2) построение холдинга на структуре юридически самостоятельных, функционально замкнутых хозяйственных обществ (см. рис. 5.2);

3) построение холдинга на смешанной структуре из юридически самостоятельных предприятий и обществ, ориентированных на выполнение отдельных функций (см. рис. 5.3).

Рисунок 5.1. Функционально-ориентированная структура.

Юридически самостоятельное выполнение функциональных задач обществами - участниками холдинга:

1 - производственное общество (производственная задача);

2 - общество по сбыту - функция сбыта;

3 - научно-исследовательское общество - научно-исследовательская функция;

4 - общество по финансированию - финансовая функция

Рисунок 5.2. Производственно-технологическая структура с юридически самостоятельными хозяйственными обществами, осуществляющими независимую друг от друга деятельность на основе полного и функционального замкнутого цикла.

Рисунок 5.3. Смешанная структура.

1 - производственное общество;

2 - общество по сбыту;

3, 4 - хозяйственные общества, осуществляющие деятельность на основе полного и функционально замкнутого цикла

Среди структур холдингов можно выделить простые и сложные структуры.

Простая структура характеризуется наличием одной холдинговой компании и одним и более дочерним или (и) зависимым обществом, которое само, в свою очередь, не имеет ни дочерних, ни зависимых обществ (см. рис. 6.1).

Рисунок 6.1. Простая структура холдинга

Примером холдинга с простой структурой может служить холдинг АПК "Черкизовский", головная компания которого - ОАО "Черкизовский мясоперерабатывающий завод", а участники холдинга - соответствующие дочерние и зависимые общества: ОАО "Бирюлевский мясоперерабатывающий завод", Торговый дом "Балашиха", ООО "Черкизово-Урал", различные сырьевые предприятия, региональные производственные и сбытовые предприятия и т.д.

Сложная структура холдинга возникает в тех случаях, когда по крайней мере один из других участников холдинга, помимо головной компании, имеет свои дочерние или зависимые хозяйственные общества, образуя в рамках главного холдинга своего рода субхолдинг, под которым следует понимать холдинговую компанию вместе с ее дочерними и зависимыми обществами, являющуюся участником холдинга и зависимую от головной компании данного холдинга (см. рис. 6.2).

Рисунок 6.2. Сложная (субхолдинговая) структура холдинга

В качестве примера холдинга со сложной структурой можно привести международную группу "Pirelli". Головное общество этого холдинга - компания "Pirelli & Со" - является главным акционером итальянской финансовой холдинговой компании "Pirelli S.p.A." и швейцарской финансовой холдинговой компании "Societe Internationale Pirelli S.A.", которые входят в состав холдинга "Pirelli" как его участники.

Надо заметить, что иногда холдингом называют и объединения хозяйствующих субъектов, создающих структуры, не носящие иерархического характера и не имеющие единой головной компании (хотя единая управляющая компания может создаваться). Так, компании ООО "ИТЕРА Холдинг" в лице председателя Совета директоров Игоря Макарова и ОАО "Новафининвест" в лице председателя Совета директоров Леонида Михельсона подписали Соглашение, официально закрепившее договоренность сторон о создании общего холдинга в форме открытого акционерного общества с равным долевым участием сторон. Холдинг создается путем объединения профильных активов сторон.

Представляется, что объединение с подобной структурой хотя и носит некоторые черты холдинга, однако таковым, по сути, не является, поскольку на решения, принимаемые управляющей компанией, оказывают влияние сразу два независимых друг от друга хозяйственных общества.

В холдинговом объединении возникают иерархические организационные структуры, которые отличаются от типовой структуры юридически самостоятельного хозяйственного общества наличием большего числа участников и уровней долевого участия.

Правовая самостоятельность как головных (холдинговых) компаний, так и зависимых обществ неразрывно связана с передачей холдинговой компанией некоторых прав и обязанностей другим участникам холдинга. Таким образом, при создании организационных и управленческих структур холдинга возникает, прежде всего, вопрос о распределении полномочий в принятии решений.

Правовые нормы, которые особенно важны для руководства и структурной организации автономии уровней исполнительных органов холдинга и его зависимых обществ, вытекают, с одной стороны, из положений ГК РФ, Федерального закона "Об акционерных обществах" и Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", с другой стороны, из положений антимонопольного законодательства.

Особый интерес представляют здесь акционерные общества, в которых на основании зависимости юридического лица от главенствующего органа может происходить разделение полномочий между акционерами и исполнительными органами.

Таким образом, ввиду многоступенчатости отношений долевого участия в холдинговых структурах следует проводить различие между группой акционеров и группой исполнительных органов хозяйственного общества. Холдинговая компания, с одной стороны, может быть обществом с долевым участием или дочерней компанией одного или нескольких владельцев холдинга, а с другой стороны, это может быть сам акционер одного или нескольких дочерних обществ.

Иерархическая структура холдинга и определяющее влияние головной компании на решения, принимаемые иными участниками холдинга, не исключают, а, напротив, предполагают наличие определенной самостоятельности и автономии дочерних и зависимых обществ, что необходимо для эффективного функционирования холдинга в целом. Автономия участников холдинга может выражаться, во-первых, в независимости при принятии решений и, во-вторых, в информационной независимости.

Независимость в принятии решений на уровне головной компании и хозяйственных обществ - участников холдинга

Из смысла ч. 2 п. 2 ст. 105 ГК РФ вытекает, что головное общество имеет право давать дочернему обществу обязательные для него указания. Тем самым законодатель признает, что независимость таких хозяйственных обществ - участников холдинга (которые являются юридическими лицами) в принятии ими решений является ограниченной.

Объединение людей функционирует как единое целое, обладающее свойствами, не сводимыми к свойствам составляющих его отдельных личностей. При этом возникает вопрос о характере коллективного образования, т.е. о сущности объединения. В сфере гражданского права эта проблема вылилась в проблему сущности юридического лица, от которой зависит подход и решение вопроса об автономии воли хозяйствующего субъекта. В российской юридической науке проблема сущности юридического лица является одной из наиболее дискуссионных.

В 1928 г. А.В. Венедиктовым была выдвинута теория коллектива*(46), которую он в дальнейшем развил. Согласно точке зрения А.В. Венедиктова субстратом юридического лица является коллектив рабочих и служащих. Каждое юридическое лицо, по его мнению, не что иное, как "реальный коллектив живых людей". Данная концепция завоевала довольно большое число приверженцев. Ее сторонником являлся известный российский цивилист С.Н. Братусь. Сторонником теории коллектива как сущности юридического лица являлся видный российский ученый-юрист О.С. Иоффе.

Однако у этой теории есть, как нам представляется, свои трудности. Дело в том, что замена даже всех членов коллектива какой-либо организации не влияет на аутентичность соответствующего юридического лица. Поэтому сводить сущность юридического лица к коллективу не вполне необоснованно.

В 1939 г. Д.М. Генкин предложил теорию социальной реальности. Он писал, что "госорган - это не обособленное имущество, а юридическое лицо, являющееся социальной реальностью, наделяемое имуществом для достижения возложенных на юридическое лицо задач". Однако на вопрос, чью волю выражает юридическое лицо, как она формируется, Д.М. Генкин ответа не давал.

Аналогичной позиции придерживаются и другие ученые. Так, согласно точке зрения Н.Г. Александрова, юридическое лицо представляет собой особое отношение между людьми по поводу имущества. О.А. Красавчиков полагает, что юридическое лицо - это организация, обладающая определенными признаками, и поэтому представляет собой систему существенных социальных связей. Но при таком подходе не ясно, как следует понимать волю юридического лица и его действия, так как сами по себе связи и отношения не могут обладать ни волей, ни способностью к действию.

В 1955 г. Ю.К. Толстым была сформулирована теория директора, или теория администрации. Он писал, что в гражданских правоотношениях выражается воля самого руководителя, но ее содержание определено волей государства. В настоящее время Ю.К. Толстой продолжает придерживаться концепции директора как сущности юридического лица, обосновывая ее тем, что руководитель является волеобразующим органом юридического лица, причем, во-первых, орган юридического лица в этом качестве не выступает по отношению к юридическому лицу как самостоятельный субъект права (таким образом, между юридическим лицом и его органом не может существовать правовых отношений), а, во-вторых, действия органа юридического лица в пределах своей компетенции тождественны действиям самого юридического лица.

Аналогичной позиции придерживается И.Н. Петров, который утверждает, что "волевые действия юридического лица совершаются его органом". Основной недостаток данной точки зрения, как правильно указал О.С. Иоффе, состоит в том, что здесь отождествляются юридическое лицо и его руководящий орган.

Промежуточную позицию между теорией коллектива и теорией директора занимает Ф.И. Гавзе, который приходит к выводу, что только директор предприятия формирует и изъявляет волю государственного юридического лица при заключении им договоров, основываясь на воле государства, в то время как волю кооперативных организаций образуют их члены.

Б.Б. Черепахин писал, что нельзя отождествлять юридическое лицо с людским составом. Он отделяет волеобразование от волеизъявления. В волеизъявлении, по его мнению, участвует весь коллектив, а в волеобразовании - только часть его в лице администрации. В связи с этим Т.И. Илларионова заметила, что не вполне справедливо противопоставлять процесс волеобразования юридического лица процессу его волеизъявления, искусственно разрывая целостность юридического лица и процесс формирования его воли.

Л.Л. Суворов полагает, что организация, не обладающая набором признаков юридического лица, для выполнения процессуальных функций получает правоспособность и дееспособность, что говорит об использовании теории фикции.

Как представляется, ни одна из рассмотренных точек зрения не может считаться окончательным решением проблемы сущности юридического лица, хотя более предпочтительна теория коллектива, поскольку юридическое лицо немыслимо без людского субстрата. Но при этом необходимо иметь в виду, что, образуя юридическое лицо, первоначальный коллектив тем самым приобретает принципиально новое качество.

В обществах, имеющих правовую форму акционерного общества, правлению надлежит осуществлять только руководство головной компанией или хозяйственным обществом под собственную ответственность. Оно располагает исключительными полномочиями управления холдинговой компанией или управления оперативной хозяйственной деятельностью.

Правление акционерного общества представляет головную компанию или дочернее общество на суде и вне суда.

Хотя в компетенцию правления акционерного общества не входит исполнение мероприятий, которые переданы другим органам на основании приобретения ими имущественного состояния, правление действует как самостоятельный орган административного управления и принятия решений.

Федеральный закон "Об акционерных обществах" не содержит никаких указаний о "характере" руководства*(65). Так как правление холдинговой или дочерней компании, помимо определенных точно названных хозяйственных операций, может автономно решать вопросы управления делами в рамках обозначенной уставом цели и не обязано испрашивать разрешения общего собрания при рискованных мероприятиях, то ему отводится и функция "предпринимателя" на основании значительной предпринимательской власти в области планирования и принятия решений.

Самостоятельность правления делает его правомочным независимо учитывать разнообразные интересы в акционерном обществе, не нарушать полномочия настоящего добросовестного управляющего делами, тщательно соблюдать интересы партнеров.

Однако правление акционерного общества по отношению к общему собранию как высшему органу управления со стороны акционеров не имеет прав согласования или вето. Оно обязано согласно Федеральному закону "Об акционерных обществах" в рамках своей компетенции проводить мероприятия, которые были утверждены на общем собрании акционерами или их представителями.

Общее собрание может добиться непосредственного и постоянного ограничения автономии в принятии решений и руководящей власти правления только путем определения предмета деятельности хозяйственного общества в соответствии с уставом. В холдинговой компании такая политика может осуществляться, например, путем ограничения (приобретаемого) долевого участия определенными отраслями экономики (рынками) и т.д., а на уровне зависимых участников холдинга - путем точного сообщения об изготовляемой (как материальной, так и нематериальной) продукции. Кроме того, управленческие решения правления могут приниматься с согласия наблюдательного совета.

Наблюдательный совет и отдельные положения Устава общества позволяют тем или иным способом ограничивать автономию принятия решений правления холдинга или дочернего хозяйственного общества. Однако контроль как функция наблюдательного совета не должен распространяться на область автономии в принятии решений правления столь далеко, чтобы стирались полномочия правления. Таким образом:

а) правление должно руководить компанией под свою ответственность;

б) наблюдательный совет должен контролировать управление делами;

в) мероприятия по управлению делами не могут передаваться наблюдательному совету.

Это означает, что акционеры (участники) холдинговой компании не имеют возможности оказывать непосредственного влияния на управление делами холдинговой компании ни через общее собрание, ни как члены наблюдательного совета. То же самое касается отношений между холдинговой компанией и хозяйственным обществом - участником холдинга. Здесь головная компания не может со своей стороны как долевой участник (помимо определенных, единичных решений) делать зависимыми от своего согласия обычные или необычные оперативные действия в дочернем обществе.

Генеральный директор (совет директоров) является высшим исполнительным органом и выполняет как законный представитель "функции работодателя" общества*(66). Однако он не имеет самостоятельности и предпринимательской свободы правления акционерного общества, так как он подчиняется распоряжениям участников относительно управления делами. Кроме того, в противоположность акционерному обществу участники холдинга или холдинг могут взять на себя задачи или передать их уставным порядком другим органам. Итак, из широких полномочий участников и общих ограничений в текущем ведении дел проистекает общая компетенция участников определять основы политики хозяйственного общества.

Самостоятельность генерального директора (совета директоров) в принятии решений распространяется, прежде всего, на постановления об использовании и координации ресурсов и планировании целей, а также на законное назначение уполномоченных без согласия участников общества. Действие правовой самостоятельности, содействующее децентрализации, является поэтому значительно более слабым при холдинговом обществе с ограниченной ответственностью, чем при акционерном обществе.

Если перенести результаты рассмотрения автономии управления на всю структуру долевого участия: участники (акционеры) холдинговой компании - холдинговая компания - хозяйственное общество, то можно установить многоступенчатую "пирамиду автономии в принятии решений". На основании результатов исследований автономии в принятии решений в исполнительных органах акционерных обществ и генеральными директорами обществ с ограниченной ответственностью можно заключить, что влияние участников (акционеров) головной компании сводится к собственной деятельности благодаря дифференцированному выбору соответствующей правовой формы. Причем возможность оказывать управленческое влияние будет наибольшей при наличии структуры холдингового хозяйственного общества в виде ООО, а наименьшей - при наличии структуры холдингового хозяйственного общества в виде АО.

Проблема независимости хозяйственного общества - участника холдинга в принятии решений, вопросы определения границ компетенции правления холдинговой компании и правления зависимого хозяйственного общества имеют не только теоретическое, но и актуальное практическое значение и нуждаются в нормативной регламентации. Представляется, что нормы, регулирующие вопросы разграничения компетенции головной компании и компетенции хозяйственных обществ - участников холдинга, целесообразно закрепить в договоре об образовании холдинга либо, если холдинг создается иным путем, в уставах участников холдинга или в самостоятельных договорах о разграничении компетенции, заключаемых между головной компанией и каждым хозяйственным обществом - участником холдинга.

Информационная независимость руководства холдинга и хозяйственных обществ - участников холдинга

Что касается предоставленной информационной независимости, то как управляющее общество с ограниченной ответственностью, так и правление акционерного общества ограничены в этой независимости законодательными рамками. Они обязаны представлять отчеты, необходимые для реализации контрольных функций наблюдательным советом и акционерами или участниками общества с ограниченной ответственностью*(67). Это вытекает из смысла п. 2 ст. 48 ГК РФ, согласно которому учредители юридического лица - хозяйственного общества имеют обязательственные права в отношении этого юридического лица, и п. 1 ст. 91 Федерального закона "Об акционерных обществах", в соответствии с которым общество обязано обеспечить акционерам доступ к внутренним документам общества, документам бухгалтерского учета и отчетности и др. При этом в соответствии со ст. 21 Федерального закона от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" хозяйственное общество может устанавливать режим защиты информации в отношении конфиденциальной документированной информации, т.е. такой информации, неправомерное обращение с которой может нанести этому обществу ущерб.

Сама информация о хозяйственных операциях, произведенных хозяйственным обществом за определенный период времени, в соответствии с требованиями п. 3.3 Положения о документах и документообороте в бухгалтерском учете из учетных регистров переносится в сгруппированном виде в бухгалтерские отчеты, порядок составления которых установлен Положением о бухгалтерских отчетах и балансах. Предоставляемые бухгалтерские отчеты и балансы (включая сводные) должны подписываться руководителями и главными бухгалтерами, а также другими должностными лицами, подписи которых предусмотрены на формах отчетности (п. 54 Положения о бухгалтерских отчетах и балансах).

Для выполнения предписанных законом контрольных задач в распоряжение наблюдательного совета следует предоставлять информацию о запланированной политике хозяйственной деятельности и других принципиальных вопросах будущего управления, рентабельности (прежде всего рентабельности собственного капитала) общества, ходе хозяйственной деятельности и о делах особой важности. Объем и содержание информации таким же образом распространяется на области социальных инвестиций, перестройки методов работы и производственных программ, изменения формы сбыта, апробацию изобретений и т.д., а также на приобретение или продажу предприятий (или долевых участий), создание отраслевых филиалов и принятие наиболее крупных заказов.

Хотя речь идет об обязанности давать информацию в некоторых важных областях, которая ограничивает информационную независимость правления, ее не следует понимать только как "долг информационной доставки". Скорее речь идет о закрепленной законом обязанности представления отчета, которая должна препятствовать тому, чтобы члены наблюдательного совета холдинговой компании или хозяйственного общества - участника холдинга могли ссылаться на неинформированность.

Также дифференцированно следует оценивать возможность и право наблюдательного совета уставным путем сокращать периодичность представления отчета. Обязанность представления отчета имеет свои границы в том, что представление отчета не должно приводить к ненужным помехам в делах правления головной компании или правления акционерного общества - иного участника холдинга. Участники общества с ограниченной ответственностью, как представляется, также должны пользоваться своим информационным правом только при наличии потребностей в информации.

Для информационной независимости вычлененных областей или функций это означает, что органам управления предоставляется большая степень информационной свободы как на уровне головных компаний, так и на уровне хозяйственных обществ - участников холдинга, в которых эти органы выполняют ряд обязанностей, касающихся представления отчетов о вспомогательных отделах хозяйственного общества.

Информационная независимость хозяйственных обществ и головной компании холдинга имеет большое значение для их функционирования и эффективности их коммерческой деятельности, поэтому представляется целесообразным ввести в проект Федерального закона "О холдингах" норму, регулирующую основные права и обязанности как головной компании, так и иных хозяйственных обществ - участников холдинга по получению, использованию и предоставлению коммерческой и иной хозяйственной информации, существенной для их деятельности.

Самостоятельность принятия решений и информационная независимость как холдинговой компании, так и других хозяйственных обществ - участников холдинга имеют определенные ограничения, вытекающие из отношений долевого участия участников общества.

Акционеры (участники) общества достигают информационной автономии и автономии в принятии решений по долевому участию в силу долевого участия в капитале. Существует ряд прав и обязанностей, которые в силу закона не могут находиться в компетенции исполнительного органа хозяйственного общества. Здесь речь идет о решениях, которые затрагивают основы хозяйственного общества. К ним относятся вопросы, отнесенные к исключительной компетенции общего собрания акционеров (ст. 48 Федерального закона "Об акционерных обществах") или общего собрания участников общества (ст. 33 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью").

Однако во всех случаях решение, инициированное и подготовленное руководством хозяйственного общества, зависит в своей правовой эффективности от конечного легитимирования со стороны акционеров (участников) общества.

Акционеры (участники) имеют исключительное право давать согласие на все решения, принятые руководством в течение какого-либо периода, путем одобрения или отказа, освобождения правления или управляющих и наблюдательного совета от обязанностей. Правда, информационная автономия и автономия в принятии решений участников и акционеров компаний отчасти значительно ограничиваются относительно "текущего" руководства*(70), однако узаконенная автономия в принятии решений и информационная автономия акционеров гарантируют им следующие права:

- постоянное право принятия решений при всех основополагающих единичных решениях с приобретением наличного состояния;

- участие в принятии важных периодически повторяющихся решений;

- санкционирование всех важных предпринимательских решений и всех вытекающих из этого правовых и экономических выводов.

Значительное влияние на текущие дела урезает имманентные права соответствующего руководства делами общества и возможно только путем договора о владении или отчислений от прибыли.

Особый спектр проблем возникает после отделения холдинговой компании от производственно-экономической сферы, в которой ведется основная предпринимательская деятельность. В силу измененного порядка распределения полномочий и имущества внутри общества это имеет значение для акционеров холдинговой компании постольку, поскольку решения выносятся в противовес юридически самостоятельному хозяйственному обществу не его наблюдательным советом и общим собранием, а администрацией холдинговой компании в ходе получения собственных членских прав в дочерних хозяйственных обществах. Права участия в принятии решений определяются распределением полномочий между руководством холдинговой компании и общим собранием акционеров.

Спорным является вопрос о вмешательстве в автономию в принятии решений дочернего общества и холдингового управления через акционеров (участников), и прежде всего ввиду существующих прав участия в принятии решений. Здесь могло бы помочь компромиссное решение в виде передачи права распоряжаться прибылью наблюдательному совету холдинговой компании в целях решения конфликта автономии, что можно зафиксировать в уставах участников холдинга.

В отношении информационной автономии акционеров (участников) холдинговой компании следует, на наш взгляд, предоставить им право требовать информацию в случае важных событий в хозяйственных обществах - участниках холдинга. Указанные вопросы могли бы быть закреплены в разрабатываемом Федеральном законе "О холдингах".

Особого рассмотрения заслуживают вопросы автономии в принятии решений при заключении договоров купли-продажи (уступки) долей и вопросы автономии в принятии решений о включении в холдинг.

Автономия в принятии решений при заключении договоров купли-продажи (уступки) долей

При наличии договора купли-продажи (уступки) долей управляющая холдинговая компания имеет неограниченное право распоряжаться структурными единицами и право требовать выполнения распоряжений.

Руководство зависимым хозяйственным обществом не вправе отказываться от выполнения полученных распоряжений. При этом автономия в принятии решений существенно подкрепляется правом исполнительного директора (головной) холдинговой компании давать также указания, которые являются невыгодными для зависимых обществ, поскольку они служат интересам холдинга или других обществ объединения.

При заключении договоров купли-продажи (уступки) долей автономия холдинговой компании в принятии решений ограничивается, поскольку она, будучи господствующим хозяйственным обществом, не получает власти распоряжаться имуществом зависимой дочерней компании и не имеет полномочия действовать в качестве представителя дочерней компании.

Точно так же отказ от выполнения распоряжений возможен лишь тогда, когда становится ясно, что эти указания не служат интересам холдинга или интересам других хозяйственных обществ холдингового объединения.

Несмотря на это, головная компания холдинга, используя свои полномочия, может давать распоряжения дочернему (или зависимому) хозяйственному обществу проводить мероприятия, связанные с привлечением капитала. Например, проводить выпуск облигаций, увеличивать уставный капитал и т.д., а также оказывать влияние на размер отчисляемой прибыли путем составления баланса в рамках закона.

Права головной компании холдинга, вытекающие из договоров купли-продажи (уступки) долей, нарушают принцип собственной ответственности юридически самостоятельных обществ, который можно оправдать лишь связанными с этим гарантиями холдинговой компании, предоставляемыми ею компаньонам и кредиторам.

Автономия в принятии решений при включении в холдинг

Автономия дирекции присоединенных дочерних обществ в принятии важных предпринимательских решений сильно ограничена вследствие неограниченной власти руководства холдинга в лице головного хозяйственного общества.

При присоединении отпадают законоположения по защите имущества вследствие распространения возможного обязательственного права на холдинг в рамках солидарной ответственности. Услуги имуществом и передача имущества присоединенного общества холдингу, а также другим хозяйственным обществам холдинга допустимы в любом объеме, так как при решениях холдинга, ведущих к балансовым убыткам, возникает соответствующее требование компенсации.

В противоположность договору купли-продажи (уступки) долей, при котором предусмотрена неотложная компенсация потерь, в случае присоединения убытки могут компенсироваться простым сокращением капитала. Фактическое состояние имущества и основной капитал дочернего хозяйственного общества остаются, следовательно, незащищенными.

Таким образом, благодаря включению действующих обществ автономия головной компании холдинга в принятии решений может быть значительно расширена и функции самостоятельных структурных единиц изменятся так, что последние станут цехами хозяйственного общества.

В сфере долевого участия, тесно связанной с холдингом, существует ряд специфичных правовых норм, которые касаются структуры и способа вложения финансовых средств, а также качественных и количественных ограничений прав.

Структурные нормы ограничивают прежде всего автономию исполнительного руководства при принятии решений о долевом участии в такой степени, чтобы общая сумма рассчитанных по балансовой стоимости инвестиций кредитного института, вложенных в недвижимое имущество, образование обществ, а также в доли участия кредитного института в других кредитных институтах или прочих хозяйственных обществах не превышала в общей сложности сумму ответственного собственного капитала. При этом следует учитывать, что под ответственным собственным капиталом понимают основной для акционерного общества - акционерный капитал или доли прибыли, вложенные в капитал хозяйственного общества, а также резервные фонды.

Кроме того, автономия при принятии решений и пользовании информацией при образовании групп кредитных учреждений ограничивается структурной нормой, согласно которой при образовании группы институтов посредством приобретения значительного долевого участия в других кредитных институтах или при установлении связей с другими кредитными институтами посредством большинства долей участия или путем заключения договоров купли-продажи (уступки) долей вышестоящий кредитный институт-участник должен не только учитывать требования, выставленные через ЦБ РФ относительно обеспеченности (вышестоящего) кредитного института достаточным собственным капиталом при принятии решений, касающихся долевого участия, но и немедленно сообщать об этом ЦБ РФ.

Постановлением Правительства РФ от 7 марта 2000 г. N 194 "Об условиях антимонопольного контроля на рынке финансовых услуг и об утверждении методики определения оборота и границ рынка финансовых услуг финансовых организаций" установлено, что финансовые организации обязаны направлять в антимонопольный орган уведомление обо всех заключенных в любой форме соглашениях или принятых решениях о ведении согласованных действий между собой либо с органами исполнительной власти всех уровней и органами местного самоуправления, а также с любыми юридическими лицами, если совокупная доля финансовых организаций - участников указанных соглашений или согласованных действий - в обороте финансовой услуги составит или может составить 10 и более процентов.

Центральный банк РФ и Министерство РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства*(71) играют ведущую роль в наблюдении за деятельностью и созданием кредитных холдингов и ФПГ. Если доля участия и кредит достигнут верхнего предела, установленного для выдачи крупных кредитов, то повышение квоты долевого участия может реализовываться только через одновременное понижение обещанной или занятой кредитной линии и (или) путем повышения ответственного уставного капитала.

Независимо от обязанности сообщать о выдаче крупных кредитов, кредитные институты должны немедленно заявлять ЦБ РФ о принятии и прекращении долевого участия в других обществах, а также об изменениях размера доли участия, если долевое владение превышает установленную законодательством часть капитала хозяйственного общества. Совет директоров (генеральный директор) кредитного института должен сообщать о принятии, об отказе или изменениях долевого участия непосредственно и немедленно ЦБ РФ и Министерству по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства РФ.

Правовые нормы подтверждают автономию в принятии управленческих решений о долевом участии, увязывая дополнительными ограничениями решения о долевых инвестициях с оснащенностью собственным капиталом*(72). Это может привести к тому, что возможности расширения и диверсификации посредством долевого участия, а также альтернативы выбора при приобретении долей участия не будут подвергаться значительным ограничениям благодаря высокому уровню оснащенности собственным капиталом или благоприятной возможности увеличения собственного капитала.

Холдинговые структуры создаются, как правило, когда усложняется процесс централизованного управления, в следующих случаях:

- если в рамках компании появляются различные специализированные направления по виду деятельности (т.е. по продуктовому признаку, например торговля, производство, автоуслуги и т.п.);

- в случае значительной удаленности отделений компании от управляющего центра при однородном бизнесе (по территориальному признаку, например компания "Кока-Кола").

Численность персонала, как правило, не влияет на необходимость создания холдинга, так как существуют методы централизованного управления при однородном бизнесе и незначительной территориальной удаленности подразделений хозяйственного общества от его управляющего центра. Управляющее хозяйственное общество разрабатывает правила функционирования для всех предприятий холдинга и осуществляет контроль за ними. Указанные правила отражаются в уставах участников холдинга.

Право головной компании разрабатывать любые правила взаимоотношений с хозяйственными обществами - участниками холдинга, кроме правил, противоречащих принципам рационального построения холдинга, необходимо, на наш взгляд, закрепить в Федеральном законе "О холдингах". Указанные принципы выработаны практикой и находят свое отражение в уставах и (или) договорах о создании холдинга. Они представляют собой общие принципы построения, характерные для всех видов холдингов, и регулируют отношения как по горизонтали, т.е. между самими дочерними (зависимыми) хозяйственными обществами, так и по вертикали, т.е. между головной компанией и иными хозяйственными обществами - участниками холдинга.

2.2 Основы организации холдинговых объединений

Анализ холдинговых структур позволяет выделить некоторые положения, определяющие функционирование холдингов. Эти положения находят отражение в основных принципах организации холдинговых объединений. Полагаем, что можно выделить три принципа организации холдинговых объединений:

1) принцип целостности холдинга - его содержание составляют положения, определяющие функционирование холдинговой структуры как единого целого;

2) принцип централизма - положения, образующие данный принцип, определяют отношения между головной компанией холдинга и другими, зависимыми его участниками;

3) принцип равенства хозяйственных обществ - участников холдинга - данный принцип определяет взаимоотношения между участниками холдинга по горизонтали.

Принцип целостности холдинга

В содержание принципа целостности холдинга входят следующие положения.

1. Наделение участников холдинга необходимыми средствами.

Данное положение заключается в том, что головное хозяйственное общество выделяет материальные и денежные ресурсы дочерним или зависимым хозяйственным обществам, наделяя их необходимыми основными и оборотными средствами для эффективного функционирования. Выделенные материальные и денежные ресурсы передаются в собственность хозяйственного общества - участника холдинга и в соответствии с п. 2 ст. 8 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" учитываются обособленно от имущества других юридических лиц, находящегося у данной организации*(73). При этом необходимо иметь в виду, что в соответствии с п. 91 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации в случае наличия у организации дочерних и зависимых обществ помимо собственного бухгалтерского отчета составляется также сводная бухгалтерская отчетность, включающая показатели отчетов таких обществ, находящихся на территории Российской Федерации и за ее пределами, в порядке, устанавливаемом Министерством финансов РФ*(74).

Следует отметить, что в соответствии с п. 32.1 Методических рекомендаций по применению главы 21 "Налог на добавленную стоимость" Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы не учитываются:

- денежные средства, перечисляемые исполнительному органу организации дочерними и зависимыми обществами из прибыли, оставшейся в их распоряжении после окончательных расчетов с бюджетом по налогам, при условии, что они расходуются по утвержденной смете для осуществления централизованных функций по управлению всеми организациями (дочерними и зависимыми обществами), входящими в состав акционерного общества, а также для формирования централизованных финансовых фондов (резервов);

- денежные средства, перечисляемые исполнительным органом организации своим дочерним и зависимым обществам из централизованных финансовых фондов (резервов), сформированных за счет прибыли, оставшейся в распоряжении организации после окончательных расчетов с бюджетом, в качестве вторичного перераспределения прибыли для расходования по целевому назначению*(75).

2. Назначение руководителей участников холдинга.

Это положение означает, что для управления хозяйственными обществами - участниками холдинга головное хозяйственное общество назначает директоров этих обществ, на которых возлагается ответственность за эффективность работы.

3. Узкая специализация.

Создание и функционирование обществ, входящих в холдинг, осуществляется по принципу узкой специализации. Любое нерентабельное хозяйственное общество, исходя из неблагоприятной рыночной ситуации, подлежит ликвидации или смене специализации.

4. Единство условий деятельности.

Для всех хозяйственных обществ, входящих в холдинг, устанавливаются одинаковые условия хозяйственной деятельности. Это означает, что в своей деятельности хозяйственные общества - участники холдинга исходят из единых целей и проводят согласованную производственно-хозяйственную и финансовую политику.

Единство условий деятельности выражается в различной степени самостоятельности хозяйственных обществ - участников холдинга. При этом возможны следующие варианты.

А. Ограниченная самостоятельность обществ, входящих в холдинг.

В связи с тем что хозяйственные общества холдинга обязаны функционировать в рамках предписанных правил головного общества, все они имеют ограниченную самостоятельность, но могут иметь ту или иную степень свободы при работе на рынке.

Б. Максимальная самостоятельность обществ, входящих в холдинг.

В рамках установленных головной компанией правил хозяйственные общества холдинга являются самостоятельными структурами и находятся на самофинансировании и самоокупаемости. Каждое в отдельности хозяйственное общество холдинга не несет ответственности по обязательствам любых других обществ холдинга, в том числе по обязательствам головной и (или) управляющей компании.

В. Минимальная самостоятельность обществ, входящих в холдинг.

Головное хозяйственное общество холдинга может взять на себя часть функций управления того или иного дочернего хозяйственного общества холдинга. Как правило, это коммерческая функция. В данном случае головное хозяйственное общество берет на себя ответственность за снабжение хозяйственного общества - участника холдинга и сбыт произведенной им продукции. Хозяйственное общество - участник холдинга при этом работает в режиме процессинга, получая от головной компании сырье и материалы и передавая ей готовую продукцию. За производственную функцию управляющее хозяйственное общество оплачивает дочернему (зависимому) хозяйственному обществу его текущие расходы и согласованную с собственником данного хозяйственного общества часть прибыли от реализации произведенной продукции (услуг).

Принцип централизма

Принцип централизма закрепляет иерархическую структуру холдинга и определяет субординацию между его участниками. К положениям, входящим в содержание принципа централизма, можно отнести следующие.

1. Разделение стратегического и оперативного планирования.

Действие данного положения заключается в том, что вопросы стратегического планирования находятся в исключительном ведении головной компании холдинга. Вопросы оперативного планирования текущей деятельности предприятий находятся в самостоятельном ведении руководства участников холдинга.

2. Контроль над соблюдением установленных условий деятельности.

Руководитель управляющей компании осуществляет контроль над соблюдением установленных условий для хозяйственных обществ холдинга и уровнем эффективности их функционирования. В случае недобросовестного выполнения своих обязанностей любым из директоров обществ холдинга, также в случае систематического невыполнения хозяйственными обществами плана по доходам и прибыли или в случае убыточного функционирования хозяйственного общества, а также в случае нарушения установленных правил функционирования хозяйственного общества руководитель головной компании должен немедленно вынести вопрос о соответствии данного директора занимаемой должности на совет директоров управляющего или головного общества. В случае серьезных нарушений своих обязанностей директором хозяйственного общества или при возникновении угрозы существенных убытков руководитель управляющей компании имеет право самостоятельно на время отстранить директора хозяйственного общества от осуществления им своих обязанностей до решения совета директоров. При этом руководитель управляющей компании должен временно назначить исполняющего обязанности директора хозяйственного общества или сам лично возглавить данное хозяйственное общество.

3. Отчисления на содержание управляющего или головного общества.

Каждое хозяйственное общество холдинга, находящееся на на самофинансировании и самоокупаемости, должно отчислять определенную сумму на содержание управляющего или головного общества. Также с этой целью может выплачиваться определенный процент от прибыли или сверхнормативной прибыли данных обществ.

4. Невмешательство в оперативное управление.

В связи с тем что директора хозяйственных обществ - участников холдинга персонально отвечают за эффективность управления хозяйственным обществом, головное хозяйственное общество не должно вмешиваться в вопросы оперативного управления.

5. Открытость дочернего (зависимого) хозяйственного общества к проверкам со стороны управляющего или головного общества.

В связи с тем что головное хозяйственное общество не должно вмешиваться в оперативное управление хозяйственным обществом, оно имеет право в любое время проводить любые проверки на предмет выполнения директором принятых на себя обязательств и соблюдения правил функционирования хозяйственного общества. Директор хозяйственного общества - участника холдинга не имеет права препятствовать проведению проверок со стороны управляющего или головного общества.

6. Ограничение полномочий директоров обществ, входящих в холдинг.

Директора хозяйственных обществ, входящих в холдинг, не имеют права самостоятельно без согласования с управляющим обществом изменять установленные правила функционирования обществ, заключать сделки и брать ссуды сверх установленных сумм, а также самостоятельно продавать и закладывать имущество хозяйственного общества.

7. Ограничения на изъятие средств из оборота обществ, входящих в холдинг.

В связи с тем что директора хозяйственных обществ - участников холдинга несут персональную ответственность за функционирование общества, входящего в холдинг и находящегося на самофинансировании и самоокупаемости, управляющее хозяйственное общество не должно без учета интересов общества изымать их средства сверх установленных нормативов отчислений из прибыли, в том числе и на новые проекты. Дополнительное изъятие средств может сказаться на эффективности работы хозяйственного общества. Поэтому в таких случаях со стороны руководства холдинга не допускается давление на директора хозяйственного общества. Более того, руководство холдинга не должно снимать директора хозяйственного общества с должности, если тот не согласен с целесообразностью отвлечения из оборота хозяйственного общества дополнительных денежных средств.

8. Учет интересов участников холдинга.

Управляющее хозяйственное общество не должно без учета интересов хозяйственного общества, находящегося на самофинансировании и самоокупаемости, навязывать ему дополнительные затраты, не связанные с прямой производственной деятельностью или необоснованно увеличивающие себестоимость услуг или продукции хозяйственного общества. При этом руководство управляющего общества также не должно оказывать давление на директора хозяйственного общества. Все нецелесообразные для производства расходы управляющее хозяйственное общество, желающее произвести их, должно покрывать за счет собственных средств, в том числе и за счет получаемых нормативных отчислений с обществ, входящих в холдинг.

9. Соблюдение единоначалия в руководстве хозяйственным обществом.

Персонал хозяйственного общества подчиняется только директору хозяйственного общества. Руководство холднинговой компании не должно давать распоряжения персоналу хозяйственного общества через голову директора, а только соблюдая субординацию.

10. Планирование, отчетность и ответственность за нарушение сроков по отчетам.

Каждое хозяйственное общество, входящее в холдинг, должно своевременно подавать в холдинговую или управляющую компанию необходимые планы и отчеты. В случае нарушения данных сроков руководители хозяйственных обществ должны платить управляющему или головному обществу неустойку, размер которой устанавливается единым для всех хозяйственных обществ, входящих в холдинг.

Принцип равенства хозяйственных обществ - участников холдинга

Принцип равенства хозяйственных обществ - участников холдинга включают следующие положения:

1. Взаимовыгодное сотрудничество.

Горизонтальные взаимоотношения между хозяйственными обществами холдинга должны строиться на началах взаимовыгодного сотрудничества. В случае нарушения условий сотрудничества одним из обществ холдинга, находящимся на самофинансировании и самоокупаемости, если это повлекло за собой ущерб для другого хозяйственного общества холдинга, последнее должно подать претензию первому. Разрешение споров между хозяйственными обществами холдинга производится третейским судом в лице управляющего общества холдинга. Решение третейского суда подлежит обязательному исполнению. При этом виновная сторона должна отчислить в управляющее общество определенный процент от стоимости претензии.

2. Свобода выбора партнера.

Свобода выбора партнера означает, что любое хозяйственное общество холдинга, находящееся на самофинансировании и самоокупаемости, может вступать в деловые отношения с конкурентами другого хозяйственного общества холдинга, если это выгодно для первого.

3. Соблюдение интересов каждого хозяйственного общества холдинга.

Не допускается навязывание любых решений, ущемляющих интересы какого-либо одного хозяйственного общества холдинга, находящегося на самофинансировании и самоокупаемости, в пользу другого.

Вышеизложенные принципы управления хозяйственными обществами холдингового типа постоянно нарушаются. Часто собственник головной компании холдинга считает, что он может поступать произвольно по отношению к иным участникам холдинга, тем самым нарушая принципы рационального регулирования отношений и понижая эффективность работы обществ, входящих в холдинг. Все это приводит к лихорадке в работе всего холдинга и входящих в него хозяйственных обществ. Поэтому целесообразно, на наш взгляд, закреплять вышеперечисленные принципы организации холдингов в договоре об образовании холдинга и в уставных документах его участников, придавая им четкие и ясные формулировки.

Если руководителю холдинга удалось реализовать вышеизложенные принципы регулирования отношений на макроуровне управления в холдинге, что делается посредством договоров, уставов, положений и техник взаимодействия, то в ведении руководителей хозяйственного общества остаются вопросы, связанные с тем, как правильно организовать работу подчиненного ему хозяйственного общества в целом (т.е. вопросы управления на микроуровне), что повышает эффективность деятельности холдинга.

Организационная целостность холдинга получает свое выражение и в том, что ему присущи отдельные элементы гражданско-правовой правосубъектности.

В советском и российском гражданском праве до принятия первой части нового Гражданского кодекса правосубъектность юридического лица признавалась специальной. В теории хозяйственного права специальный характер правоспособности субъектов обосновывался самой природой хозяйственной деятельности*(76). При этом правовой основой для указанных точек зрения служили положения ст. 26 ГК РСФСР 1964 г. о том, что "юридическое лицо обладает гражданской правоспособностью в соответствии с установленными целями его деятельности".

После принятия части первой ГК РФ вопрос о характере правосубъектности юридических лиц, в частности коммерческих организаций, стал предметом научных дискуссий. Как полагают многие ведущие российские цивилисты, правоспособность коммерческих организаций является общей, кроме тех юридических лиц, чья правоспособность по прямому указанию закона носит специальный характер. Так, М. Брагинский и К. Ярошенко отмечают, что принцип специальной правоспособности действует лишь в отношении прямо указанных в ст. 49 ГК РФ юридических лиц. Эти лица могут совершать лишь те действия, которые предусмотрены в их учредительных документах. Все другие коммерческие организации могут осуществлять любые виды деятельности, не запрещенные законом*(77).

Аналогичной точки зрения придерживается Е.А. Суханов*(78).

В.В. Лаптев в качестве признака специальной правосубъектности выделяет предмет деятельности. По его мнению, субъект со специальной правоспособностью может осуществлять лишь такие виды деятельности, приобретать только такие права, которые соответствуют предмету его деятельности*(79).

...