Международное частное право

Правовое регулирование Китая по иностранным инвестициям представляет собои? образец разрешительнои? системы и содержит ряд актов различнои? юридическои? силы по иерархии органов, принимавших их, однако образующих в определеннои? мере цельную совокупность национально-правовых актов, начиная с Конституции КНР 1982 г., в которои? в общеи? форме провозглашается разрешение иностранным предприятиям и другим иностранным хозяи?ственным организациям и отдельным лицам вкладывать капиталы в Китае и осуществлять в различных формах экономическое сотрудничество с китаи?скими хозяи?ствующими субъектами. Согласно Закону КНР о предприятиях с иностранным капиталом от 12 апреля 1986 г., а также принятым в целях его развития и осуществления Правилам от 28 октября 1990 г. на территории Китая могли создаваться предприятия со стопроцентным участием иностранного капитала, которые, получив необходимое разрешение на деятельность в пределах территории КНР со стороны компетентных государственных органов (свидетельство об одобрении), осуществляли регистрационные мероприятия для целеи? реализации производственнои? (торговои?) деятельности и получения лицензии по профилю. Дата выдачи лицензии считается датои? учреждения предприятия с иностранным капиталом (ст. 13 Правил). Следует особо подчеркнуть, что созданные на территории КНР в соответствии с договорами о совместных предприятиях с китаи?ским и иностранным капиталом, о кооперационных предприятиях с китаи?ским и иностранным участием, субъекты хозяи?ствования становятся юридическими лицами китаи?ского права и подчиняются китаи?скому правопорядку (ст. 126 Закона о договорах 1999 г.).

Законодательство Литвы, Казахстана, Кыргызстана, России?скои? Федерации,

Узбекистана, Украины, Эстонии -- стран, имеющих специальные акты в области регулирования иностранных капиталовложении?, -- в тои? или инои? форме запрещает дискриминацию иностранных инвесторов и устанавливает либо национальныи? режим, либо режим наибольшего благоприятствования. Статья 4 закона от 9 июля 1999 г. «Об иностранных инвестициях в России?скои? Федерации», ст. 5 Закона Узбекистана, ст. 21 Закона Эстонии, ст. 1 Закона Украины обеспечивают полную правовую защиту иностранных инвестиции?. В дополнение к этому ст. 6 литовского Закона провозглашает защиту со стороны литовского государства не только иностранных инвестиции?, но и доходов, прав и законных интересов иностранных инвесторов на территории Литвы. В случаях национализации или реквизиции иностранному инвестору выплачивается компенсация (ст. 21 Эстонского закона, ст. 25 Закона Казахстана, ст. 3 Украинского закона, ст. 11 Закона Узбекистана, ст. 8 Закона РФ).

Новеи?шии? россии?скии? акт в рассматриваемои? области содержит развернутые положения в области гарантии? в отношении? иностранных инвесторов при осуществлении ими капиталовложении? на территории РФ: гарантии правовои? защиты деятельности (ст. 5), гарантии использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиции? на территории РФ (ст. 6), гарантии перехода прав и обязанностеи? иностранного инвестора другому лицу (ст. 7), гарантия компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческои? организации с иностранными инвестициями (ст. 8), гарантия от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческои? организации с иностранными инвестициями законодательства РФ (ст. 9), гарантия использования на территории РФ и перевода за ее пределы доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм (ст. 11), гарантия права иностранного инвестора на беспрепятственныи? вывоз за пределы РФ имущества и информации в документальнои? форме или в форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены на территорию РФ в качестве иностраннои? инвестиции (ст. 12), гарантия права иностранного инвестора на приобретение ценных бумаг (ст. 13), гарантия участия иностранного инвестора в приватизации (ст. 14), гарантия предоставления иностранному инвестору права на земельные участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество (ст. 15), гарантия обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиции? и предпринимательскои? деятельности на территории РФ иностранным инвестором (ст. 10). Среди перечисленных гарантии? важнеи?шее место занимает содержание ст. 7 Федерального закона 1999 г. как новелла россии?ского права, впервые получившая закрепление. В частности, в неи? устанавливается, что если иностранное государство или уполномоченныи? им государственныи? орган производит платеж в пользу иностранного инвестора по гарантии (договору страхования), предоставленнои? последнему в отношении инвестиции?, осуществленных им на территории России?скои? Федерации, и к этому иностранному государству переходят права (уступаются требования) иностранного инвестора на указанные инвестиции, то в России?скои? Федерации такои? переход прав (уступка требования) признается правомерным.

Обходя молчанием вопрос о национализации и реквизиции, Закон об иностранных инвестициях в Республике Кыргызстан от 28 июня 1991 г. и Закон о концессиях и иностранных концессионных предприятиях в Республике Кыргызстан от 6 марта 1992 г. предусматривают в качестве гарантии? иностранных инвесторов и концессинеров полную компенсацию их убытков, включая недополученную прибыль, возмещаемых в том числе и за счет казны. Закон Литвы применительно к аналогичным обстоятельствам вводит такую меру обеспечения государственных интересов в области регулирования иностранных капиталовложении?, как приостановление инвестиционнои? деятельности. Согласно его ст. 11 инвестиционная деятельность, будь то деятельность совместного предприятия или предприятия с иностранным капиталом, может быть приостановлена литовским правительством, если она: а) противоречит законам Литвы; б) не отвечает экономическим требованиям; в) не соответствует уставу предприятия.

Важнеи?шими мерами общего характера по стимулированию или ограничению иностранного капитала со стороны принимающих государств являются следующие: государственныи? контроль за допуском и осуществлением деятельности в особых областях производства и секторах экономики, в частности, добычи полезных ископаемых и разработки недр; недопущение или ограничение допуска иностранных юридических лиц в стратегические отрасли народного хозяи?ства либо снятие или сокращение каких-либо запретов на допуск; регулирование с помощью поощрительного либо ограничивающего нормирования перевода прибылеи? за границу, реинвестирования средств в национальную экономику принимающего государства, налогообложения; установление экспортно-импортного контроля и др.

3. Основные подходы к коллизионно-правовому регулированию. наследования в зарубежных странах

В международном частном праве едва ли можно наи?ти еще такую же область, которая обладала бы столь устои?чивым «международным» характером и длительнои? историеи?, как право наследования. О том, насколько велика роль данного института вообще, свидетельствуют слова Рудольфа Иеринга, которыи? отмечал, что «право наследования есть условие всего прогресса человеческого общества в аспекте истории цивилизации». В наиболее ранних дошедших до нас памятниках материальнои? культуры, относящихся к МЧП, получили закрепление именно правила, регулирующие наследственные отношения. Так, договор князя Олега с греками 911 г. применительно к русским, находящимся на службе в Греции у греческого царя, предусматривал: «Если кто из них умрет, не завещав своего имущества, а своих родственников у него в Греции не будет, то пусть возвратят все его имущество ближаи?шим родственникам на Руси. Если же он составит завещание, то пусть тот, кому он написал распоряжение наследовать имущество, -- устанавливал далее договор, -- возьмет имущество и наследует в нем».

В силу того обстоятельства, что данныи? вид отношении? как никакои? другои? испытывает на себе влияние исторических, этнических, религиозных и других факторов, нормы, регламентирующие право наследования в различныхгосударствах, принципиально разнятся, и поэтому унификация материально- правовых предписании? в даннои? сфере не только существенно затруднена, но и вообще вряд ли возможна. Подобные различия касаются основополагающих факторов: круга лиц, могущих претендовать на наследование по закону, формы завещательного распоряжения, прав и обязанностеи? наследополучателеи? и т.д.

Однако унификация коллизионных норм в рассматриваемои? сфере МЧП представлялась актуальнои? еще в конце XIX -- начале XX в., поэтому одними из первых международных соглашении?, попытавшихся закрепить единообразное регулирование международных частно--правовых отношении?, стали именно конвенции, посвященные вопросам наследственного права. В частности, в 1900 г. на Гаагскои? конференции были сделаны конкретные шаги по разработке конвенции о порядке разрешения коллизии? в области наследования, основным принципом которои? провозглашалось единство наследования на основе привязки к национальному закону наследодателя (что было подтверждено и позднее, на конференциях 1904, 1925, 1928 гг.), применяемого как к движимому, так и недвижимому имуществу. И хотя конвенция так и не вступила в силу, сам факт ее создания говорит о многом.

На смену феодальному отрицанию наследования после иностранца (фр. droit d'aubaine), в результате чего все имущество, принадлежащее иностранцу, после его смерти захватывалось местным феодалом, вместе с буржуазными революциями пришли окончательная отмена droit d'aubaine и уравнивание в правах иностранных наследодателеи? с отечественными гражданами (подданными).

Развитие коллизионного наследственного права в течение веков сводится, в сущности, к борьбе трех коллизионных начал: личного закона (гражданства или закона местожительства), закона места составления акта (завещания) и закона местонахождения вещи. Для наследственных отношении? чрезвычаи?но важное значение имеет разделение вещеи? на движимые и недвижимые. Известное разграничение подходов к коллизионному регулированию на основе принципа местонахождения вещи применительно к недвижимостям и личного закона -- в отношении движимого имущества, характерное для вещно-правовых отношении?, сказывается и в наследственном праве. На основе такого разграничения можно провести соответствующую классификацию существующих в мире систем разрешения конфликтов законов в области регулирования наследственных отношении?.

Это, во-первых, правовые системы, разделяющие наследственную массу на недвижимое и движимое имущество и соответственно этому подчиняющие наследование недвижимых вещеи? закону места их нахождения, а движимых -- личному закону наследодателя. К государствам, которые их придерживаются, относятся Франция, Бельгия, Англия, США, КНР.

В отношении Китая следует сказать, что правовые подходы этого государства к решению коллизионных проблем наследования в течение последних десятилетии? претерпели существенное изменение. С принятием Общих принципов гражданского права и Закона о наследовании 1985 г. традиционныи? метод разрешения коллизии?, выраженныи? некогда в ст. 20 Советско-китаи?скои? консульскои? конвенции 1959 г. и устанавливающии?, в частности, «национально- территориальныи? принцип» («движимое и недвижимое имущество, составляющее наследство наследодателя -- гражданина однои? Договаривающеи?ся Стороны и находящееся на территории другои? Договаривающеи?ся Стороны, регулируется правом того государства, где находится такое имущество»), был заменен коллизионными нормами более общего характера, практикуемыми в большинстве стран мира, а именно -- раздельного подхода и подчинения наследования в движимом имуществе закону постоянного места жительства (lex domicilii), а наследование в недвижимои? собственности -- закону места ее нахождения.

Во-вторых, системы регулирования наследственных отношении?, которые исходят из единства наследственнои? массы и устанавливают применение общеи? для всех видов вещеи? коллизионнои? привязки -- к закону гражданства наследодателя или его последнего места жительства. В числе применяющих их государств -- Чехия (закон гражданства), Польша (закон гражданства), Монголия (закон постоянного места жительства), Венгрия (закон, которыи? на момент смерти лица может считаться его личным законом), Австрия, Япония, Германия, Греция, Италия, Португалия, Египет, Сирия, Алжир и др. Статья 1224 ГК РФ в противовес предшествующеи? регламентации дифференцирует наследственныи? статут в зависимости от принадлежности наследственного имущества к движимым или недвижимым вещам.

Статья 16 Гражданского кодекса Алжира подчиняет наследование, содержание и форму завещания или иного распоряжения закону гражданства наследодателя, деи?ствующему на момент смерти лица. Эта норма, как пишет М. Иссад, берет свое начало в мусульманскои? традиции, согласно которои? наследование включается в категорию личного статуса и в силу этого подчиняется закону гражданства. В шариате положение лица, включая его личные и имущественные отношения, определяются законом сообщества, к которому оно принадлежит.

Привязка наследования к закону гражданства, будучи частью формально включенного в испанскии? Гражданскии? кодекс принципа определения широкого диапазона прав и статуса личности (ст. 9), рождает тем не менее немало различных проблем, в частности в случаях изменения гражданства. Исследователи испанского права (Бернд Хофманн и Антонио Ортис-Арсе) подчеркивают, что внесенные в ГК этои? страны в 70-е гг. соответствующие дополнения направлены на учет региональных особенностеи?, деи?ствующих в стране. Например, в силу презумпции, что распоряжения, сделанные в завещании и завещательных документах, регулируются законом гражданства лица, деи?ствующим в момент составления завещания, в качестве деи?ствительных должны рассматриваться и так называемые «соглашения о наследовании», принятые в каталонском праве, но запрещенные в общем праве (ст. 658 и 1271.2 ГК Испании). В том что касается формы завещании?, то согласно ст. 11.2 ГК расширяется спектр правопорядков, которыми могут регулироваться вопросы формы выражения воли завещателя. Помимо закона гражданства, сфера которого, как видно из вышеприведенного, ограничена, применяется также и lex causae. Однако даже допуская эквивалентность форм и видов завещании?, наследственныи? статут (lex causae) может воспретить испанским гражданам, на которых распространяется деи?ствие общего права, составлять «принудительные завещания» или завещания через представителя за рубежом (ст. 699, 670, 733 ГК), а также исключить другие виды завещательных распоряжении?, совершенных в Испании. В частности, иностранныи? наследственныи? статут как закон гражданства лица может, например, угрожать недеи?ствительностью завещаниям, которые составляются в определеннои? форме, специфически известнои? праву Испании (например олографическим завещаниям).

Устанавливая единую коллизионную привязку, согласно которои? вся наследственная масса должна в принципе регулироваться одним правопорядком

(правом одного государства), некоторые из перечисленных стран все же отводят здесь место и собственному закону. Это происходит в отношении недвижимои? собственности, расположеннои? на их территориях. Например, монгольскии? закон предусматривает императивное применение национального права в случаях, когда речь идет о содержании наследования, круге наследников, их правах и обязанностях, форме завещания и т.д., касающихся строении? и другого недвижимого имущества, находящегося соответственно на территории МНР.

При определении закона гражданства законодательства некоторых стран используют довольно многозначные понятия и конструкции. Так, Закон Японии, касающии?ся применения законов вообще, 1898 г. (в редакции 1989 г.) указывает, что наследование подчиняется «отечественному закону» наследодателя (ст. 26). Что же подразумевается под этои? категориеи?? Статья 28 специально посвящена ответу на данныи? вопрос. «В случае, если лицо обладает гражданством двух или более государств, таковым будет право страны, в которои? это лицо имеет свое постоянное место жительства, либо, если такои? страны не имеется, будет деи?ствовать право того государства, с которым данное лицо наиболее тесно связано. При этом предусматривается, что если одним из таких гражданств является японское гражданство, в качестве отечественного закона будет выступать право Японии».

Закон о международном частном праве Швеи?царии в принципе предусматривает единую привязку к закону домициля наследодателя, Так, к наследованию после лица, имеющего последнее место жительства в Швеи?царии, будет применяться швеи?царское право, а к наследственным отношениям лица, последнии? домициль которого находится в иностранном государстве, должно приняться право, к которому отсылают коллизионные нормы страны его последнего места жительства (ст. 90, 91).

На позициях единои? коллизионнои? привязки стоит и Кодекс Бустаманте. В соответствии с его ст. 144 «наследование по закону и по завещанию, в частности, круг наследников, объем их прав и деи?ствительность содержания завещательных распоряжении?, регулируется, кроме отдельных случаев, личным законом наследодателя, вне зависимости от характера имущества и места, где оно находится».

Билет № 17

1. Унификация права в международном частном праве: понятие, признаки, результаты

Унификация - (unie facere - делать единым) - процесс создания единообразных, одинаковых норм национального права разных государств посредством заключения международных договоров. В любом международном договоре устанавливаются обязанности государств по приведению своего внутреннего права в соответствие с нормами данного договора. Главная особенность унификации - она происходит одновременно в двух различных правовых системах - в международном праве (заключение международного договора) и в национальном праве.

Унификация - сотрудничество, направленное на создание международного механизма регулирования отношений в сфере общих интересов государств. Унификация права -- это разновидность правотворческого процесса, который происходит в основном в рамках международных организаций. Унификация затрагивает практически все отрасли и институты МЧП. Унификация права имеет 2 этапа (две стадии). 1) создается комплекс правовых норм в форме международного договора и государства берут на себя международно-правовые обязательства обеспечить их применение. 2) восприятием международно-правовых норм национальным правом.

Международные организации, специализирующиеся на унификации права: Гаагская конференция по МЧП, Римский институт по унификации частного права, Комиссия ООН по праву международной торговли.

Виды унификации. 1) по способу правового регулирования частноправовых отношений-унификация коллизионного права и унификация материального частного права + смешанная. Примерами У коллизионных норм являются Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о простом и переводном векселе 1930 г., Гаагская конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам, 1956 г. и др. РФ участвует только в вексельной конвенции. Примерами материальных норм являются Женевская конвенция относительно единообразного закона о простом и переводном векселе 1930 г., Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г. (Россия участвует во всех трех). Примеры смешанной У: Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г., Всемирная конвенция об авторском праве 1952 г. и др. (Россия в них участвует). 2) по предметному критерии: У обязательственного права, права собственности, интеллектуального права, наследственного, семейного, транспортного права и т. д. Главным образом унифицированы правовые нормы, регулирующие: договор международной купли-продажи (Нью-йоркская конвенция об исковой давности в международной К-П 1974 г., Конвенция о праве, применимом к договорам международной К-П товаров, 1986 г. и др.); новые виды договорных обязательств (Оттавские конвенции о международном финансовом лизинге и международном факторинге 1988 г.). 3) различают унификацию универсальную (редназначена для всех государств), региональную (У, осуществляемая в пределах ограниченного круга государств (например, государств одного географического района или в рамках интеграционных образований)), двустороннюю.

УНИДРУА -- Международный институт по унификации частного права в Риме; Межправительственная организация, созданная в 1926 г. В число членов входит и РФ. Издает ежегодник. УНИДРУА были подготовлены проекты конвенций по целому ряду вопросов (международной купле-продаже товаров, представительству, перевозкам грузов и пассажиров, а также по иным вопросам). Международный Институт Унификации Частного Права (УНИДРУА) является независимой межправительственной организацией, которая располагается в Villa Aldobrandini в Риме. Целью организации является изучение необходимых методов модернизации, гармонизации и координации частного и, в особенности, коммерческого права между государствами и группами государств.

Организация была основана в 1926 году как вспомогательный орган Лиги Наций. После того, как Лига Наций перестала существовать, организация была воссоздана в 1940 году на основе многостороннего соглашения, Устава УНИДРУА.

Членство в УНИДРУА ограничивается государствами, которые подписали Устав УНИДРУА. Сейчас членами УНИДРУА является 63 государства с пяти континентов, которые представляют различные правовые, экономические и политические системы, а также различные культурные традиции. Деятельность Института финансируется за счет ежегодных взносов его членов, размер которых устанавливается Генеральной Ассамблеей, а также за счет ежегодной финансовой помощи от итальянского правительства. Также финансирование деятельности организации осуществляется путем создания всевозможных фондов.

Унификация (unie facere-делать единым) права - это создание одинаковых, единообразных, то есть унифицированных норм во внутреннем праве разных государств. Поскольку право входит в область внутренней исключительной юрисдикции государства и не существует наднационального «законодательного» органа, принимающего юридически обязательные «законы» для внутреннего права государств, то единственным способом создания унифицированных норм является сотрудничество государств. Отсюда, унификация права означает сотрудничество государств, направленное на создание, изменение или прекращение одинаковых (единообразных, унифицированных) правовых норм во внутреннем праве определенного круга государств. В этом качестве унификация является разновидностью правотворческого процесса. Главной особенностью этого правотворческого процесса является то, что он происходит в двух правовых системах-в международном праве и во внутреннем праве государства, с применением международно-правовых и национально-правовых форм и механизмов. Унификация охватила все отрасли внутреннего права государств. В том числе: уголовное право (например, комплексы правовых норм по некоторым группам преступлений), уголовный процесс (например, институт выдачи преступников), административное право (например, единообразные нормы, регулирующие таможенные отношения) и т. д. Этот процесс проник даже в «святые святых» внутреннего права-в конституционное право (например, закрепленные конституциями многих государств права и свободы человека соответствуют общепризнанным международно-правовым стандартам). Но наиболее ощутимых результатов процесс унификации достиг в международном частном праве, что объясняется его спецификой.

Будучи частью внутреннего права государства, оно по своей природе экстравертно. Его объектом являются отношения международного характера, то есть выходящие за пределы одного государства: частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. Наличие иностранного элемента приводит к тому, что международное частное право регулирует отношения, которые своим составом лежат в правовом поле двух или более государств. Их значимость в жизни каждого государства порождает объективную потребность в их единообразном правовом регулировании.

Есть еще одна причина, способствующая довольно высокой результативности унификации в международном частном праве. Национальное право часто оказывалось не способным регулировать отношения с международными характеристиками. Особенно отчетливо это проявилось в экономической сфере. В дальнейшем речь будет идти только об унификации в международном частном праве.

Особенности правого механизма унификации права. Как уже говорилось процесс унификации права протекает в двух правовых системах, и в международном праве, и в национальном. На первом этапе достигается соглашение между государствами по поводу единообразного регулирования определенных отношений, оформляемых международным договором, в котором содержатся правовые нормы, предназначенные для регулирования этих отношений. Достижение соглашения и принятие договора с текстом соответствующих норм не означает, что унификация права состоялась.

Любой международный договор, независимо от того, какому конкретному вопросу он посвящен, регулирует отношения между государствами и обязывает только государств-участников. В равной степени это относится и к договору, направленному на унификацию права. Венская конвенция 1980 г. не регулирует договор купли-продажи. Она регулирует отношения между государствами по поводу единообразного регулирования купли-продажи, она обязывает государства обеспечить применение предусмотренных Конвенцией соответствующих правовых норм. Только тогда, когда нормы, содержащиеся в международном договоре, станут частью национального (внутреннего) права государств, можно говорить об унификации права как о законченном процессе: во внутреннем праве государств-участников договора появились одинаковые правовые нормы.

Иначе говоря, нормы международного договора должны быть «санкционированы» государством для применения их в национально-правовой сфере, то есть им должна быть придана юридическая сила национального права. Только в этом случае они будут способны регулировать отношения между субъектами национального права. Восприятие международно-правовых норм национальным правом государств-это второй этап унификации права. Это сугубо национальное дело и осуществляется он с помощью национально-правовых механизмов.

Восприятие международно-правовых норм национальным правом называется либо трансформацией, либо национальной имплементацией, Процесс восприятия обеспечивается национально-правовыми механизмами. В праве разных государств они различны, но и имеют много общих черт. В Российской Федерации правовая основа этого процесса предусмотрена в п. 4 ст. 15 Конституции: «...Международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы». Конституция устанавливает общий принцип действия международных договоров в России как части ее правовой системы. Поэтому данное правило можно рассматривать в качестве общей или генеральной трансформационной нормы, согласно которой нормам международных договоров, в которых участвует Россия, или в которых будет участвовать, придается национально-правовая сила (этот же принцип повторяется в специальных частноправовых законах, например, ст. 7 ГК РФ).

Конституционное правило конкретизируется в иных законах и, прежде всего, в Федеральном законе о международных договорах 1995 г., предусматривающем правовые процедуры, в силу которых договор становится обязательным для России '. Согласие на обязательность договора может быть выражено либо в форме федерального закона (о ратификации, о присоединении), либо в форме правовых актов Президента или Правительства (например, постановление Правительства о присоединении). Эти правовые акты и являются теми правовыми формами, в которых нормы международных договоров вводятся в российскую правовую систему2. Они же определяют место унифицированных норм в иерархии российского права: если международный договор вводится в форме федерального закона, то его нормы буду обладать юридической силой федерального закона; если договор вводится подзаконным актом, то его нормы будут обладать юридической силой этого подзаконного акта.

Таким образом, унификация права имеет две самостоятельные, но взаимосвязанные стадии: первая проходит в международно-правовой сфере и завершается принятием международно-правовых унифицирующих норм; вторая проходит в национально-правовой сфере и завершается принятием национально-правовых унифицированных норм. Соответственно обе стадии опосредуются теми правовыми формами, которые присущи двум правовым системам: во-первых, международно-правовым договором, во-вторых, национально-правовыми актами (законами и подзаконными актами).

Заканчивая рассмотрение вопроса об особенностях правового механизма унификации права, следует подчеркнуть еще одну особенность современного процесса унификации. Он имеет ярко выраженный институционный характер: первая стадия унификации преимущественно осуществляется в рамках международных организаций. Эта черта особенно проявилась во второй половине XX в., что является отражением общей тенденции роста роли международных организаций.

Существуют международные организации, специализирующиеся на унификации права: Гаагская конференция по международному частному праву. Римский институт по унификации частного права. Комиссия ООН по праву международной торговли (см. об этих организациях главу 3-ю настоящего учебника). Чаще международные организации, созданные для организации сотрудничества между государствами в конкретных областях, занимаются также унификацией права в этих областях, например, Международная морская организация (ИМО), Международная организация гражданской авиации (ИКАО), Международная организация труда (МОТ), Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС) и др. Использование структур и механизмов межправительственных организаций облегчает и ускоряет процесс подготовки и принятия международных договоров, направленных на унификацию права.

2. Международно-правовые стандарты защиты иностранных инвестиций

С позиции международного инвестиционного права первостепенное значение в правовом регулировании зарубежных капиталовложений имеет процедура допуска иностранных инвестиций и обеспечение соответствующих правовых гарантий. К сожалению, отсутствие необходимых правовых норм, специально регулирующих условия допуска иностранного инвестора, процедуру оформления начала инвестиционной деятельности, права и обязанности вкладчика, его ответственность при нарушении действующего инвестиционного законодательства, и, наконец, недостаточная разработанность механизма правовой защиты являются наиболее уязвимым местом Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" <*> (далее-Закон об иностранных инвестициях). Такое положение вещей создает дополнительные трудности, неувязки, двусмысленности в законодательном обеспечении режима иностранных инвестиций, что в конечном итоге не способствует улучшению инвестиционного климата в стране. От ученых и специалистов требуется повышенное внимание к ключевой проблеме доступа зарубежного бизнесмена к инвестиционной деятельности на территории России в соответствии с нормами международного права, закрепленными в договорном порядке и имеющими в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ приоритетное значение перед нормами отечественного инвестиционного законодательства.

Следует особо отметить, что с вопросом доступа тесно и неразрывно связана проблема защиты иностранных инвестиций. Ведь именно в ходе процедуры допуска закладываются правовые основы успешной (или не очень успешной) деятельности по осуществлению иностранного инвестиционного проекта в условиях иностранного государства. И от этого непосредственно зависит вопрос о том, как будут обеспечиваться все те одиннадцать гарантий, которые Закон об иностранных инвестициях предоставляет инвесторам.Как известно, сущность правоотношений в сфере иностранных инвестиций состоит в создании условий и гарантий инвесторам-собственникам путем определения соответствующих организационно-правовых форм инвестирования. Принципиальной особенностью является то, что правовое регулирование иностранных инвестиций основано на разноуровневом характере, поскольку охватывает отношения между государствами, международными организациями, юридическими и физическими лицами. Следовательно, иностранные инвестиции регулируются не только национальными, но и международно-правовыми нормами. В связи с этим появляется вопрос о соотношении международного и национально-правового регулирования иностранных инвестиций.

В тех странах, где нет специального Закона об иностранных инвестициях, общее законодательство своими нормами регулирует их допуск, поощряет приток капитала извне особыми стимулами и льготами. Характерной особенностью этого законодательства выступает то, что оно практически не содержит прямых ограничений и одновременно осуществляет действенный контроль за иностранными инвестициями. Базовыми законами, регулирующими иностранную инвестиционную деятельность в общем порядке, являются законы об акционерных обществах, законы, действующие на рынке ценных бумаг, а также антимонопольное законодательство.

Принципиально важным положением с точки зрения международного инвестиционного права является то, что допуск иностранных инвестиций-это прерогатива самого государства. Как показывает зарубежный опыт правового регулирования, в некоторых случаях чрезмерная регламентация условий допуска иностранных инвестиций снижает общий инвестиционный фон и, соответственно, тормозит развитие национальной экономики. Поэтому наиболее эффективным решением проблемы правового регулирования иностранных инвестиций является открытый доступ, который не исключает изъятия из национального режима на основе специальной оценки условий допуска и лицензирования <*>. Безусловно, условия в форме предварительного разрешения (performance reguirements) не поощряют иностранных инвесторов, приводят к утечке капиталов, а также способствуют коррупции.

Международные соглашения о защите инвестиций могут предусматривать возможность изъятий из национального режима в отношениях между инвесторами договаривающихся государств и договаривающимся государством, принимающим инвестиции. Так, например, в Соглашении России с Кореей (п. 3 ст. 3) предусмотрено, что "каждая из Договаривающихся Сторон оставляет за собой право устанавливать или сохранять, в соответствии со своим действующим законодательством, ограниченные изъятия из национального режима, предоставляемые в соответствии с п. 1 и 2 настоящей статьи".

Статья 4 Закона об иностранных инвестициях содержит особое положение об изъятиях: "Изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства".

3. Правовое регулирование трансграничного наследования в Российской Федерации

Правовое регулирование трансграничного наследования в Российской Федерации.

Наследственные отношения относятся к той области общественной жизни, правовая регламентация которой обеспечивается преимущественно внутренними, национально-правовыми, нормами. Указанное объясняется тем обстоятельством, что отношения по наследованию в значительной степени подвержены влиянию исторических, этнических, религиозных и иных факторов, которые обусловливают наличие существенных различий в позитивном праве разных государств и делают унификацию соответствующих правовых норм затруднительной, а подчас и невозможной. В то же самое время, «выход» отношений по наследованию за пределы границ одного государства не является для современного гражданского оборота экстраординарным явлением. Миграция населения, заключение браков между иностранцами, рождение в подобных смешанных брачных союзах детей, международное усыновление и т.д. - все это порождает задачу поиска адекватного правового упорядочения общественных отношений в условиях интернационализации.

В то же время не будет искажением истины утверждать, что такая интернационализация решения правовых проблем наследования имеет место не только в сегодняшней действительности. Уже в ранних правовых памятниках Древней Руси подверглись регулированию соответствующие вопросы. Так, в договоре князя Олега с византийцами («греками») 911 г. содержалась специальная статья, посвященная русским, находящимся на службе у греческого царя, которая гласила: «Если кто из них умрет, не завещав своего имущества, а своих родственников у него в Греции не будет, то пусть возвратят все имущество ближайшим родственникам на Руси. Если же он составит завещание, то пусть тот, кому он написал распоряжение наследовать имущество, возьмет имущество и наследует в нем». Данная норма являет собой один из редчайших примеров двусторонней международно-правовой унификации положений о наследовании.

Понятие и содержание наследственного статута. Если национальное право какого-либо государства не содержит подобных правил, созданных посредством международно-договорных инструментов в целях достижения единообразия (что выступает типичным явлением), то перед правоприменителем с неизбежностью встает вопрос о том, какими правовыми нормами должно быть урегулировано данное отношение - собственными или иностранными, а если иностранными, то какими принципами надлежит руководствоваться при их выборе. Такую ситуацию в доктрине и практике международного частного права (далее - МЧП) традиционно именуют коллизионным вопросом. Для его решения необходим соответствующий юридический инструментарий. Принципиальным звеном в нем выступает совокупность особых предписаний - коллизионных норм. Задача суда или иного компетентного органа в данном случае состоит в том, чтобы на основании таких норм определить, какой национальный правопорядок будет регулировать частное отношение международного характера по существу, т.е. выступать для данного отношения в качестве lege causae. Установленный на основе коллизионно-правовых предписаний правопорядок, который является компетентным для целей регламентации частных отношений, выходящих за пределы юрисдикции одного государства, применительно к их существу, традиционно именуется в доктрине и практике МЧП статутом частного отношения (вещным, обязательственным, наследственным, деликтным и т.д.). Как отмечается в литературе, «сегодня понятие «статут» указывает на конечный пункт коллизионно-правовой привязки: соответствующий компетентный правопорядок».

С учетом изложенного понятие наследственного статута можно определить следующим образом: под наследственным статутом понимается определенный с помощью коллизионных норм правопорядок, призванный регулировать по существу наследственные отношения, юридически связанные с правопорядками нескольких государств. Сходным образом дают дефиницию наследственного статута М.М. Богуславский, В.П. Звеков, А.Л. Маковский.

Как правило, законодатель не устанавливает круг вопросов, регулируемых нормами наследственного статута в основном данная проблематика составляет предмет внимания доктрины. Так, Л.А. Лунц относил к наследственному статуту «все вопросы, касающиеся круга наследников по закону, очередности их призвания к наследованию, их доли в наследственном имуществе; вопросы свободы завещательных распоряжений (в частности, вопросы круга возможных наследников по завещанию, их долей в наследственном имуществе, вопросы так называемых необходимых наследников и их обязательной доли, вопросы о подназначении наследников); вопросы срока на принятие наследства и на отказ от принятия наследства, о способности быть наследником (о так называемых недостойных наследниках)».

В то же время следует обратить внимание на прямо противоположные правила Кодекса Бустаманте, в ст. 144 которого установлено, что «наследство по завещанию и по закону, порядок призвания к наследованию, размер наследственных пошлин и материальную действительность [завещательных распоряжений], будут регулироваться…личным законом наследодателя, каковы бы ни были характер имущества и место его нахождения».

Как видим, общие рамки содержания наследственного статута (без обращения к конкретным нормам соответствующих правовых систем) могут быть определены лишь схематично. Поэтому с учетом ограниченности рамок статьи стоит указать в общем плане, что в сферу действия наследственного статута входят разнообразные вопросы перехода имущества умершего к другим лицам.

Критерии определения наследственного статута и юридические проблемы его отыскания и действия (проблема «расщепления наследственного статута»). В мировой практике выработано несколько основных коллизионных принципов определения наследственного статута, что позволяет, во-первых, говорить о наличии различных систем коллизионно-правового регулирования отношений по наследованию и, во-вторых, классифицировать указанные системы по определенным критериям.

Это, прежде всего, системы, разделяющие наследственное имущество на две части - движимое и недвижимое, и подчиняющие первую из них закону гражданства или домицилия наследодателя на момент его смерти, а вторую - закону места нахождения имущества. К странам, использующим указанный подход, относятся Англия, США, Франция, Бельгия, КНР, Мадагаскар, Российская Федерация, Румыния, Таиланд, Эстония. Вторая группа правовых систем исходит из начала единства наследственной массы и подчиняет наследственные отношения закону гражданства или домицилия наследодателя на момент его смерти. Этого принципа придерживаются Австрия, Бразилия, Буркина-Фасо, Венгрия и ряд других государств.

Принцип, лежащий в основе первой из указанных систем, в литературе иногда именуют «расщеплением наследственного статута», «расщеплением коллизионной привязки». Рассмотрим, насколько это соответствует принципиальным постулатам учения о коллизиях законов в МЧП и теоретическим основам коллизионного права.

В мировой доктрине «расщепление статута» (англ. splitting, scission; нем. Spaltung, Zersplitterung; франц. dйpeзage) не имеет единого определения.

Так, немецкий автор Г. Кегель пишет, что расщепление права (Rechtsspaltung) имеет место в том случае, «если в зарубежном государстве, право которого подлежит применению, действует различное право». При этом расщепляться могут как материальные правовые нормы, так и коллизионные. Этот вид «расщепления» может быть представлен правовой системой США, где каждый штат имеет собственное не только материальное, но и коллизионное право. Можно также указать и на английское материальное право, в котором до 1925 г. действовали две самостоятельные системы наследования - одна для движимого, а вторая для недвижимого имущества.

Иными словами, под «расщеплением права» в том смысле, в котором высказывался Г. Кегель, необходимо понимать, как правило, случаи отыскания компетентного правопорядка в условиях существования в одном государстве множественности территориальных или действующих по разному кругу лиц правовых систем. Однако понятно, что статут соответствующего общественного отношения, будучи в конечном итоге найденным, подлежит применению в его существу как целому (за теми редкими, возможно, исключениями, когда необходимо особо выделить какие-то специфические его элементы).

Под расщеплением в доктрине также понимается «специальная привязка отдельных правовых вопросов, вытекающих из одного и того же дела». Американский автор А. Эренцвейг указывает, что данное явление имеет место в том случае, если «квалификация касается в большей степени отдельного вопроса, нежели основания иска в целом». В этой связи анализу подвергаются, в частности, проблемы определения обязательственного статута. Для целей настоящей статьи представляется целесообразным остановиться на данной проблеме чуть детальнее.

Дело в том, в ряде современных кодификаций МЧП содержится норма, в соответствии с которой стороны контракта, выбирая применимое к своим отношениям право, могут осуществить такой выбор как для договора в целом, так и для отдельных его частей. Такие предписания содержатся, например, во Вводном законе к Германскому гражданскому уложению 1986 г. (п.1 ст. 27), Гражданском кодексе Российской Федерации (п. 4 ст. 1210). Как отмечают отечественные исследователи, комментируя указанное законоположение, данная новелла рассчитана, прежде всего, на те случаи, когда в договорных отношениях достаточно отчетливо можно выделить обособленные элементы, относящиеся, например, к различным типам договоров внутри единого комплекса отношений сторон. В данном случае вполне правомерно говорить о «распадении» («разделении», «расщеплении») обязательственного статута. О нем можно вести речь и тогда, когда отношения сторон по договору подчинены праву места исполнения обязательства.

Таким образом, можно сформулировать следующие признаки понятия «расщепления» статута частного отношения международного характера: «расщепление» статута может иметь место тогда, когда единый объем коллизионной нормы прикрепляется для целей регулирования к праву соответствующей страны с помощью такой коллизионной формулы, которая приводит в действие несколько правопорядков, претендующих на регулирование отношений, указанных в объеме данной правовой нормы.

В свете этого необходимо проанализировать, имеет ли место указанное явление в сфере коллизионно-правового регулирования наследственных отношений, особенно в тех странах, которые используют первую из указанных выше систем - систему раздельности наследственной массы.

Как уже указывалось выше, исходным принципом этой системы является разделение наследственного имущества на две части - движимое и недвижимое. Для каждой из этих частей используется своя, самостоятельная коллизионная привязка - гражданство или место жительства наследодателя на момент смерти для движимостей, и место нахождения имущества - для недвижимостей. Таким образом, каждый из компонентов наследства подчиняется отдельному, «своему» правопорядку с точки зрения используемых формул прикрепления. Из приведенных соображений с необходимостью следует, что здесь не идет речи о «расщеплении» статута наследования, но, напротив, о двух самостоятельных статутах, регулирующих соответствующие отношения. На практике они могут совпадать (если недвижимость расположена на территории государства, гражданином или домицилированным лицом которого является наследодатель на момент своей смерти), но могут и различаться (если в составе наследства имеется недвижимость, расположенная в государстве, ином, нежели таковое гражданства или домицилия наследодателя на момент смерти последнего). Вместе с тем, именно «расщепление» наследственного статута возникает в том случае, если умерший имел недвижимость в нескольких государствах. На это в свое время обращали внимание И.С. Перетерский и С.Б. Крылов, отметив, что «если отдельные недвижимости расположены в нескольких государствах, то имеется столько различных наследований, иногда сильно отличающихся одно от другого в отношении круга наследников и т. п., сколько недвижимостей». Аналогичным образом высказывался еще в XIX в. член Палаты лордов судья Уильям Грант.

Какие же выводы следует сделать? Представляется, что при сравнении двух систем коллизионно-правового регулирования наследственных отношений выявляются следующие взаимосвязанные критерии их дифференциации: а) единство или расщепление наследственной массы, а не статута наследования, на что обращается внимание в зарубежной доктрине[19]; б) унитарность или множественность правопорядков, применимых к наследованию и, следовательно, наличие одного или нескольких самостоятельных наследственных статутов.

Принципы определения наследственного статута в праве РФ. Прежде чем перейти к рассмотрению особенностей нового российского регулирования в области наследования, которые могут обусловливать обращение к средствам коллизионного права, представляется целесообразным обратить внимание на некоторые общие положения принципиального характера, свойственные национально-правовой регламентации наследственных отношений в нашей стране.

С 1 марта 2002 г. была введена в действие третья часть Гражданского кодекса РФ (далее - ГК), содержащая в себе два раздела - «Наследственное право» и «Международное частное право». Материально-правовое регулирование отношений по наследованию претерпело в отечественном праве существенные изменения, как по объему, так и по содержанию. Количество статей увеличилось более чем вдвое: раздел 7 ГК РСФСР 1964 г. насчитывал всего 35 статей, в ныне действующем разделе V ГК присутствует уже 76 статей. Кроме того, нормы внутри данного раздела подверглись систематизации, в результате чего они сгруппированы по главам - «Общие положения о наследовании», «Наследование по завещанию», «Наследование по закону», «Приобретение наследства», «Наследование отдельных видов имущества».

В литературе отмечается, что новая регламентация наследственных отношений следует в общем русле принципов частного права, установленных в ГК РФ. Углубление частноправовых начал в новом наследственном праве России осуществлено с помощью обращения к различным правовым средствам. Среди них прежде всего надо отметить закрепление свободы завещания в качестве принципа частного права вообще и гражданского права в том числе. В ГК РФ можно выделить несколько аспектов свободы завещания: 1) завещание составляется лицом по своему усмотрению, что корреспондирует общему правилу об осуществлении гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 ГК). Решения, касающиеся самого акта завещания как такового и содержания завещательных распоряжений, должны приниматься завещателем самостоятельно и независимо. При этом он не обязан сообщать кому-либо о совершении, изменении или отмене завещания, равно как и о его содержании; 2) имущество может быть завещано любым лицам - гражданам РФ, иностранным гражданам и лицам без гражданства, которые живы на момент открытия наследства и могут быть признаны наследниками (указанная категория лиц призывается и к наследованию по закону); российским и иностранным юридическим лицам, существующим на момент открытия наследства. Кроме того, наследниками по завещанию могут быть Российская Федерация и ее субъекты, муниципальные образования, а также иностранные государства и международные организации. Думается, что в перечень наследников по завещанию может быть включена иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом в соответствии с нормами «собственного» права (ст. 1203 ГК), хотя законодатель об этом не упоминает. Как видим, круг субъектов, которые могут призываться к наследованию, существенно расширен и включил в себя категорию, традиционно именуемую «иностранными лицами»; 3) предметом завещательного распоряжения может быть любое имущество, которое окажется принадлежащим завещателю на момент открытия наследства, не изъятое из гражданского оборота (например, золото в самородках или в виде песка не может ни находиться в собственности, ни передаваться по наследству). При этом в состав наследства в соответствии со ст. 1112 ГК включаются и могут быть завещаны принадлежащие наследодателю на день открытия наследства вещи, иное имущество, в том числе имущественные права и обязанности. В условиях интенсивно развивающегося хозяйственного оборота наследственное имущество может заключать в себе движимое и недвижимое имущество, расположенное за пределами РФ, права, вытекающие из договора банковского счета с иностранным банком или иностранной страховой компанией - все то, что можно условно обозначить как «заграничное имущество».