Международное частное право

Кроме того, редакция 1993 г. Унифицированных правил (ст. 13) в отличие от Правил 1983 г., в которых ничего не содержалось по этому поводу, уточняет: «Банки должны проверять все документы, указанные в аккредитиве, с разумнои? тщательностью, с тем, чтобы удостовериться, что они соответствуют условиям аккредитива». Иными словами, аккредитив должен формулировать инструкции, равно как и указывать документы таким образом, чтобы им можно было следовать. В нем необходимо указывать только документарные условия. К примеру, такие положения аккредитива, как «платеж должен производиться при условии отгрузки надлежащего товара», будут игнорироваться банками, поскольку банк не имеет возможности проверить надлежащии? ли товар отгружен.

В связи с этим важно учитывать, что в Унифицированных правилах нашли отражение элементы обыкновении?, завоевавшие сегодня прочное место в практике регулирования коммерческих отношении?. Так, соответствие по внешним признакам указанных документов условиям аккредитива определяется, как сказано в ст. 13 Унифицированных правил, «международным стандартом, принятым в банковскои? практике».

В анализируемом документе предусмотрено представление бенефициаром в соответствии с аккредитивом банку-эмитенту (другому уполномоченному банку) транспортных, страховых документов, коммерческих счетов. В нем также даются описание специальных видов транспортных и других документов и основные требования, которым должны удовлетворять содержащиеся там сведения. Отсутствие в аккредитиве какого-либо из этих требовании? не делает его ничтожным, хотя может замедлить расчеты по нему. Если в аккредитив включены условия без перечисления документов, которые согласно ему должны быть представлены, банки считают такие условия как неоговоренные и не будут принимать их во внимание. Документы, не указанные в аккредитиве, не проверяются банком. Если последнии? их получит, то должен возвратить отправителю или передать далее, не неся какои?-либо ответственности.

Банки принимают соответствующии? документ таким, каким он представлен, при условии, что по внешним признакам он соответствует другим условиям аккредитива. Подобные правила установлены также в ст. 21, согласно которои? в случае, если бенефициаром подлежат представлению иные документы, чем транспортные, коммерческие и страховые, аккредитив должен предусматривать наименование лица, выдавшего документ, а также указания о его содержании. Если же аккредитив этого не содержит, то банки принимают эти документы в том виде, в каком они представлены, если только их содержание не противоречит какому-либо другому из представленных документов, предусмотренных аккредитивом.

Для проверки документов и принятия решения об их принятии банком, в которыи? они поступили (банком-эмитентом, подтверждающим и исполняющим банком), определен «разумныи? срок, не превышающии? семи банковских днеи?, следующих за днем получения документов». Банки принимают документы при условии, что они представлены бенефициаром: а) в пределах сроков деи?ствия аккредитива; б) не позднее чем в установленныи? в аккредитиве срок после отгрузки товара. Нелишне заметить, что деи?ствующая редакция Унифицированных правил расширила по сравнению с предыдущеи? содержание понятия «отгрузка». Например, согласно ст. 46 сегодня оно включает и «погрузку на борт», «отправку», «принятие»: «принятие к погрузке», «принятие товара к перевозке», в том числе почтовую отправку (устанавливаемую по дате почтовои? квитанции). При нарушении сроков выплаты по аккредитиву не производятся.

В ходе разбирательства МКАС при ТПП РФ дела по иску, имеющему предметом требование об оплате поставленного истцом товара, было выяснено, что ответчик открыл аккредитив, оплаты с которого не последовало ввиду нарушения истцом его условии?, т.е. имело место представление документов по первои? партии с несоблюдением сроков, исчисляемых с даты отгрузки товара. С учетом этого обстоятельства третеи?скии? суд отклонил ходатаи?ства истца и ответчика о привлечении в качестве соответчика Внешэкономбанка СССР. Поскольку истец допустил нарушение условии? аккредитива, он лишил себя права обратить к Внешэкономбанку СССР непосредственное требование об уплате ему стоимости поставленного товара. В соответствии с решением МКАС по делу No 261/1993 от 14 февраля 1995 г. исковая сумма, а также годовые проценты согласно применимому к контракту праву -- россии?скому законодательству -- были взысканы с ответчика. Условие об обязательности указания срока деи?ствия аккредитива отражается в содержании посредством обозначения в нем даты истечения срока, предусмотренного для платежа. В ст. 42 «а» Унифицированных правил указанная дата толкуется как «дата истечения срока для представления документов». Документы должны представляться в банк в день истечения срока или до этого срока. Если дата истечения срока аккредитива приходится на день, когда банк закрыт, то датои? истечения срока будет считаться первыи? следующии? день, когда такои? банк будет открыт. В аккредитиве должен предусматриваться период времени после даты отгрузки, в течение которого должны быть представлены документы в соответствии с условиями аккредитива. Учитывая, что это условие не всегда включается в аккредитив, Унифицированные правила в редакции 1993 г. предусмотрели положение, согласно которому, если такои? период в аккредитиве не предусмотрен, банки не будут принимать документы, представленные им позже чем через 21 день после даты отгрузки, но не позднее истечения срока аккредитива. Для определения условии? использования аккредитива при отгрузках товаров частями банки придерживаются такого правила, что если в установленные сроки какая-либо часть товара не отгружена и/или аккредитив частично не использован, он становится недеи?ствительным как для этои? части, так и для последующих частеи?, если только аккредитивом не предусмотрено иное (ст. 41 Унифицированных правил).

Важное значение имеет вопрос о соотношении внешнеэкономического контракта и аккредитива, открытого покупателем на его основе. В Унифицированных правилах установлен принцип «абстрактности» аккредитива, в соответствии с которым аккредитив по своеи? природе представляет собои? сделку, обособленную от договора купли-продажи или иного договора, на котором он может быть основан, и «банки ни в коеи? мере не связаны и не должны заниматься такими договорами, даже если какая-либо ссылка на такои? договор включена в аккредитив» (ст. 3). На основании этого принципа в Унифицированных правилах определены взаимоотношения заинтересованных сторон в связи с исполнением аккредитива. Так, обязательство банка производить платеж, акцептовать и оплачивать тратту или осуществить ее негоциацию и/или выполнить любое другое обязательство по аккредитиву не подчинено требованиям или возражениям приказодателя (покупателя), основанным на его отношениях с банком-эмитентом или бенефициаром (получателем платежа). В свою очередь, на бенефициара «ни в коем случае не распространяются договорные отношения, существующие между банками или между приказодателем и банком-эмитентом (ст. 3 В). Из этого следует, что достигнутая между сторонами контракта договоренность о продлении срока

аккредитива, в частности в связи с несвоевременнои? высылкои? поставщиком документов об отгрузке товаров, автоматически не влечет за собои? обязанность банка осуществить платеж в согласованные таким образом сроки. Для осуществления платежа в этом случае соответствующие изменения должны быть внесены приказодателем в условия аккредитива. Напротив, внесенные приказодателем (покупателем) по просьбе бенефициара (продавца) изменения условии? аккредитива нельзя считать изменением срока поставки по заключенному между ними контракту.

Вследствие этого право, избранное сторонами по договору в целом, не распространяется на аккредитив, если иное прямо не предусмотрено в договоре, тем более если стороны оговорили подчинение своих отношении? по аккредитиву Унифицированным правилам МТП.

Таким образом следует еще раз подчеркнуть, что аккредитив, будучи основанным на контракте, тем не менее обладает свои?ством самостоятельности обязательств, вытекающих из него. С другои? стороны, открытие аккредитива само по себе еще не означает исполнения обязанности по платежу за поставленныи? товар или произведенные работы, услуги по контракту и прекращения тем самым денежных обязательств, если стороны прямо не отоварили иного.

Этот вывод со всеи? последовательностью прослеживается в практике международного коммерческого арбитража России?скои? федерации. В делах No 488/1993 (решение от 14 февраля 1995 г.), No 198/1992 (решение от 28 июня 1995 г., No 474/1993 (27 октября 1995 г.), а также No 364/1994 (решение от 13 декабря 1995 г.), рассмотренных МКАС при ТПП РФ, по вопросам, касающимся наряду с прочим и открытия и исполнения аккредитивов, указывается, что выполнение обязанности об открытии аккредитива не является платежом за товар, а означает, что покупатель принял предусмотренные контрактом меры, чтобы сделать осуществление платежа возможным.

В этом плане диссонансом выглядит констатация суда при разбирательстве в 1999 г. МКАС при ТПП РФ спора между россии?скои? и алжирскои? организациями по взысканию задолженности алжирскои? компании, возникшеи? вследствие поставки товара ненадлежащего качества и убытков из-за частичнои? недостачи товара. В материалах дела отмечалось, что в соответствии с условиями контракта истец совершил платеж путем открытия подтвержденного безотзывного аккредитива на полную стоимость поставляемых товаров в соответствии с графиком поставки.

Инкассо. Инкассо (англ. collection, фр. encaissement) является однои? из стареи?ших банковских операции?. Хотя аккредитивная форма расчетов достаточно полно обеспечивает своевременное получение экспортнои? выручки, по сравнению с инкассо ее доля в международных расчетах значительно скромнее.

Упрощенно инкассо можно определить как поручение экспортера (кредитора) своему банку получить от импортера (плательщика, должника) непосредственно или через другои? банк определенную денежную сумму или подтверждение того, что эта сумма будет выплачена в установленные сроки. Расчеты в форме инкассо с предварительным акцептом широко распространены в международнои? торговле. При этом инкассо используется как в расчетах на условиях платежа наличными, так и с использованием коммерческого кредита. Применение инкассовои? формы в международных расчетах регулируется специальным документом -- Унифицированными правилами по инкассо, разработанными МТП (ICC Uniform Rules for Collection). В настоящее время деи?ствует редакция Правил 1995 г. (публикация МТП No 522), пришедшая на смену редакции 1978 г. (публикация МТП No 322). Указанные правила введены в деи?ствие для банков на территории большинства стран мира, в том числе и России. В частности, три типа унифицированных правил -- в отношении аккредитива, инкассо и договорных гарантии? -- были инкорпорированы в письмо Внешторгбанка СССР от 24 августа 1987 г. No 417/28 «О применении наиболее выгодных условии? и форм расчетов по контрактам с фирмами и организациями капиталистических и развивающихся стран». В то же время следует отметить, что и ранее и сеи?час упомянутые документы носили и носят рекомендательныи? характер. Их применение факультативно -- только в том случае, если стороны по внешнеторговои? сделке согласятся на подчинение своих отношении? соответствующим правилам.

Унифицированные правила по инкассо определяют виды инкассо, порядок представления документов к платежу и совершения платежа, акцепта, извещения о совершении платежа или о неплатеже (неакцепте) и другие вопросы.

Согласно п. (а) ст. 2 Унифицированных правил по инкассо (далее -- Унифицированные правила) инкассо означает операции, осуществляемые банками на основании полученных инструкции?, с документами, как они определены в п. (б) ст. 2 этих правил, в целях: 1) получения платежа и/или акцепта; 2) выдачи документов против платежа и/или акцепта; 3) выдачи документов на других условиях.

Документы, с которыми производятся операции по инкассо, Унифицированными правилами разделяются на две группы: финансовые документы (переводные векселя, простые векселя, чеки и иные подобные документы, используемые для получения денежного платежа) и коммерческие документы (счета-фактуры, транспортные документы, товарораспорядительные или отгрузочные документы или иные какие бы то ни было документы, не являющиеся финансовыми (например, спецификации, сертификаты и т. д.) В связи с этим определяются два вида инкассо: чистое инкассо, т.е. инкассо только финансовых документов, и документарное инкассо -- инкассо финансовых и коммерческих документов. Документарное инкассо означает инкассо финансовых документов, сопровождаемых коммерческими документами, а также коммерческих документов, не сопровождаемых финансовыми документами.

Использование Унифицированных правил удобно в том отношении, что они дают единообразное толкование многих терминов и вопросов, возникающих в практике осуществления расчетов по инкассо. Для банков и других лиц, использующих Унифицированные правила, а также клиентов этих банков, осуществляющих расчеты в форме инкассо, они являются обязательными.

Расчеты в форме инкассо осуществляются следующим образом. После заключения контракта, в котором стороны обычно оговаривают, через какие банки будут производиться расчеты, экспортер совершает в соответствии с условиями контракта отгрузку товара. Получив от перевозчика транспортные документы, он подготавливает комплект документов (в которыи? входят также счета, другие документы, при необходимости -- финансовые, например переводные векселя, выписываемые экспортером на импортера, если последнему предоставлен коммерческии? кредит) и представляет их при инкассовом поручении своему банку. В соответствии с Унифицированными правилами экспортер, выставляющии? документы на инкассо, называется доверителем (принципалом), а банк, которому доверитель поручает операцию по обработке инкассо, -- банком-ремитентом.

Банк-ремитент деи?ствует в соответствии с инструкциями принципала, содержащимися в инкассовом поручении, и Унифицированными правилами. Проверив по внешним признакам соответствие представленных документов тем, которые перечислены в инкассовом поручении, банк- ремитент отсылает их вместе с поручением банку-корреспонденту страны импортера. В инкассовом поручении банк экспортера обычно указывает инструкции в отношении перевода средств, полученных от импортера, а также, при необходимости, -- в отношении векселеи?, акцептованных импортером (если таковые направляются при инкассовом поручении). Получив инкассовое поручение и документы, банк страны импортера, участвующии? в операции по выполнению инкассового поручения (инкассирующии? банк), представляет их импортеру (плательщику) для проверки с целью получения от него платежа (или акцепта тратт, в зависимости от инструкции?, содержащихся в поручении). При этом, в соответствии с Унифицированными правилами, инкассирующии? банк может сделать представление плательщику непосредственно или через другои? банк, которыи? называется представляющим банком. Документы выдаются плательщику только против платежа. Для получения платежа от импортера инкассирующии? банк переводит выручку банку-ремитенту по почте или по телеграфу (телексу), в зависимости от инструкции?; получив перевод, банк-ремитент зачисляет выручку экспортеру.

В статье 4 Унифицированных правил предусмотрено: «Все документы, посылаемые на инкассо, должны сопровождаться инкассовым поручением, указывающим, что инкассо подчиняется URC 522 (т.е. Унифицированные правила по инкассо, публикация No 522. -- Л.А.), и содержащим полные и точные инструкции. Банкам разрешается деи?ствовать только в соответствии с инструкциями, содержащимися в таком инкассовом поручении, и в соответствии с настоящими Правилами». В инкассовом поручении могут быть следующие виды инструкции? в отношении выдачи коммерческих документов: 1) документы против акцепта (D/A) и 2) документы против платежа (D/P). Если инкассо содержит переводныи? вексель, подлежащии? оплате на будущую дату, то в инкассовом поручении должно указываться, подлежат ли коммерческие документы выдаче плательщику против акцепта (D/A) или против платежа (D/P). При отсутствии такого указания коммерческие документы будут выдаваться только против платежа, и инкассирующии? банк не будет нести ответственность за какие-либо последствия, вызванные задержкои? в выдаче документа (ст. 7 Правил).

Несмотря на то, что при расчетах инкассо, как, впрочем, и при аккредитивнои? форме расчетов, формальные аспекты отношении? между сторонами играют большую роль, прежде всего требования к содержанию инструкции? принципала или предъявляемым документам, далеко не всякие формальности должны приниматься во внимание.

В этом плане показательно решение МКАС No 27/1997, вынесенное по иску россии?скои? организации к индии?скому импортеру. Иск был предъявлен в связи с неоплатои? индии?скои? фирмои? товаров, поставляемых в соответствии с контрактом, заключенным сторонами в мае 1992 г. Документы на оплату товара были переданы истцом в московское представительство индии?ского банка, которое переслало их в индии?скии? банк, представившии? их ответчику к оплате. Ответчик отказал в оплате, ссылаясь на то, что истцом нарушен порядок представления документов, которые, по его мнению, должны представляться через россии?скии? банк, обслуживающии? истца, а также на ненадлежащее оформление самих документов, вызвавшее невозможность принятия их ответчиком к оплате по формальным признакам. Истец, выразив несогласие с мотивами отказа, потребовал от ответчика оплаты товара, процентов за пользование средствами, а также возмещение арбитражных расходов и компенсации за командирование его представителеи?, выезжавших в Индию для урегулирования разногласии? с ответчиком. Ответчик, признавая сумму основнои? задолженности по контракту, выражал готовность погасить ее после того, как истец устранит формальные недостатки документов и предъявит их в надлежащии? банк.

Решение, вынесенное МКАС, характеризовало следующее. Арбитражныи? суд счел необоснованными доводы ответчика о том, что отказ оплатить полученныи? им товар объяснялся тем, что документы для оплаты по инкассо были представлены в ненадлежащии? банк. В деле имелся ответ Банка России от 4 июля 1996 г. на запрос истца, в котором разъяснялось со ссылкои? на деи?ствующее россии?ское законодательство, что расчеты в валюте по экспорту товаров из России могут осуществляться как через счета экспортеров в уполномоченных банках РФ, так и через счета экспортеров, открытых по разрешению Банка России в иностранных банках за пределами РФ. В силу этого, если счет открыт в иностранном банке за рубежом, расчеты через него могут осуществляться непосредственно.

Для целеи? подтверждения законности пользования счетом в иностранном банке за пределами РФ истец представил в МКАС лицензию Банка России. Поскольку истец являлся клиентом State Bank of India, New Delhi, что подтверждено телексом от 6 июня 1996 г., и имел в нем счет «по расчетам с Индиеи?», открытыи? на основании лицензии, полученнои? от Банка России, истец был вправе осуществлять расчеты через этот банк, выставив документы через представительство указанного банка в г. Москве. По оценке Внешэкономбанка (известного своим большим опытом международных расчетов, в том числе по инкассо), содержащеи?ся в разъяснениях этого банка от 21 июня 1996 г., полученных на запрос истца, деи?ствия истца признаются правомерными. При расчетах по инкассо задача банка-ремитента (в роли которого выступало московское представительство банка State Bank of India, New Delhi) состояла лишь в пересылке полученного от принципала (истца) инкассового поручения представляющему банку (указанному выше индии?скому банку). Все необходимые инструкции были даны истцом в инкассовом поручении. Следовательно, представляющии? банк (State Bank of India, New Delhi) имел все необходимые данные для представления инкассового поручения к оплате ответчику, и ответчик не имел основании? для возражении? по процедуре представления указанного инкассового поручения и документов.

Поскольку в итоге МКАС счел неубедительными доводы истца о том, что документы не соответствовали формальным требованиям, и не нашел основании? для отказа ответчика оплатить товар, требования истца были удовлетворены.

Второи? вид инструкции? применяется при расчетах по коммерческому кредиту. Здесь импортер получает документы после акцепта переводного векселя (тратты), направленного при инкассовом поручении. Посредством акцепта импортер принимает на себя обязательство совершить платеж в обусловленныи? срок. В тех случаях, когда предоставленныи? импортеру краткосрочныи? коммерческии? кредит (обычно на срок до трех месяцев) не обеспечивается векселем, банки на основании инструкции? доверителя выдают документы плательщику без оплаты. При этом экспортер, как правило, обеспечивает исполнение обязательств импортером посредством выставления за импортера банковскои? гарантии в обеспечение платежеи? по контракту. Следует обратить внимание на то, что в соответствии с Унифицированными правилами банки, участвующие в расчетах по инкассо, выступают в роли посредников и не несут никакои? ответственности за неоплату или неакцепт документов (тратт). Их обязанности ограничиваются тем, что они должны представить импортеру документы или тратты к оплате (к акцепту) или направить документы (тратты) другому банку для представления их к оплате (акцепту). В случае неплатежа или неакцепта банк импортера извещает об этом доверителя или его банк.

Инкассовая форма расчетов в определеннои? степени выгодна экспортеру тем, что банки защищают его право на товар до момента оплаты документов или акцепта тратт. Право на товар импортеру дают товарораспорядительные документы, и во владение товаром он вступает после их оплаты (акцепт тратт), если экспортер не инструктировал банки о выдаче документов без оплаты. Документы, получаемые импортером для проверки, остаются в распоряжении банка вплоть до момента их оплаты (акцепта тратт), а в случае неоплаты возвращаются банку с указанием причин неоплаты (неакцепта). Инкассовая форма расчетов отвечает интересам также и импортеров, поскольку она подразумевает оплату деи?ствительно поставленного или отгруженного товара, а расходы по проведению инкассовои? операции относительно невелики. Расчеты в форме инкассо позволяют банкам осуществлять контроль за своевременностью получения платежа, однако банки, как правило, не имеют реальных рычагов воздеи?ствия на импортера с целью ускорения оплаты (акцепта) документов.

Основным недостатком инкассовои? формы расчетов является длительность «пробега» документов через банки и, соответственно, периода их оплаты (акцепта), которыи? может занимать от нескольких недель до месяца и более.

Данное обстоятельство, равно как и особенности проведения инкассовых операции?, необходимо учитывать при использовании этои? формы международных расчетов. Так, получатель средств обратился в арбитражныи? суд с исковым требованием о возмещении обслуживающим его банком убытков, возникших вследствие просрочки исполнения платежного требования -- поручения, которое было исполнено путем зачисления денежных средств на счет истца через 15 днеи? после зафиксированнои? даты передачи его банку. Поскольку расчеты производились между лицами, находящимися в разных местах, истец полагал, что они подчиняются требованиям о сроках осуществления безналичных расчетов, установленным в ст. 80 Закона о Центральном банке (Банке России) (в редакции Федерального закона от 26 апреля 1995 г. No 65-ФЗ), согласно которому общии? срок безналичных расчетов не должен превышать пяти операционных днеи? в пределах России?скои? Федерации. Между тем при проведении операции? по инкассо банки производят ряд деи?ствии?, не связанных с самим перечислением средств (по направлению платежных требовании? к месту платежа, предъявлению их к акцепту и т.п.). Этих сроков истец не учитывал, в результате чего пришел к необоснованному выводу о просрочке исполнения банком-ответчиком.

Кроме того, импортер может отказаться от оплаты представленных документов или не иметь разрешения на перевод валюты за границу. В этом случае экспортер понесет расходы, связанные с хранением груза, продажеи? его третьему лицу или транспортировкои? обратно в свою страну. В связи с этим в расчетах по инкассо могут использоваться различные способы ускорения и дополнительного обеспечения платежеи?.

Банковскии? перевод. Данная форма расчетов представляет собои? простое поручение банка своему банку-корреспонденту выплатить определенную сумму денег по просьбе и за счет приказодате-ля иностранному получателю (бенефициару) с указанием способов возмещения банку-плательщику выплаченнои? суммы. Банковскии? перевод осуществляется безналичным путем посредством платежных поручении?, адресованных одним банком другому. В ряде случаев переводы исполняются посредством чеков или других платежных документов. При расчетах банковскими переводами коммерческие банки исполняют платежные поручения иностранных банков или оплачивают в соответствии с условиями корреспондентских соглашении? выставленные на них банковские чеки по денежным обязательствам иностранных импортеров, а также выставляют платежные поручения и банковские чеки на иностранные банки по денежным обязательствам отечественных импортеров.

В результате схема взаимоотношении? участников операции? при банковском переводе выглядит следующим образом: импортер- перевододатель (приказодатель) направляет в свои? банк (банк импортера) поручение о переводе определеннои? суммы, последнии? выдает соответствующии? приказ банку, обслуживающему экспортера, которыи? переводит указанные импортером денежные средства на счет экспортера-переводополучателя.

В европеи?ских континентальных странах (ФРГ, Австрии и Великобритании) распространена система жирорасчетов -- практически одна из самых ранних форм безналичного расчета, особенно между клиентами одного города или одного округа. Эта система предлагает более оперативную и эффективную альтернативу системе расчетов чеками при переводе денежных средств в счет платежеи? от одного лица другому. Термин «жиро» -- обобщающее наименование двух разных и отдельных услуг по кредитованию и прямому дебетованию соответствующих счетов. Эта система предоставляет возможность осуществления быстрого перевода денежных средств даже для лиц, не имеющих банковского счета. Жирорасчеты были введены в Австрии в 1883 г. Георгом Кохом, директором Почтового сберегательного банка, и в последующем восприняты в других странах. В Англии особое значение эта форма расчетов приобрела в 60--70 гг. XX в. Межбанковские расчеты. Расчеты между хозяи?ствующими субъектами одного и того же государства, к тому же являющимися клиентами одного и того же банка, осуществляются путем совершения операции? в рамках их банковских счетов. Расчеты между физическими и юридическими лицами, связанными между собои? по сделке, которые являются иностранцами по отношению друг к другу, т.е. коммерческие предприятия которых находятся в различных государствах, не могут быть произведены без участия третьих лиц -- банков-корреспондентов. Иными словами, коммерческии? банк, выполняющии? поручение своего клиента о совершении тои? или инои? банковскои? операции, вступает в отношения с другим коммерческим банком, обслуживающим его партнера, равно как и с банками, обеспечивающими корреспондентские связи между последними. В деи?ствительности происходит так, что прежде чем гражданско-правовые субъекты международнои? сделки смогут расплатиться друг с другом, должны произвести расчеты между собои? их банки, пользуясь услугами третьих банков.

Указанные операции осуществляются также в безналичнои? форме. Если бы не существовало системы безналичных межбанковских расчетов, то коммерческие банки вынуждены были бы передавать друг другу наличные денежные средства -- перевозить деньги из страны в страну, из банка в банк. Наличие посредников в подобного рода отношениях стало бы нецелесообразным, но тогда на совершение таких операции? уходили бы недели и месяцы, что в деловом отношении представляло бы не только серьезныи? риск, но в ряде случаев и бессмысленность вследствие утраты актуальности момента для их осуществления.

Межбанковские расчеты могут осуществляться тремя способами. Во- первых, на основе корреспондентских и открытых счетов, ведущихся коммерческими банками друг у друга. Во-вторых, на основе подобных счетов, которые открыты коммерческими банками, не имеющими непосредственных корреспондентских отношении?, в третьем банке. В- третьих, путем создания клиринговых центров, участники которых осуществляют зачет взаимных требовании?. В России?скои? Федерации, например, все указанные варианты осуществления межбанковских расчетов предусмотрены постановлением Президиума Верховного Совета РФ и Правительством России?скои? Федерации от 25 мая 1992 г. «О неотложных мерах по улучшению расчетов в народном хозяи?стве и повышению ответственности предприятии? за их финансовое состояние». Например, клиенты «Креди Лионне» в Москве и США должны произвести расчет друг с другом. Допустим, получатель средств находится в Бостоне, а плательщик -- в Москве. В этом случае «Креди Лионне» (Москва) дает распоряжение своему корреспонденту в регионе северо-восточных штатов США (либо непосредственно в штате Массачусетс) заплатить необходимую сумму бостонскому получателю со своего корреспондентского счета. Подобная операция может быть произведена в пределах суток.

Банковская гарантия. Договорная гарантия. Гарантия по первому требованию. В расчетах международного характера по сделкам между субъектами гражданского права большую роль играют банковские гарантии. Как было указано выше, МТП разработала и приняла ряд унифицированных документов, относящихся к этому инструменту. Кроме того, в рамках ООН существует Конвенция о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, рекомендованная Генеральнои? Ассамблееи? ООН к принятию государствами-членами 26 января 1996 г.

В арбитражнои? практике России?скои? Федерации проблемы, связанные с банковскими гарантиями в международном хозяи?ственном обороте, подверглись обобщению и разъяснению со стороны Высшего арбитражного суда РФ ввиду относительнои? новизны правоотношении?, а также неоднозначности некоторых правовых норм, деи?ствующих в области банковских гарантии? в международнои? сфере.

В этом плане для выработки национальным юрисдикционным органом соответствующеи? позиции существенное значение имел анализ международно- правовои? нормативнои? и судебнои? практики. В частности, в изданном ВАС РФ документе подчеркивается, что указанная практика свидетельствует о том, что недобросовестное требование бенефициара о платеже по международному гарантии?ному обязательству в случае, когда «основное обязательство, бесспорно, было исполнено удовлетворительным для бенефициара образом», может являться формои? злоупотребления правом и служить для добросовестного гаранта основанием к приостановлению платежа до принятия судебных мер. Например, такое положение содержится в Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (ст. 19, 20).

Регулирование, содержащееся в Унифицированных правилах по договорным гарантиям 1978 г., распространяется на тендерные гарантии, гарантии исполнения и гарантии возврата платежа, если они были даны в форме договорных гарантии?. Согласно ст. 1 данные правила применяются «к любои? гарантии, поручительству или подобному обязательству, как бы оно ни было названо или обозначено». Будучи по своеи? правовои? природе документом, не имеющим обязательнои? юридическои? силы, унифицированные правила приобретают обязывающии? характер, если на них произведена ссылка в гражданско-правовом договоре. Правила исходят из превалирования императивных норм национального права, применимого к отношениям сторон, если речь идет о расхождении в регулировании, закрепленном в этих правилах и указанном национальном законе.

Унифицированные правила закрепляют автономию воли сторон, т.е. возможность им самим избрать применимыи? к гарантии правопорядок. В случаях, когда в договоре поручительства или гарантии не содержится выбора сторонами применимого к их отношениям права, в соответствии со ст. 10 правом, которому будет подчиняться гарантия, должно считаться право страны местонахождения гаранта. Если у последнего несколько местонахождении?, применимое право будет определяться по месту нахождения отделения, выдавшего гарантию.

Правила по договорным гарантиям 1978 г. не имели большого успеха в деловои? практике, поскольку исходили из достаточно сложного механизма реализации гарантии?ных обязательств, предусматривая, например, претензионныи? порядок предъявления требования, представление

документации в обоснование претензии и т.д., что затрудняло фактическое использование данных положении? и обращение к ним в международных отношениях. В 1992 г. МТП создала новыи? документ, которыи? учел недостатки и пробелы в правовом регулировании банковских и иных гарантии? и при обобщении некоторых особенностеи? национального законодательства различных стран в этои? области обратил внимание прежде всего на такую распространенную в международном хозяи?ственном обороте их разновидность, как платежные гарантии.

Следует упомянуть в даннои? связи, что россии?скии? Гражданскии? кодекс в разделе, посвященном банковским гарантиям, во многом опирается на нормы, содержащиеся в Унифицированных правилах для гарантии? по первому требованию 1992 г. Сам факт включения в ГК РФ отдельнои? структурнои? части, касающеи?ся этого вопроса, свидетельствует об усвоении разработчиками опыта международных отношении?, поскольку в прежних отечественных источниках гражданского и иных отраслеи? права названныи? институт не присутствовал.

Унифицированные правила для гарантии? по первому требованию 1992 г. (публикация МТП No 458) предназначены для регулирования отношении? по платежным гарантиям, т.е. таким гарантиям, которые выданы в письменнои? форме и содержат обязательство выплатить денежную сумму в случае представления письменного платежного требования, а также других документов (например сертификата, выданного архитектором или инженером, судебного или арбитражного решения), если такое обязательство выдано принципалом или по его приказу и под его ответственность, а также по приказу или под ответственность банка или страховои? компании, вообще -- любого другого юридического или физического лица (эмитента), деи?ствующего по приказу принципала, в пользу другои? стороны -- бенефициара. Исходя из этого, если гарантия предоставлена самим поручителем (гарантом), -- речь идет о прямои? гарантии. В случае же, когда гарантия выдается бенефициару по приказу или под ответственность другого лица третьеи? сторонои? -- банком либо другим учреждением, -- имеет место непрямая гарантия. Таким образом, анализируемыи? документ применяется к обоим упомянутым видам гарантии?, а также к контргарантиям.

При обращении к такому виду гарантии, как гарантия по первому требованию, стоит особо подчеркнуть безусловность ее деи?ствия. К. Шмитхофф указывает на то, что платежная гарантия влечет за собои? обязательство банка или иного гаранта платить, даже если совершенно очевидно, что требование об оплате недобросовестно. В этом смысле гарантия по первому требованию сродни подтвержденному аккредитиву.

Сказанное весьма ярко может проиллюстрировать следующии? казус. Англии?ская компания Е. заключила контракт с ливии?скими заказчиками на строительство теплиц в Ливии. Англии?скии? подрядчик обязался предоставить гарантию по первому требованию на сумму 10 процентов от общеи? цены контракта. Гарантия была предоставлена Б. -- англии?ским банком -- ливии?скому банку, именуемому Умма Бэнк, которыи? в свою очередь выдал собственную гарантию по первому требованию ливии?ским заказчикам. Контракт, однако, предусматривал, что заказчики откроют безотзывныи? подтвержденныи? аккредитив в пользу Е. Заказчики не исполнили своего обязательства открыть аккредитив, подтвержденныи? англии?ским банком, как это требовалось по договору. Вследствие этого Е. не выполнила работы по подряду. И

хотя неисполнение подрядчика явилось следствием, наступившим непосредственно за неисполнением заказчиками обязательства по открытию аккредитива в соответствии с согласованными сторонами условиями, ливии?ские заказчики предъявили банку требование об оплате гарантии на основании самого факта ее наличия и, во- вторых, ее юридическои? природы. Б. был признан судом обязанным заплатить и совершил платеж.

Гарантия является самостоятельным обязательством, не зависимым от прав и обязанностеи? сторон по основному контракту, несмотря на то, что ее цель -- обеспечение надлежащего исполнения этого контракта и условия выдачи и прекращения платежнои? гарантии, как правило, предусматриваются в обеспечиваемом ею гражданско-правовом договоре. Указанная юридическая природа гарантии отражена в п. (б) ст. 2 Унифицированных правил. Ввиду отмеченнои? самостоятельности отдельного рассмотрения требует и проблема применимого к гарантии права. Унифицированные правила решают коллизионныи? вопрос на основе привязки к закону того государства, в котором расположен центр деловои? активности гаранта, а в случае непрямои? гарантии -- эмитента, если в самои? гарантии или контргарантии не предусмотрено иное. Если гарант или эмитент имеют несколько центров деловои? активности, применимое право определяется местонахождением филиала, выдавшего гарантию или контргарантию (ст. 22). Как видно, в этом плане данныи? документ воспроизводит подход, закрепленныи? в Унифицированных правилах по договорным гарантиям 1978 г., хотя общие принципы -- это закон местонахождения гаранта в первом случае и закон страны, где находится центр деловои? активности гаранта, -- во втором. Выше подчеркивалась независимая, с формально-юридическои? точки зрения, природа гарантии?ных обязательств, однако нельзя закрывать глаза на их обусловленность основным контрактом, в свете чего акцессорныи? характер таких отношении? не будет вызывать сомнении?. И все же это не означает возможности распространения на гарантии?ные обязательства деи?ствия коллизионных принципов отыскания применимого права, которые выражают какие-то общие тенденции коллизионно-правового регулирования договорных (обязательственных) отношении? в МЧП. Поскольку в гарантии?ных отношениях личность гаранта имеет существенное значение, привязка их к личному закону гаранта вполне оправданна.

В связи с этим обращает на себя внимание разночтение, имеющее место в отечественнои? литературе по данному аспекту. В свое время Л.А. Лунц, подчеркивая необходимость отличать явление множественности коллизионных привязок от самостоятельности каждого из взаимосвязанных коллизионных вопросов, задавался вопросом, подчиняется ли поручительство обязательно тому же правопорядку, что и главныи? долг. Отвечая на него, он указывал, что практика твердо придерживается взгляда, согласно которому коллизионные вопросы поручительства и главного обязательства обсуждаются отдельно, в результате чего каждое из них будет подчинено разным правопорядкам. В более позднеи? работе коллектива авторов затронутая проблема получает совершенно иное решение. «Для отношении? сопутствующего и так называемого акцессорного характера, которые в гражданском праве довольно многочисленны, целесообразно, как правило, установление тои? же коллизионнои? привязки, что и для главного (основного) отношения. Такое решение отвечает природе регулируемых отношении? и создает единство правового режима, что практически удобно».

Думается, что закрепление в Унифицированных правилах упомянутых коллизионных принципов как самостоятельных формул прикрепления гарантии?ного обязательства служит объективным свидетельством тои? самои? «практики», о которои? писал Л.А. Лунц и которая, очевидно, является со многих точек зрения оправданным решением, ныне это отражено в пп. 18 п. 3 ст. 1211 ГК РФ.

Что касается практики международного коммерческого арбитража, то она также подтверждает разделяемыи? в данном случае подход. Он, в частности, проявился в деле No 49/1992, разбирательство по которому происходило в Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП РФ. Иск был предъявлен россии?скои? организациеи? к иностраннои? фирме и физическому лицу, которое являлось президентом иностраннои? фирмы-ответчика и дало гарантию исполнения обязательств по осуществлению платежеи? в рамках консигнационного соглашения. Арбитражныи? суд прекратил производство по делу в отношении первого ответчика по просьбе истца, ввиду того что иностранная фирма обанкротилась и была ликвидирована, а в отношении ответчика -- физического лица по причине отсутствия собственнои? компетенции на рассмотрение спора. При этом суд исходил из того, что личная гарантия, из которои? вытекал спор, не содержала арбитражнои? оговорки, подчиняющеи? рассмотрение разногласии? в данном форуме, и от гаранта не последовало письменного согласия на применение к выданнои? гарантии всех условии? соглашения, для обеспечения исполнения которого она была выдана.

3. Порядок рассмотрения трансграничных экономических споров в Российской Федерации

Все экономические споры в РФ рассматривает ВАС.

АПК РФ от 24.07.2002:

Статья 253. Порядок рассмотрения дел с участием иностранных лиц

1. Дела с участием иностранных лиц рассматриваются арбитражным судом по правилам настоящего Кодекса с особенностями, предусмотренными настоящей главой, если международным договором Российской Федерации не предусмотрено иное.

2. Дела с участием иностранных лиц, если эти лица или их органы управления, филиалы, представительства либо их представители, уполномоченные на ведение дела, находятся или проживают на территории Российской Федерации, рассматриваются в сроки, установленные настоящим Кодексом.

3. В случаях, если иностранные лица, участвующие в деле, рассматриваемом арбитражным судом в Российской Федерации, находятся или проживают вне пределов Российской Федерации, такие лица извещаются о судебном разбирательстве определением арбитражного суда путем направления поручения в учреждение юстиции или другой компетентный орган иностранного государства. В этих случаях срок рассмотрения дела продлевается арбитражным судом на срок, установленный договором о правовой помощи для направления поручений в учреждение юстиции или другой компетентный орган иностранного государства, а при отсутствии в договоре такого срока или при отсутствии указанного договора не более чем на шесть месяцев.

Статья 254. Процессуальные права и обязанности иностранных лиц

1. Иностранные лица пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности наравне с российскими организациями и гражданами. Процессуальные льготы предоставляются иностранным лицам, если они предусмотрены международным договором Российской Федерации.

2. Иностранные лица имеют право обращаться в арбитражные суды в Российской Федерации по правилам подведомственности и подсудности, установленным настоящим Кодексом, для защиты своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

3. Иностранные лица, участвующие в деле, должны представить в арбитражный суд доказательства, подтверждающие их юридический статус и право на осуществление предпринимательской и иной экономической деятельности.

В случае непредставления таких доказательств арбитражный суд вправе истребовать их по своей инициативе.

4. Правительством Российской Федерации могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении иностранных лиц тех иностранных государств, в которых введены ограничения в отношении российских организаций и граждан.

Статья 255. Требования, предъявляемые к документам иностранного происхождения

1. Документы, выданные, составленные или удостоверенные по установленной форме компетентными органами иностранных государств вне пределов Российской Федерации по нормам иностранного права в отношении российских организаций и граждан или иностранных лиц, принимаются арбитражными судами в Российской Федерации при наличии легализации указанных документов или проставлении апостиля, если иное не установлено международным договором Российской Федерации.

2. Документы, составленные на иностранном языке, при представлении в арбитражный суд в Российской Федерации должны сопровождаться их надлежащим образом заверенным переводом на русский язык.

Статья 256. Поручения о выполнении отдельных процессуальных действий

1. Арбитражный суд исполняет переданные ему в порядке, установленном международным договором Российской Федерации или федеральным законом, поручения иностранных судов и компетентных органов иностранных государств о выполнении отдельных процессуальных действий (вручение повесток и других документов, получение письменных доказательств, производство экспертизы, осмотр на месте и другие).

2. Поручение иностранного суда или компетентного органа иностранного государства не подлежит исполнению, если:

1) исполнение поручения нарушает основополагающие принципы российского права или иным образом противоречит публичному порядку Российской Федерации;

2) исполнение поручения не относится к компетенции арбитражного суда в Российской Федерации;

3) не установлена подлинность документа, содержащего поручение о выполнении отдельных процессуальных действий.

3. Исполнение арбитражным судом поручений о выполнении отдельных процессуальных действий производится в порядке, установленном настоящим Кодексом, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.

4. Арбитражные суды могут в порядке, установленном международным договором Российской Федерации или федеральным законом, обращаться к иностранным судам или компетентным органам иностранных государств с поручениями о выполнении отдельных процессуальных действий.

Билет № 35

1. Гражданская дееспособность физических лиц в Международном частном праве

В МЧП традиционно Д. определяется по личному закону (lex personalis), имеющий 2 вида -- закон гражданства (lex nationajis, или lex patriae) и закон местожительства (lex domicilii). С введением 3 части ГК РФ отечественное право также стало использовать -- lex personalis. Иными словами, ныне в праве России доктринальное понятие личного закона превратилось в легально закрепленную категорию: «личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет». Ст. 1195 содержит разветвленную систему норм, позволяющих в разнообразных по фактическому составу отношениях установить, право какой страны будет выступать в качестве личного закона гражданина или лица без гражданства. В этом смысле наметившаяся в предшествующем регулировании тенденция к использованию обоих видов коллизионных привязок -- принципа гражданства и домициля -- в новой регламентации оформилась достаточно четко: содержание как ст. 1195, так и п. 1 ст. 1197 можно рассматривать в качестве подтверждения действия в РФ «смешанной» системы коллизионных привязок, обеспечивающих установление личного закона.

Законы о МЧП Венгрии, Чехии, Полыни, в настоящее время ГК РФ, соответствующие разделы гражданских кодексов МНР, СРВ и положения многих других стран связывают определение Д. иностр. ф. л. с законом гражданства, лиц без гражданства -- с правопорядками государств, на территориях которых данные лица постоянно или преимущественно проживают.

Исторически имеющим широкое распространение постулатом выступало правило: лицо, дееспособное по закону отечественного государства, признается таковым и за границей, и наоборот --недееспособное по праву своего государства лицо должно быть объявлено недееспособным во всех других государствах. Со временем его соблюдение стало вызывать возражения ввиду явной несовместимости с интересами стабильности торгового и хозяйственного оборота. В этом смысле поворотный характер имело решение французского Кассационного суда в 1861 г. Суд, вынося решение, сформулировал принцип «извинительного незнания иностранного закона». Гражданский кодекс Алжира, являясь современным документом, воспроизвел данное решение. Так, его ст. 10 предусматривает: «Однако если одна сторона сделки денежного или имущественного характера, совершенной в Алжире и подлежащей там исполнению, является недееспособным иностранцем, но эта Д. по каким-либо причинам не могла быть легко обнаружена, она не оказывает никакого влияния на действительность сделки».

2. Коллизионно-правовые вопросы брака и развода

Заключение брака. При заключении брака на территории РФ так и за ее пределами возможны 2 варианта присутствия иностранного элемента 1)брак м/у гражданами иностранных гос-в, 2) м/у лицами один их которых гражданин РФ. При заключении брака в РФ действует следующая коллизионная норма: 1.условия заключения брака определяются для каждого из лиц вступающих в брак законодательством гос-ва, гражданином которого является лицо (п. ст.156СК). данная норма - новелла, допускает применение иностранного права при определении материальных условий. Если лицо бипатрид(2 гражданства), то брак закл-ся по законодательству того гос-ва который он выберет сам. Если лицо без гр-ва то по зак-ву страны где имеет п.м.ж. по зак-ву РФ одно из усл-я закл-я Б- 18лет, во Франции-21л. 2. Коллизия норма о недействительности Брака(ст159 СК). Недействительность Б. независимо от того, где он был зарегистрирован, определяется законодательством, которое применялось при заключении Б. Аналогичные нормы содержаться в м/н договорах - Конвенция стран СНГ о правовой помощи с участием РФ.