суму, якої бракує, із іншого майна боржника, але вже на загальних підставах, не користуючись перевагами заставодержателя.

Реалізація заставленого майна.

У випадку неповернення кредиту та / або відсотків за користування ним або у випадку несплати пені за прострочення виконання зобов'язань по кредитному договору (в залежності від того, як це записано в договорі застави) виникає необхідність реалізувати предмет застави.

Реалізації предмету застави у відповідності до статті 20 Закону "Про заставу" повинно передувати звернення стягнення на заставлене майно.

Банк отримує право звернення стягнення на предмет застави у випадку, якщо в момент настання строку погашення кредиту та / або відсотків, забезпечених заставою, позичальник не погашає їх, якщо інше не передбачено законом чи договором.

Звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням Господарського суду, якщо інше не передбачене Законом, а також у безспірному порядку на основі виконавчого напису нотаріусів (у тому випадку, коли договір застави було нотаріально посвідчено).

З метою прискорення звернення стягнення та наступної реалізації заставленого майна рекомендується використовувати такий порядок:

· банк звертається до позичальника з письмовою претензією, в якій вказується на факт непогашення заборгованості по кредиту та /або відсоткам (з зазначенням суми заборгованості), а також пропонується дати дозвіл на реалізацію предмету застави;

· позичальник надає позитивну відповідь на претензію банку; у відповіді надається дозвіл банку на реалізацію предмету застави у відповідності до умов договору застави та діючого законодавства (у зв'язку з неможливістю самостійно розрахуватися за наданий кредит та / або відсотки за користування ним).

Такий (або аналогічний) порядок звернення стягнення на заставлене майно повинен бути передбачений у договорі застави.

Тільки при неотриманні від позичальника позитивної відповіді на претензію у встановлений Господарським процесуальним кодексом термін (30 днів з моменту отримання претензії позичальником з врахуванням часу поштового обігу), необхідно направити позовну заяву в Господарський суд. Звернення стягнення на предмет застави здійснюється на підставі рішення Господарського суду.

При заставі майнових прав реалізація предмету застави провадиться шляхом уступки заставодавцем заставодержателю вимоги, що випливає із заставленого права (наприклад, права отримати кошти за поставлений позичальником його контрагенту товарно-матеріальні цінності чи надані послуги). Договір застави майнових прав необхідно реалізувати шляхом укладання між позичальником та банком договору уступки вимоги (при цьому банк у відповідності до ст. 199 Цивільного Кодексу повинен повідомити колишнього боржника позичальника про уступку вимоги).

Якщо у заставу по кредиту, виданому в національній валюті України, було взято майнові права по контракту між резидентом України (позичальник) та нерезидентом (контрагент позичальника), реалізація майнових прав провадиться у наступному порядку:

· при невиконанні позичальником зобов'язань по кредитному договору, забезпечених заставою, позичальник на вимогу банку надає своєму контрагенту повідомлення про договір застави майнових прав (копія повідомлення надається банку). Одночасно позичальник своїм листом надає право банку самостійно здійснювати у встановленому валютним законодавством порядку продаж всієї валюти, що надходить на валютний рахунок позичальника в якості оплати по контракту з нерезидентом, а отриманий еквівалент в національній валюті України спрямовувати на погашення кредиту та / або відсотків за користування ним;

· банк самостійно здійснює продаж валюти, що надходить на валютний рахунок позичальника, а отриманий еквівалент спрямовує на погашення заборгованості по кредиту та /або відсоткам за користування ним.

У випадках нотаріально посвідчених договорів застави, при неотриманні дозволу заставодавця на реалізацію заставленого майна, банк звертається до нотаріальної контори або до приватного нотаріуса за отриманням виконавчого напису на договорі застави для отримання права на реалізацію предмету застави.

Порядок та умови отримання виконавчого напису встановлено Інструкцією "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" (затверджена наказом Міністерства юстиції України від 18.06.1996 р. № 185/5).

У нотаріальну контору чи до приватного нотаріуса банком надаються наступні документи:

А) нотаріально посвідчений договір застави;

Б) довідка про розмір непогашеної банку заборгованості;

В) довіреність особи, яка здійснює оформлення виконавчого напису, від імені керівника філії банку;

Г) копію платіжного документу про сплату держмита у розмірі 2 % від суми предмету застави (у відповідності до Декрету "Про державне мито");

Д) копію повідомлення заставодавцю про те, що банк починає реалізацію заставного права у відповідності до умов договору застави.

Розмір державного мита, яке сплачується за здійснення виконавчого напису, становить 2 % від суми, що стягується.

При зверненні за отриманням виконавчого напису необхідно враховувати, що нотаріус здійснює виконавчі написи, якщо:

· подані документи підтверджують безспірність заборгованості заставодавця перед заставодержателем. Для отримання виконавчого напису на договорі застави нотаріусу необхідно надати наступні документи:

а) оригінал кредитного договору з позичальником;

б) документ, що встановлює прострочення виконання позичальником своїх обов'язків по кредитному договору;

в) оригінал договору застави.

· зі дня виникнення права вимоги по кредитній угоді пройшло не більше трьох років.

Виконавчий напис, що здійснюється нотаріусом, повинен містити:

· посаду, прізвище та ініціали нотаріуса, що здійснив виконавчий напис;

· найменування та адреса заставодержателя;

· найменування та адреса заставодавця;

· посилання на предмет застави, що підлягає реалізації;

· посилання розміру плати за здійснення виконавчого напису та суми державного мита;

· посилання на статтю Закону "Про нотаріат", на підставі якої вчинено виконавчий напис;

· дата вчинення виконавчого напису;

· номер, під яким виконавчий напис зареєстровано в реєстрі;

· підпис нотаріуса, що вчинив виконавчий напис, печатка.

Відмова нотаріуса від вчинення виконавчого напису може бути оскаржена банком в судових органах.

Після здійснення однієї з вищевказаних дій банк приступає до реалізації майна заставодавця.

Реалізація майна, відносно реалізації якого є відповідне рішення Господарського суду чи виконавчий напис нотаріуса, провадиться судовим виконавцем. Банк у цьому випадку повинен надавати допомогу судовому виконавцю у підшукуванні покупців на заставлене майно та інш.

При реалізації державного майна необхідно враховувати, що у відповідності до ст. ст. 20 та 21 Закону "Про заставу", реалізація заставленого майна державних підприємств та відкритих акціонерних товариств, створених у процесі корпоратизації, всі акції яких перебувають у державній власності, здійснюється виключно з аукціонів (публічних торгів). Реалізація вищевказаного майна здійснюється відповідним органом приватизації.

Тому при реалізації державного майна банк у всіх випадках самостійно не має права його реалізовувати, а повинен звернутися до органу приватизації (регіональне відділення Фонду державного майна) з заявою про продаж державного майна та виконувати вимоги органу приватизації.

Реалізація заставленого майна, що не є державною власністю, проводиться також з аукціонів, якщо інше не передбачено договором застави. Тому, враховуючи складність процедури проведення аукціонів (публічних торгів), рекомендується в договорах застави передбачати можливість реалізувати предмет застави шляхом продажу поза аукціоном (через комісійні магазини населенню, юридичним особам за договорами купівлі-продажу та інш.). Право вибору способу реалізації предмету застави повинно завжди належати банку.

Якщо аукціон (публічні торги) оголошено таким, що не відбувся, заставодержатель за згодою заставодавця має право залишити заставлене майно за собою за початковою ціною. У випадках, коли заставодавець такої згоди не дав, то заставлене майно реалізується у встановленому порядку (якщо інше не передбачено договором застави).

Враховуючи те, що згідно до Закону "Про банки та банківську діяльність" банком заборонена діяльність в сфері торгівлі та з метою уникнення непорозумінь з податковими органами_; реалізацію заставленого майна доцільно доручити третій особі (посереднику) шляхом укладення з нею договору доручення.

Перед реалізацією заставленого майна банк повинен прийняти предмет застави від заставодавця. При цьому обов'язково потрібно укладати договір купівлі-продажу майна між заставодавцем (продавець) та заставодержателем (покупець) та акту прийому-передачі майна. Складання договору купівлі-продажу необхідне для того, щоб юридично закріпити за банком право власності на передане майно. Майно, що буде реалізовуватися, незалежно від подальшого варіанту реалізації враховується на окремому позабалансовому рахунку 3409.

Є декілька варіантів реалізації майна позичальника - самим позичальником, судовим виконавцем за рішенням Господарського суду чи виконавчим написом нотаріуса, посередником на підставі укладеного договору доручення між банком та посередником.

Що ж стосується порядку реалізації заставленого майна через посередника, то цей варіант можливий в тому випадку, коли заставодавець сам не хоче чи не має можливості займатися реалізацією заставленого майна, однак згоден передати майно для реалізації.

1. Укладається договір доручення між банком та посередником на реалізацію предмета застави. У договорі слід обумовити способи і строки реалізації заставленого майна, встановити розмір оплати послуг посереднику, обов'язок посередника сплатити податки до бюджету, право банку перевіряти діяльність посередника по реалізації майна та відповідальність посередника за несвоєчасну реалізацію майна.

2. Укладається договір купівлі-продажу заставленого майна між заставодавцем та банком. Договір повинен містити всі основні умови, передбачені главою 20 Цивільного Кодексу України. У розділі договору "Порядок розрахунків" треба встановити, що банк після отримання сум від реалізації цього майна спрямовує ці суми на погашення заборгованості по кредитному договору, а залишок суми (якщо такий буде мати місце) перераховує заставодавцю.

На підставі опису заставленого майна (Додаток до договору застави) затверджується акт прийому-передачі майна між заставодавцем та банком, який буде додатком до договору купівлі-продажу. Цей акт оприбутковується банком на позабалансовому рахунку 9819 "Інші цінності та документи".

3. Посередник, здійснивши реалізацію предмету застави:

· сплачує до бюджету податок на добавлену вартість, залишає собі кошти, що йому належні (у сумі, що встановлена в договорі доручення);

· перераховує зі свого розрахункового рахунку на рахунок банку 903к13 "Дебітори та кредитори банку" - стаття "Матеріальні цінності, прийняті у заставу" (цей рахунок необхідно вказувати як рахунок банку у договорі доручення) кошти від реалізації предмету застави;

· передає банку довідку про ціну, по якій здійснена фактична реалізація предмету застави, про розмір сплаченого податку та про розмір коштів, що він залишив собі за виконання договору доручення.

4. Банк здійснює бухгалтерські проводки, що передбачені діючим законодавством та нормативними актами Національного банку.

5. Після цього банк направляє письмове повідомлення заставодавцю про ціну, по якій була проведена фактична реалізація предмету застави.

6. При повному погашенні заборгованості по кредитному договору банк списує з позабалансового рахунку 9819 акт прийому-передачі майна (майнових прав).

7. У випадку, якщо внаслідок реалізації предмету застави отримана сума, яка перевищує розмір забезпечених цією заставою вимог по кредитному договору, банком повертається різниця на розрахунковий рахунок позичальника. При цьому здійснюється проводка:

д-т рах. 903к13

к-т. Розрахункового рахунку позичальника

Якщо предмет застави не буде реалізовуватися, а на підставі умов договору застави, договору купівлі-продажу майна та акту прийому-передачі перейде у власність банку, це майно банк повинен прийняти собі на баланс. При цьому заборгованість по кредиту та відсоткам за користування ним гаситься за рахунок фондів банку.

Поручительство і банківська гарантія частіше за все виступають забезпеченням повернення кредитних сум. Рішення про надання позики завжди повинно базуватись на перевагах самого проекту, що фінансується, а не на привабливості забезпечення. Якщо основа кредитної угоди пов'язана з підвищеним ризиком, з ненадійністю позичальника, то надання кредиту під хороше забезпечення заради отримання процентів - серйозна помилка. Якщо ж рішення про кредитування приймається, то банк, обравши в якості забезпечення повернення кредитних сум і процентів по них поручительство (або банківську гарантію), повинен вимагати від поручителя (або гаранта) приблизно ті ж документи, що і від позичальника (копії засновницьких документів, останні баланси, графік надходжень і платежів, відомості про проведені за останній рік операції, довідку з податкового органу про рахунки з бюджетом плюс документи по оформленню поручительства.

Зрозуміло, вирішальною умовою вибору тієї чи іншої юридичної особи на роль поручителя (або гаранта) для кредитора буде його високий імідж і великі активи.

Банки удаються до форми поручительства в двох випадках, маючи на увазі при цьому дві різні цілі:

· коли самі виступають гарантом, звичайно по зобов'язаннях інших банків - щоб заробити комісійні;

· коли приймають поручительства по зобов'язаннях своїх позичальників, включаючи поручительства інших банків, - щоб забезпечити повернення виданих ними кредитів.

Поручительство - це договір з односторонніми зобов'язаннями. Функція поручительства полягає в тому, що воно створює для кредитора більшу вірогідність реального задоволення його вимоги до боржника по забезпеченому поручительством зобов'язанню у випадку невиконання цього зобов'язання. Більша вірогідність досягається завдяки тому, що при поручительстві відповідальним перед кредитором стає поряд з боржником ще і інша особа - поручитель. При цьому поручитель повинен мати бездоганну платоспроможність, не викликати сумнівів щодо обсягу юридичної обґрунтованості гарантованих ним зобов'язань.

В якості спеціального виду поручительства може розглядатися вексельне поручительство (аваль).

Поручительство є договором і виникає в результаті угоди між кредиторами боржника (бенефіціаром) та його поручителем. Для укладання поручительства поручитель повинен надати письмову заяву, в якій зазначається боржник і сума зобов'язань. Зобов'язання поручителя є додатком до основної заборгованості позичальника, тобто відповідальність поручителя обмежується виключно зобов'язаннями, які визнаються самим боржником. Договір поручительства є одностороннім, безплатним і консенсуальним, носить безвідкличний характер. Поручитель не має права без згоди кредитора одностороннє відмовитися від поручительства або змінити його умови.

Укладання договору поручительства породжує цивільно-правові відносини не тільки між кредитором і поручителем, але і між останнім і боржником. У поручителя і боржника виникають по відношенню один до одного взаємні права та обов'язки.

Обов'язок поручителя "відповідати за виконання зобов'язання боржником" не означає, що поручитель приймає на себе обов'язок виконати зобов'язання замість несправного боржника. Як правило, поручитель не має такої можливості, якщо тільки не йдеться про грошове зобов'язання.

Таким чином, поручитель може протиставляти домаганням кредиторів заперечення і протести, які висуваються проти них відповідачем. Наприклад, якщо при поставках товару виявиться нестача, яка не оплачується позичальником, що опротестував її, то поручитель не зобов'язаний оплачувати цю заборгованість до остаточного розв'язання цього спірного питання аж до рішення суду. Крім того, існує можливість укладання договору, по якому поручитель заздалегідь відмовляється від оплати таких вимог. У розглянутому прикладі йдеться про поручительство по зобов'язанням, які визнаються боржником. Поручительство в такій формі найчастіше зустрічається в кредитних операціях.

Існує ряд зобов'язань, які взагалі не можуть бути виконані без особистої участі боржника. Тому поручитель по загальному правилу несе зобов'язання відшкодувати у грошовій формі невиконане боржником, і саме поручительство застосовується майже виключно як спосіб забезпечення грошових зобов'язань.

У випадку невиконання зобов'язання боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо інше не встановлено договором поручительства. Поручитель відповідає у тому ж обсязі, що і боржник, зокрема, за виплату процентів, за відшкодування збитків, за сплату неустойки, якщо інше не встановлено договором. Особи, які сумісно дали поручительство, відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором.

Солідарність не є ознакою договору поручительства. В договорі може бути встановлено, що поручитель несе субсидіарну ("запасну") відповідальність за боржника: в такому випадку до звернення з вимогою до поручителя кредитор повинен вжити заходів для отримання боргу від головного боржника. Якщо умову про субсидіарну відповідальність в договір не включено, поручитель відповідає солідарно з боржником.

В самому визначенні договору передбачено можливість встановлення поручительства за виконання боржником зобов'язання або повністю, або у певній частині. Але поручительство не може передбачати відповідальність за частину боргу: ця умова повинна бути прямо вираженою в договорі.

Якщо до поручителя пред'явлено позов, він повинен притягнути боржника до участі у справі. Інакше боржник має право висунути проти зворотної вимоги поручителя всі заперечення, які він мав проти кредитора. Поручитель має право висовувати проти вимоги кредитора всі заперечення, які міг би представити боржник. Поручитель не втрачає право на ці заперечення навіть і в тому випадку, якщо боржник від них відмовився або визнав своє зобов'язання.

Обов'язок поручителя притягнути боржника до участі в справі є обов'язок не процесуальний, а матеріально-правовий. Він повинен бути реалізованим в формі повідомлення боржника поручителем. Поручитель не може вважатися таким, що виконав цей обов'язок, якщо він обмежився заявою в суді відповідного клопотання, яке було відхилено. Поручитель повинен притягнути боржника до участі в справі в усіх випадках пред'явлення позову кредитором.

До поручителя, що виконав зобов'язання, переходять всі права кредитора по цьому зобов'язанню. По виконанню поручителем зобов'язання кредитор повинен вручити поручителю документи, що засвідчують вимогу до боржника, і передати права, що забезпечують цю вимогу. Це означає, що поручитель стає на місце кредитора по головному зобов'язанню. По суті справи, поручителю надається право регресу, і одночасно він наділяється деякими правами кредитора, як якщо б він отримав вимогу в порядку поступки.

Крім основного поручительства, можливе надання додаткових поручительств, що відповідають цій же сумі. В такому варіанті відповідальність по додаткових поручительствах рівнозначна зобов'язанням основного поручителя, якщо раніше не було прийнято солідарної відповідальності по боргу. При "подальшому поручительстві" гарант оплачує борг, якщо боржник та його основний поручитель виявляються неплатоспроможними. В деяких випадках основний поручитель, щоб забезпечити себе від наслідків неплатоспроможності боржника, отримує поручительство у третьої особи для повернення суми, виплаченої ним по вимозі кредиторів.

Комерційні банки прагнуть акцептувати тільки ті поручительства, які видані на зобов'язання, що визнані боржником, а також поручительства, що отримані від певного державного органу, солідної фірми або від фізичної особи з бездоганною репутацією щодо платоспроможності. Зрозуміло, що тільки в цьому випадку можлива відносно надійна гарантія повернення кредиту.

Коли банк має справу із звичайними поручительствами, часто виникають проблеми при зустрічному висуванні протестів і / або заперечень по визнанню боржником зобов'язань. Банк відмовляється від прийому поручительств, якщо очікується, що виконання судового вироку, у випадку неплатоспроможності боржника, не принесе відповідної компенсації за наданий кредит, оскільки банку доведеться також нести витрати по судовому процесу.

Поручительство припиняється:

1) З припиненням забезпеченого ним зобов'язання;

2) У випадку зміни зобов'язання, що тягне збільшення відповідальності або інші несприятливі наслідки для поручителя без його згоди.

3) З переводом на іншу особу боргу по забезпеченому поручительством зобов'язанню (поручитель, звичайно, може дати згоду кредитору відповідати за нового боржника - тоді підписується додаткова або нова угода).

4) Якщо кредитор відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником або поручителем (оформлюється відповідний протокол з підписами свідків).

5) По закінченні вказаного в договорі поручительства строку, на який воно було надано. Цей строк законодавець передбачає для пред'явлення вимог кредитора до поручителя. Але він не може бути меншим, ніж строк виконання основного зобов'язання, інакше зміст поручительства втрачається.

6) Якщо строк поручительства не встановлено, воно припиняється, якщо кредитор на протязі року з дня настання строку виконання забезпеченого поручительством зобов'язання не пред'явить позову до поручителя.

7) Коли строк виконання основного зобов'язання не вказано і не може бути визначено - поручительство припиняється, якщо кредитор не пред'явить позову до поручителя на протязі двох років з дня укладення договору поручительства.

8) Коли строк виконання основного зобов'язання визначено моментом запитання, поручительство припиняється, якщо кредитор не пред'явить позову до поручителя на протязі двох років з дня укладення договору поручительства.

Банківська гарантія.

Гарантія відрізняється від поручительства тим, що вона не є актом, який доповнює основну угоду.

В силу банківській гарантії банк, інша кредитна установа (гарант) дають за проханням іншої особи (принципала) письмове зобов'язання сплатити кредитору принципала (бенефіціару) у відповідності з умовами наданого гарантом зобов'язання грошову суму по поданню бенефіціаром письмової вимоги про її сплату.

Змістом банківській гарантії є обов'язок гаранта сплатити заздалегідь встановлену суму, яка обумовлюється основним зобов'язанням між принципалом і бенефіціаром, але після її визначення не залежить від нього. Цей обов'язок виникає із складного юридичного, складу:

1) угоди між принципалом і гарантом про видачу гарантії;

2) односторонньої, тобто іншої, угоди гаранта з бенефіціаром, яка фактично не залежить від першої угоди. Ця обставина і визначає величезний ризик для гаранта при видачі гарантії.

Основні правові аспекти банківської гарантії:

А) Суб'єктний склад емітента банківської гарантії визначено законом. В інших випадках можливі лише відносини поручительства. І якби не називалося зобов'язання звичайної комерційної (за винятком іншої кредитної організації) і державної структури (сам уряд, як і владні структури, зокрема, в Російській Федерації, зрозуміло, можуть видавати гарантії) щодо боргів третьої організації, воно буде регулюватися по правовому режиму поручительства.

Б) За видачу банківської гарантії принципал сплачує гаранту винагороду. Оплата може бути здійснена як в момент видачі гарантії, так і після виконання гарантом своїх зобов'язань (якщо він на це погодиться).

В) Передбачення банківською гарантією зобов'язання гаранта перед бенефіціаром не залежить у відносинах між ними від того основного зобов'язання, в забезпечення якого вона видана, навіть якщо в гарантії міститься посилання на це зобов'язання. (У випадку поручительства все залежить від змісту самого поручительства). Іншими словами, якщо в гарантії записано, що "буду платити за принципала лише тоді, коли він підтвердить отримання товару від бенефіціара і неможливість самому розрахуватись за товар", все одно по вимозі бенефіціара треба заплатити (по другий вимозі), інакше підуть штрафи, які гаранту ніхто не поверне.

Г) Більше того, відміна банківській гарантії своєю незалежністю від інших способів забезпечення виконання зобов'язань третіх осіб (в тому числі і від поручительства) полягає і в тому, що банківська гарантія зберігає свою силу навіть після припинення основного зобов'язання або визнання його недійсним. Звідси знову ризик її видачі.

Д) Банківська гарантія може бути відзивною і безвідзивною. Якщо в тексті гарантії не вказано, що вона є відзивною, гарант не може відізвати її, тобто вона вважається безвідзивною. Якщо ж вона по тексту є відзивною, то її не можна відзивати після пред'явлення гаранту вимог бенефіціара. Тут діє пріоритетність безвідзивності. Отже, видаючи гарантію, треба мати особливо надійних контрагентів. (При поручительстві питання про можливість і неможливість відізвати ролі не відіграє).

Е) Заміна кредитора в договорі банківської гарантії припускається лише зі згоди боржника, в якості якого виступає гарант. Така згода заздалегідь передбачається в банківській гарантії.

Ж) Банківська гарантія набуває чинності з дня її видачі, якщо в гарантії не передбачено інше, як, наприклад, отримання письмового акцепту бенефіціара або отримання копії перерахування кредитної суми принципалу.

З моменту вступу в юридичну силу банківської гарантії гарант в правовому відношенні стає боржником, а бенефіціар - кредитором, і всі відносини регулюються між ними на цій основі. (У цьому зв'язку банки прагнуть видати спочатку предгарантійне зобов'язання, а саму гарантію - коли товар або завантажено на корабель - по першому коносаменту, або коли він вже поступив на склад підконтрольної банку фірми).

З) Строк гарантії.

1) Банківська гарантія видається на певний строк. Цей строк може бути встановлено шляхом зазначення певної дати, після якої вона припиняє свою дію, або шляхом визначення днів-місяців її дії з моменту видачі.

2) Вимоги бенефіціара повинні бути заявлені в цей строк, який не може бути відновлено і який може бути перервано.

3) Підставою для звернення до гаранта є недотримання умов основного договору принципалом, що повинно мати документальне підтвердження від бенефіціара.

И) якщо гаранту до задоволення вимоги бенефіціара стало відомо, що основне зобов'язання повністю або в частині вже використано, припинено по інших підставах або недійсне, він повинен негайно повідомити про це бенефіціара і принципала.

Отримана гарантом після такого повідомлення повторна вимога бенефіціара підлягає засвідчуванню гарантом. Повторна вимога означає, що з цього моменту гарант буде сплачувати штрафні санкції бенефіціару за невиконання, якщо його правомірність буде визначена судовим рішенням. Якщо в самій гарантії не буде зафіксовано обмежену відповідальність гаранта перед бенефіціаром, то гарант, крім суми гарантії, буде сам платити неустойки, якщо він несвоєчасно або неналежним чином виконав свій обов'язок сплатити відповідну суму, тому він повинен розглядати інтереси бенефіціара, як свої власні.

К) Особливе значення має питання про припинення банківській гарантії, тому що, по-перше, її припинення не співпадає з припиненням, виконанням або недійсністю основного зобов'язання; по-друге, сам юридичний механізм здійснення правовідносин по банківській гарантії не виключає можливості подвійного виконання основного зобов'язання, забезпеченого гарантією; по-третє, на практиці існують великі розбіжності в розумінні припинення дії банківської гарантії. І все це визначається незалежністю банківської гарантії від основного зобов'язання. Тому законодавцем чітко визначено обставини, обумовлені діями сторін, що припиняють або змінюють банківську гарантію.

Зобов'язання гаранта перед бенефіціаром по гарантії припиняються:

1) сплатою бенефіціару суми, на яку видано гарантію (При поручительстві відмова кредитора від запропонованого виконання вважається умовою припинення поручительства);

2) закінченням визначеного в гарантії строку, на який її видано;

3) внаслідок відмови бенефіціара від своїх прав по гарантії та повернення її гаранту;

4) внаслідок відмови бенефіціара від своїх прав по гарантії шляхом письмової заяви про звільнення гаранта від його зобов'язань.

Припинення зобов'язання гаранта на підставах, вказаних в підпунктах 1, 2 та 4 даного пункту, не залежить від того, чи повернено йому гарантію.

Гарант, якому стало відомо про припинення гарантії, повинен без зволікання повідомити про це принципала.

Л) Необхідно мати на увазі, що банківську гарантію, яка адресована іноземному контрагенту, може бути видано тільки банком, який має право працювати з валютними цінностями.

Що ж стосується гарантій, які видаються банками, то найбільш розповсюдженими з них є:

· платіжні;

· належного виконання контракту, повернення авансу;

· тендерні та митні;

· під проекти;

· виставлення резервних акредитивів.

Вартість таких послуг банку складає декілька процентів річних від суми угоди. Для їх отримання в банк слід надати заяву, техніко-економічне обґрунтування передбачуваної операції або проекту (таке ж, як при зверненні за кредитом) і прийнятне забезпечення. Таким забезпеченням можуть бути:

· грошові кошти, які розміщуються або вже знаходяться на рахунках клієнта (тому бажано, щоб клієнт, за якого банк ручається, мав розрахунковий рахунок в цьому ж банку), його зобов'язання підтримувати на рахунку деякий залишок, який не зменшується, та право банку списувати відповідні суми при настанні гарантійного випадку;

· ліквідні активи клієнта, в тому числі нерухоме майно;

· доходи клієнта від гарантованої банком угоди або діяльності.

Банки не єдині учасники ринку гарантійних послуг. Разом з тим відомо, що банківські гарантії приймають більш охоче, ніж поліси навіть першокласних страхових компаній, так як, по-перше, рівень банківських комісій значно нижчий за страхові премії; по-друге, надійні банки виконують свої гарантійні зобов'язання по першій вимозі, між тим як страхові компанії обумовлюють такі платежі масою додаткових документів і процедур.

Банки приймають гарантії тільки від надійних, фінансово стійких юридичних та фізичних осіб. Тому вони в попередньому порядку повинні переконатися в їх спроможності як у фінансовому плані, так і з точки зору готовності виконати свої зобов'язання при настанні гарантійного випадку. При цьому потрібен диференційований підхід.

В розглядуваному аспекті гарантії бувають двох видів: незабезпечені і забезпечені. Перший вид означає, що гарантія даної особи приймається на підставі довіри, оскільки зв'язки з нею підтримуються давно, а репутація у неї бездоганна. Від всієї решти контрагентів необхідно вимагати доказів надійності і надання забезпечення. Вони, в свою чергу, вимагають індивідуального підходу: по відношенню до фізичних осіб можна скористатись даними про їхнє майно та доходи, методика визначення платоспроможності підприємств банкам відома, є свої відомі методики визначення фінансового становища банків, страхових компаній, фондів. Якщо фінансовий стан гаранта викликає сумніви, банк повинен вимагати забезпечення його гарантії заставою майна.

Що ж стосується з'ясування готовності гаранта виконати при необхідності своє зобов'язання, то в цьому плані практикується використання двох засобів: по-перше, збір по можливості широкої та об'єктивної інформації про гаранта; по-друге, попередні зустрічі та бесіди з ним, в ході яких слід з'ясувати його умови і реальні наміри.

Необхідною вимогою до гарантій як до засобу забезпечення повернення кредитів є правильне оформлення відповідного документу (підписи, печатка та інш.). Особливо рекомендується перевіряти справжність гарантій, для чого в першу чергу слід звернутися до того, від чийого імені надана гарантія. Такою перевіркою повинна займатися служба економічної безпеки банку.

Примусове стягнення сум по договорах гарантії з гаранта може здійснюватися трьома способами:

· в претензійно-позовному порядку;

· на підставі виконавчого напису нотаріуса;

· в безакцептному порядку.

Взагалі, слід мати на увазі, що практика видачі і прийому гарантій вимагає високої юридичної грамотності, знання багатьох нюансів.

Крім вищезазначених розбіжностей між поручительством і гарантією слід також відзначити ті, які проявляються в об'ємі прав поручителя і гаранта у випадку погашення ними боргу боржника. Поручитель, що виконав зобов'язання, по закону має право вимагати від боржника в порядку регресу відшкодування сум, які сплачені ним кредитору, і відшкодування збитків, пов'язаних з виконанням зобов'язання боржника (проценти та упущену вигоду). Це право поручителя може бути обмеженим угодою боржника та поручителя про видачу поручительства. У відносинах по гарантії, навпаки, гарант має право пред'явити регресивні вимоги тільки у випадках, коли це передбачено угодою про видачу гарантії. Якщо такої вказівки немає, гарант втрачає право на відшкодування виплачених сум і збитків.

Задаток як спосіб забезпечення зобов'язання дуже популярний в підприємницькій діяльності за участю фізичних осіб. Задатком визнається грошова сума, що видається однією із сторін, які домовились, в рахунок належних з неї по договору платежів іншій стороні. Задаток - це доказ укладання договору та забезпечення його виконання.

Задаток виконує одночасно декілька функцій: платіжну, так як він видається в рахунок належних з боку платежів; доказову, так як підтверджує укладання основного договору; забезпечувальну. Причому задаток служить засобом забезпечення зобов'язання не тільки стороною, яка його приймає. При порушенні договору сторона, яка отримала задаток, повинна сплатити іншій стороні подвійну суму задатку, а у випадку порушення договору стороною, що дала задаток, він залишається у сторони, що його отримала. Більш того, винна в невиконанні договору сторона зобов'язана відшкодувати іншій стороні збитки з зарахуванням суми задатку, якщо в договорі не обумовлені інші умови.

Угода про задаток незалежно від суми повинна бути здійснена в письмовій формі. При неможливості довести угоду про задаток виплачену суму слід вважати авансом. А аванс відрізняється від задатку тим, що він просто підлягає поверненню його стороною, яка його отримала, при невиконанні зобов'язання.

При припиненні зобов'язання до початку його виконання за угодою сторін або внаслідок неможливості виконання, за яку жодна сторона не відповідає, задаток повинен бути поверненим.

Страхування ризику неповернення кредиту

Економічна суть страхування кредитів.

У взаємному зв'язку між кредитором і його боржником предмет їх спільного інтересу - кредит - породжує різні правово-економічні ситуації: для боржника - зобов'язання повернути позичену суму; а для кредитора - право вимагати її отримання у попередньо узгодженому обсязі і терміні. Невиконання цих домовленостей загрожує кредитору фінансовими збитками, котрі і можуть бути об'єктом страхування з метою захисту майнових інтересів кредитора. Таким чином, основний ризик кредитної операції матеріально проявляється в неповерненні, несплаті боргу, а юридично - в невиконанні зобов'язань.

Необхідною умовою виникнення відповідальності є факт настання страхового випадку і поява в результаті нього ризику неплатоспроможності. В сучасній страховій практиці страховий випадок визначається як стан виникнення відповідальності по збитках від кредитних операцій - неплатоспроможності боржника, стверджена в різних параметральних режимах:

А) коли є явний факт банкрутства або судовий процес по визначенню банкрутства не може бути відхиленим;

Б) коли може бути відкритий судовий позов з метою відвернення банкрутства;

В) коли є взаємна домовленість кредиторів про поділ майна, належності боржника, але без судового втручання;

Г) коли примусове виконання судової постанови не привело до повного задоволення вимог кредиторів.

Техніко-економічний генезис кредитного страхування багато спеціалістів вбачають в комісійній операції, за умовами проведення якої укладалася додаткова угода, що отримала назву "делькредерної". Суть цієї угоди полягає в тому, що комісіонер за відповідну додаткову винагороду, що складає нібито страхову премію з ризику комісійної операції, гарантує комітентові, що вексель за проданий в кредит товар буде викуплений у визначений термін. "Делькредере", таким чином, набуває характеру вексельної поруки і звідси, у випадку несплати боргу виставцеві простого векселя або акцептанту при тратті, комісіонер відповідає перед комітентом в повній мірі, виплачуючи йому відшкодування. Вся ця процедура і її наслідки, як видно, дуже наближені до страхової операції. Делькредерне забезпечення являє собою не лише початкову форму кредитного страхування, але й, оскільки вже безпосередньо створює захист для кредитора - потенційного пошкодованого, то є також виразником, субстантом кредитного страхування.

З іншого боку, матеріальний інтерес кредитора може бути захищений посередньо - шляхом страхового захисту платоспроможності його боржника. Таким чином, при широкому розгляді суті кредитного страхування видно, що воно ніби складається з двох основних сфер - власне страхування кредитів і страхування застав, порук чи гарантій під отримані кредити. Правда, така диференціація, поділ страхових відносин має більше технічний характер і не визначає їх економічну суть.

Разом з тим, повне розуміння суттєвих сторін кредитного страхування також потребує вияснення механізму реалізації страхових інтересів сторін - учасниць кредитних відносин в кожному конкретному випадку. Зокрема, при делькредерній формі організації страхових відносин вірителі (чи кредитори) завжди виступають в ролі страхувальників, при іншій - страхувальниками виступають дебітори. Таким чином, принципова, хоч і не суттєва, відмінність полягає в тому, хто відіграє роль страхувальника, хто виступає ініціатором укладення договору страхування. При першій формі страхувальник, а часто ним виступає власне банк, котрий, крім того, є одночасно і застрахованим, безпосередньо захищає свій інтерес з допомогою механізму страхування.

Страховик (страхова компанія):

· вживає санкцій при порушенні страхувальником прийнятих зобов'язань аж до певної відмови виплати при страховому випадку;

· пропонує форму договору, типу "загального покриття" страховим захистом;

· залишає за собою право перевірки і самостійного прийняття рішень щодо запропонованих до страхування ризиків;

· приймає право регресу до позичальника.

При другій формі кредитного страхування страхувальник-боржник захищає право свого фінансиста чи вірителя, котрі стають сторонами застрахованими. При заставному (гарантійному) страхуванні, коли боржник є страхувальником, то застрахованим, як правило, виступає віритель або навіть віритель вірителя. Тобто це страхування є типом страхування на чужий рахунок, котрий давно знайшов глибоке відображення в спеціальній страховій літературі. При реалізації другої форми страхування взаємовідносини між сторонами набувають наступного характеру.

Кожна з цих форм (делькредерна або заставна) безумовно повинні бути представлені конкретними видами страхування, характери котрих повинні залежати від форм кредитування і форм надання кредитів. Однак, незалежно від техніко - організаційного здійснення страхових операцій, економічна суть їх єдина настільки, наскільки єдиною є суть кредитних операцій, які обслуговуються в процесі страхування. Тому в усіх випадках суть кредитного страхування зводиться до покриття негативного результату, котрий кредитори отримують через неплатоспроможність своїх боржників. Виходячи із загальної теорії страхування, є дуже просте визначення кредитного страхування: це господарський механізм, метою якого є покриття випадкових, оцінюваних, майнових потреб, що виникають з ризику забезпечення кредиту. Таким чином, дане визначенні претендує на вияв суті всієї сукупності різних видів кредитного страхування і підведення його особливостей під загальне поняття страхування.

Універсальна сукупність видів кредитного страхування, яка широко використовується в міжнародній страховій практиці, формує ієрархічну піраміду, що має всі ознаки системності. В ролі класифікаційного критерію прийнята відома вже технічно-страхова ознака. Згідно з таким класифікаційним критерієм загальне поняття "Кредитне страхування" складається з двох таких же понять, але нижчого порядку: сектора делькредерних кредитно-страхових відносин, при яких страхувальником виступає боржник. Нижчу верству складових елементів піраміди як в одній, так і в другій групі складають різні види страхування відповідного делькредерного і заставного походження. Відповідно, пірамідальна система видів кредитного страхування представляється, виходячи з характеру сучасного страхового ринку

Делькредерне страхування складається із двох груп: страхування товарних кредитів і страхування фінансових кредитів. Останні проявляються в частині споживчого кредиту чи кредиту, призначеного під засоби на інвестиційні цілі. Сектор делькредерного страхування є провідним в галузі кредитного страхування. Страхові товариства отримують від нього більшу частину страхових внесків, причому лише від страхування товарних кредитів - аж половину надходжень від делькредерних видів страхування. Таким чином, здійснюване по ініціативі кредиторів, хоча і за рахунок коштів дебіторів, делькредерне страхування приносить значні вигоди для останніх. Основними з них є:

· зменшуються кошти (витрати) по обслуговуванню кредитів (позик);

· сприяється стабілізації їх доходів;

· сприяється поліпшенню структури контрагентів, дебіторів, селекції споживачів;

· сприяється уточненню стратегічного і оперативного напрямку підприємства, фірм дебіторів.

Короткий зміст представлених вигод полягає в наступному:

1. Перенесенням вартості ризику на страховика, страхувальник кредиту зменшує власні видатки, бо якби позичальник займався самостійно оцінкою ризику, його аналізом, то мусив би забезпечити коштовну інформаційну та методологічну базу. Чисельні, неочікувані випадки неплатоспроможності клієнтів - позичальників показують, що контроль за використанням кредитів є безрезультатним, якщо кредитор не володіє необхідними даними, матеріалами для встановлення рівня солідності платника. Платоспроможність клієнта може бути остаточно визначена лише при умові наявності необхідного банку даних. До них належить інформація банків, довідки компетентних бюро, баланси і господарські повідомлення, результати поточних розмов з керівництвом і відповідальними працівниками. Така діяльність є досить трудомістка, потребує регулярності і значних видатків, однак вони безумовно стають відносно нижчими в ситуації, коли нею займаються страхові організації на високому професійному рівні.

2. Змінність економічної кон'юнктури змушує фірми до проведення певних заходів, метою яких є досягнення запланованого доходу в будь-яких умовах. Це здійснюється в значній мірі за рахунок кредитного страхування шляхом злиття багатьох випадків неплатоспроможності в одному центрі.

3. Часті випадки невідрегульованої неплатоспроможності явно погіршують взаємні зв'язки між клієнтами, посилюють взаємну недовіру. Кредитне страхування, сприяючи уникненню втрат кредиторами, сприяє росту певності у відносинах між кредиторами і дебіторами. Крім того, статистика неплатоспроможності (платоспроможності) окремих підприємців, яка регулярно громадиться у страхових органах, використовується для інформування підприємницьких кіл. Відповідно, підприємці-кредитори отримують можливість остерегтися від своїх небажаних клієнтів в особі хронічних неплатників. З другого боку, така ситуація стимулює останніх до бажання зміни думки про себе, і то на краще, через поліпшення своєї платіжної дисципліни.

З тісного спілкування із страховиками підприємці постійно отримують інформацію не лише про окремі фірми,, але і про ризикованість різних сфер, напрямів підприємницької діяльності з точки зору платіжної кондиції їх основних учасників. Таким чином, страхування кредитів підприємці можуть розглядати як змістовну інвестицію, доцільність якої може визначатися вигідним співвідношенням отриманого ефекту і здійснених затрат.

Тип заставного страхування представляється групою традиційних видів заставного страхування, відомих і використовуваних ще від початків страхування кредитів. Окремою підгрупою, як видно із схеми 3, виступає "страхування фінансових гарантій". В широкому змісті під страхуванням фінансових гарантів розуміється обов'язок страхувальника відшкодувати кредитору збитки, які виникають в ситуації, коли дебітор не виконає встановлений в договорі обов'язок оплати щодо свого кредитора. Страхування фінансових гарантій, у свою чергу теж складається із двох основних підрозділів. Згідно з умовами одного з них здійснюється покриття збитків, отриманих при кредитуванні, що ведеться за рахунок спеціальних фінансових інститутів, як, наприклад, іпотечних позик та спеціальних банківських кредитів. У цьому випадку позичальник є застрахованим. Другий підрозділ охоплює страхування фінансових гарантій, виданих різними господарськими суб'єктами у вигляді своїх боргових зобов'язань, тобто цінних паперів.

Особливістю приведеної схеми є специфічний вид страхування фінансових гарантій, який будується на новітній формі фінансування кредитного типу, і яка, завдяки своїм специфічним рисам, отримала назву "Секуритизація". Вона полягає на заміні традиційного кредитування підприємств наданням фінансової допомоги шляхом введення в обіг цінних паперів. Однак, вони застосовуються як гарантійний засіб також і в інших випадках, а тому новиною цього фінансового інструменту є не стільки випуск і застосування цінних паперів, скільки техніка його функціонування. Секуритизація означає для банків можливість посереднього надання кредитів у формі емісії цінних паперів на основі боргових зобов'язань. Роль банків також може мати пасивний характер - приймання емітованих паперів до власних портфелів або обслуговуючий - коли банки виконують функції маклерів, займаючись при цьому лише посередництвом між емітентом та інвесторами.

На українському страховому ринку страхування кредитів, як новий вид страхового захисту, з'явилося наприкінці 80-х років у двох варіантах:

А) добровільного страхування ризику непогашення кредитів, особливою рисою котрого є те, що страхувальником виступає банк, тобто це є типове делькредерне страхування, коли банк, передаючи ризик страховику, виступає одночасно страхувальником і бенефіцієнтом.

Б) добровільного страхування відповідальності позичальників за непогашення кредитів, за умовами якого страхувальником виступає боржник, страхуючи отриманий кредит на користь свого кредитора.

В другому випадку страхується нібито виконання фінансових зобов'язань, даних боржником на покриття збитку, завданому своєму кредитору. Це є тип специфічного (заставного) страхування без страхування заставного майна. Він набув за кілька років широкого розвитку і популярності як серед клієнтів банків своєю доступністю, так і серед страхових компаній своєю прибутковістю. Перший із запропонованих варіантів страхування банками ризику непогашення кредиту своїми клієнтами практично поки що не знайшов попиту на страховому ринку. Разом з тим, з логіки пов'язання інтересів виникає, що ініціаторами таких страхових операцій повинні виступати банки як пошукувачі страхового захисту. Для них ця операція за своїм характером знаходить аналогію в страхуванні від нещасних випадків, якими є факти неповернення кредитів. Укладення подібної угоди потребує від банків як звичайної, рутинної роботи, так і відповідної аналітичної - при узгодженні страхових тарифів, характеру відповідальності, інших умов страхування кредитної заборгованості, передачі страховику документів, необхідних йому для відкриття регресивного позову до боржника банку. Більш простими з точки зору процедури є відносини по страхуванню відповідальності позичальників за непогашення кредитів, оскільки страховий поліс розглядається як вид гарантійного листа страхової організації банку по фінансових зобов'язаннях його клієнтів. Однак недоліком цієї масової форми страхування є те, що страховик не вступає в безпосередні правові відносини із бенефіцієнтом-банком, а пов'язаний з ним лише посередньо. Отже банк, як третя особа, втрачає пріоритет своїх інтересів у цих стосунках. Тому, очевидно, подальший шлях розвитку страхового забезпечення вірительності буде полягати не лише через вдосконалення діючих умов страхування відповідальності, але й через поступову його трансформацію в страхування типу делькредерного, яке можна розглядати як страхування банків від нещасного випадку в їх діяльності. Такий страховий захист міг би мати характер коверноту, відзначатися більшою стабільністю і посиленням пріоритету інтересів кредиторів.

...