Теория государства и права

«Договор добровольно страхования».

Если гражданин предварительно заключил с соответствующими органами страховой договор, предусматривающий выплату известных сумм при несчастным случае, то орган страхования, при наличии рассматриваемых последствий, эти суммы выплачивает. Здесь присутствует другая юридическая конструкция - договорная.

«Гражданская имущественная ответственность».

Владелец автомашины, сбившей гражданина, обязан возместить причиненный вред. Здесь также возникает новая юридическая конструкция, так как здесь отношения строятся по модели юридической ответственности: причинитель вреда держит ответ за тот вред, который наступил в результате его противоправного поведения.

Во всех трех случаях перед нами отношения прав, обязанностей и ответственности, отработанные наукой и юридической практикой типовые схемы правоотношений. Именно такие схемы представляют собой юридические конструкции.



Билет 19

1 Романо-германская правовая система

Главная роль в развитии права принадлежала университетам. Право, которое преподавалось в университетах, стало общим для всей Европы. А с развитием торговли стала применяться и на практике.

Основной источник права в правовых системах этой семьи - нормативный акт. Источником романо-германского права также является обычай. Хотя обычай и сыграл весьма важную роль в эволюции континентального права, но на современном этапе его развития применение обычая как источника права очень ограничено по сравнению с законодательством. Обычай применяется лишь тогда, когда закон прямо отсылает к нему.

Для романо-германской правовой системы характерны писаные конституции, обладающие высшей юридической силой. Конституция закрепляет систему основных прав и свобод человека и гражданина, основы общественного и государственного строя, а также принципы организации и деятельности высших органов государственной власти.

Повсеместно распространена отраслевая кодификация с целью упорядочения нормативного материала

Существует деление права на публичное и частное, причем приоритет отдается последнему. К сфере публичного права относятся административное, уголовное, конституционное и международное публичное право. К частному праву относятся гражданское, семейное, трудовое и международное частное право.

Правовые нормы формулируются законодательными и исполнительными органами государственной власти. 

Важным источником права романо-германской правовой семьи является также доктрина толкования. В течение достаточно длительного времени она была основным источником права данной семьи, и сегодня, несмотря на признание закона главным источником права, доктрина продолжает оказывать весьма существенное влияние.

Одним из важных показателей единства романо-германской правовой семьи является единый подход к пониманию правовой нормы. Правовую норму во всех странах этой правовой семьи понимают как общеобязательное правило поведения, созданное законодателем на общих принципах права и имеющее высшую юридическую силу.

К достоинствам романо-германской правовой системы следует отнести четко организованную, иерархически систему законодательства. К недостаткам - наличие пробелов и некоторую оторванность от реальной жизни, поскольку законотворчество объективно не может предусмотреть все нюансы и изменения социальных отношений, не всегда поспевает за этими изменениями. норма права это абстрактная модель поведения-состоит из 3элементов гипотеза диспозиция санкция.

2 Проблемы понимания метода правового регулирования

Метод-это приемы и способы достижения правовых целей.

Впервые понятие метод правового регулирования(сокращу на ПР) появился в конце 30г..В этот период имела место дискуссия по поводу того, что такое отрасль права и является ли метод ПР критерием деления права на отрасль. В тот период посчитали, что он не является критерием, но возникла проблема метода.

В 50г. Советская наука вновь обратилась к проблеме метода и было признано, что метод является вспомогательным критерием деления право на отрасли.

Проблема метода ПР стала объектом научного интереса. Прежде всего наука обратилась, что такое метод ПР и краткое определение, что метод это совокупность приемов и способов показывающих недостатки.

Проблема: рассматривать ли государство в качестве субъекта, который может устанавливать метод ПР. Этот вопрос означал ответ на вопрос, нужно ли государство отождествлять с правом, либо право является самостоятельным институтом.

Одни ученые говорили, что ПР и государственное регулирование это тождественные понятия, но другие утверждали, что право хотя и тесно связано с государством, все же оно автономно от него и следовательно методы ПР скорее существуют сами по себе в рамках права и не связаны на прямую с государством.

В науке, методы ПР рассматривались, как способы приема права, но с др стороны при рассмотрении методов ПР следует учитывать, что правовые способы регулирования отличаются от способов иных нормативных систем. Поэтому ряд ученых предложили выявить существенность метода ПР в сравнении с методами иных нормативов.

В иных нормативных системах, главный акцент дается на принуждение на императивах.

В рамках этой дискуссии, было предложено дать определение методу ПР и рассмотреть особенности отраслевых методов. Но, в ходу этой дискуссии, было признано, что особых отраслевых методов не существует, т.к. метод ПР делится на 2метода: императивный и диспозитивный, то каждая отрасль права использует оба этих метода в разном соотношении.

Правовой наукой проводятся обсуждения по поводу, наименования методов и в частности императивным методом может называться метод установления вертикали, авторитетным методом. Диспозитивным методом- метод установления горизонтальных отношений, и автономным методом.



Билет 20

1 Толкование права. Отличия толкования - разъяснения от толкования-уяснения. Виды толкования по субъектам и объему

Толкование права - это мыслительный процесс, направленный выявление смысла норм права и доведение этого смысла до сведения других заинтересованных лиц. Толкование - важнейшая составляющая процесса применения права, более того, без толкования нет и не может быть правоприменения.

Появилась в 18в(герменевтика). Истинный господин текста тот кто его толкует, а не автор. Так смысл текста полученный от толкователя может отличаться от авторского текста.

Уяснение и разъяснение правовых норм - два важнейших результата процесса толкования, но при этом процесс толкования права нередко ограничивается уяснением, то есть познанием смысла нормы «для себя».

Уяснение- внутренний мыслительный процесс, направленный на установление содержания норм права путем выявления знаний и смысла терминов и выражений, заключенных в нормативных актах.

разъяснение есть изложение смысла правовой нормы, которое стало возможным в результате деятельности по ее уяснению. Разъяснение выступает, во - первых, как интеллектуально-волевой процесс, во - вторых, как его результат, выраженный в виде акта толкования (постановление, разъяснение). Разъяснение может быть устным или письменным

виды по субъектам:

- высшими представительными органами власти; - общественные объединения; - должностные лица; - научные учреждения; - ученые; - частными лицами.

 По объему выделяют: буквальное, расширительное и ограничительное-распространительное,

Буквальное толкование точно соответствует тексту нормы. Это типичный, часто встречающийся вид толкования.

Расширительное толкование шире текста правовой нормы. Перечень случаев, требующих расширительного толкования, обычно сопровождается использованием выражений «и другие», « и прочее», « и так далее».

Ограничительное толкование права - (текст нормы шире толкования)подлинный смысл нормы права следует понимать ограничено уже, чем это выражено в словестном тексте. Например, согласно Конституции РФ «трудоспособные дети, достигшие 18 лет, должны заботится о своих нетрудоспособных родителях». В результате толкования выясняется, что такая обязанность не возлагается на детей, которые сами являются не трудоспособными.

По юридической силе выделяют официальное и неофициальное толкование.

Основные способы толкования: грамматический, логический(исследуется логическая связь отдельных положений закона с правилами логики. ) систематический(уяснение содержания правовых норм в их взаимной связи, с их местом и значением в данном нормативном акте, институте,) историко-политический (выявить смысл правовой нормы, обращаясь к истории ее принятия, целям и мотивам, обусловившим введение ее в систему правового регулирования) специально-юридический(Оно раскрывает содержание юридических терминов, конструкций)

2 Понятие, признаки и виды юридических лиц

Юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

В качестве юридических лиц выступают предприятия, учреждения и организации, однако не все они являются юридическими лицами. Таковыми выступают лишь те, которые обладают признаками, предусмотренными законом:

1)организационное единство. Оно состоит в том, что организация выступает как единое целое, способное осуществлять определенную, указанную в уставе или положении, деятельность.

2)наличие у него своего обособленного имущества. Юридической формой обособления выступает самостоятельный баланс организации, на котором числится закрепленное за ней имущество. В этом смысле имущество юридического лица отделено от имущества его структурных звеньев. Это выражается в наличии у него уставного фонда и банковского счета.

3)его самостоятельная имущественная ответственность. Например, за ущерб, причиненный колхозной бригадой, будет отвечать колхоз как юридическое лицо.

4)способность его выступать в гражданском обороте от своего имени. Структурное подразделение, например заводской цех, не может выступать в имущественных отношениях ни от своего имени, ни от имени завода - юридического лица, в состав которого оно входит.

Правоспособность и дееспособность юридического лица в отличие от правоспособности и дееспособности гражданина возникают одновременно с момента его регистрации. Если правоспособность гражданина является универсальной, так как он может осуществлять любые виды деятельности, не запрещенные законом, то правоспособность юридического лица может быть как универсальной (правоспособность коммерческих организаций), так и специальной, поскольку характер и цели деятельности юридического лица должны быть определены в его уставе или в ином учредительном документе.

Юридическими лицами являются: 1) хозяйственные товарищества (полное товарищество, товарищество на вере) и общества (общество с ограниченной ответственностью, общество с дополнительной ответственностью, акционерное общество - открытые и закрытые акционерные общества, дочерние и зависимые общества); 2) производственные кооперативы; 3) государственные и муниципальные унитарные предприятия; 4) некоммерческие организации (потребительские кооперативы, общественные и религиозные организации, фонды, учреждения, объединения (ассоциации и союзы) юридических лиц).

Юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму. Наименование может быть обычным, фирменным или условным. Наименования некоммерческих организаций, унитарных предприятий, а также, в предусмотренных законом случаях, и других коммерческих организаций должны содержать указание на характер деятельности юридического лица. Место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Наименование и место нахождения юридического лица указываются в его учредительных документах. Законодательство регулирует образование юридических лиц и прекращение их деятельности.



Билет 21

1 Судебный прецедент

Судебное решение, состоявшееся по частному делу, может иметь двоякое значение: оно разрешает конкретный случай, который вызвал необходимость судебного процесса и может стать правилом для разрешения подобных ситуаций на будущее время. В последнем случае на состоявшееся судебное решение будут ссылаться как на норму права.

Судебное решение можно назвать прецедентом, в двух случаях:1) если оно разъясняет смысл уже данной нормы, дает свое понимание смысла закона. Правда такое понимание прецедента можно считать условным, так как в Российской правовой системе до сих пор остается спорным вопрос о том считать ли прецедентами руководящие разъяснения Верховного Суда РФ; 2) если оно формулирует властные веления, создает новую норму. Вынося решение или приговор, суды одновременно объявляют или издают право, то есть выступают в роли законодателя. При этом, в одном случае они лишь ссылаются на уже существующее решение (деклараторный прецедент), в другом - создают новую норму (креативный прецедент).

Суть теории прецедента - в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими собственными решениями. Существование прецедента обусловливает особую роль суда в формировании и развитии права.

Почему возникает прецедент? Вообще, жизненный прецедент играет большую роль. Люди охотно обосновывают свои решения и поступки тем, что так было раньше. В международном праве прецедент играет чуть ли не главную роль.

Что касается того, почему возник прецедент можно сказать следующее. Суд является государственным органом, решения которого обязательны для тех, в отношении кого они выносятся. Поэтому высказанный им взгляд по одному делу создает мнение о том как надо поступать в дальнейшем. Авторитет суда основан на том, что суд есть орган власти, проводник государственной воли, и что к точке зрения суда необходимо приспосабливаться. Для людей, которые стремятся отстоять какое-то свое право, важно не столько наличие нормативного акта, сколько осведомленность о том, как это дело может решить суд, как складывается судебная практика. Ведь одна и та же статья закона может быть положена в основу разных судебных решений. Многое высказанное судом в решении может послужить основанием для выбора того или иного типа поведения на будущее время и приспособления к вероятному судебному решению. Следовательно роль судебной практики высока.

Судебный прецедент в настоящее время достаточно широко применяется как источник права в Великобритании, США и некоторых других странах, относящихся к так называемой англосаксонской правовой семье.

2 Понятие правосознания. Правовая ментальность.

Право как социальное явление вызывает то или иное отношение к нему людей, которое может быть положительным (человек понимает необходимость и ценность права) или отрицательным (человек считает право бесполезным и ненужным). Люди в той или иной форме выражают свое отношение ко всему, что охватывается правовым регулированием, что связано с представлениями о праве (к законам и другим правовым актам, к деятельности суда и других правоприменительных органов). Человек как-то относится к прошлому праву, к праву, существующему сейчас, и к праву, которое он хотел бы видеть в будущем. Это отношение может быть рациональным, разумным и эмоциональным, на уровне чувств, настроений. То или иное отношение к праву и правовым явлениям в обществе может быть у одного человека и у группы людей, человеческого сообщества.

Если признать право объективной реальностью, то надо признать и наличие субъективной реакции людей на право, именуемой правосознанием. Правосознание - неизбежный спутник права. Это обусловлено тем, что право - регулятор отношений людей, наделенных волей и сознанием. Достаточно очевидно, что процесс создания права (правотворчество) связан с сознательной деятельностью людей, что право есть продукт этой деятельности. Ясно и то, что процесс воплощения права в жизнь есть обычно осознанная, волевая деятельность людей.

Иллюстрацией работы сознания как на рациональном, так и на эмоциональном уровне может служить правотворческая деятельность российского парламента (Совета Федерации и Государственной Думы). Примером работы сознания в процессе реализации права выступает жизнь любого из нас, когда мы при совершении юридически значимых действий руководствуемся не текстом нормативных актов, а теми представлениями о них, которые сложились в нашем сознании.

Правосознание есть совокупность представлений и чувств, выражающих отношение людей к праву и правовым явлениям в общественной жизни.

Правовым менталитетом являются исторически сложившиеся специфические, наиболее типичные и устойчивые для определенной социальной или национально-этнической общности, системы мировоззренческих представлений, оцениваний и реагирований на объекты государственно-правовой действительности.

В этом качестве правовой менталитет, среди других правовых явлений сферы духовного мира общества, является низшей ступенью, глубинным отражением существующих правовых реалий.

Между правосознанием, правовым мировоззрением, правовым мышлением и правовым менталитетом существует органическое единство, проявляющееся в их тесном взаимодействии и в том, что правовой менталитет дает основу для формирования и проявления правосознания, правового мировоззрения, правового мышления.



Билет 22

1 Виды правонарушений. Проблемы отграничения проступка от преступления

В зависимости от степени общественной опасности правонарушения подразделяются прежде всего на преступления и проступки.

Преступления относятся к категории особо опасных и вредных для общества, они предусмотрены Уголовным кодексом, посягают на наиболее значимые объекты, за их совершение применяются наиболее строгие санкции (лишение свободы, смертная казнь, пожизненное заключение).

Проступки - менее опасны по своему характеру и последствиям, чем преступления. Они совершаются не в уголовно-правовой сфере и не преступниками, а обычными гражданами в различных областях экономической, хозяйственной, трудовой, административной, культурной, семейной деятельности. И влекут за собой не наказания, а взыскания.

Различают следующие виды проступков:

1) гражданские- причинение неправомерными действиями вреда личности или имуществу гражданина, а также организации; неисполнение договорных обязательств и т.д. Санкции- возмещение морального или материального вреда, восстановление нарушенного права,

2) административные- нарушение норм административного права, охраняющих установленный в обществе правопорядок, систему управления, экологические объекты, памятники истории и культуры, правила противопожарной безопасности и т.д. Типичные взыскания - штраф, лишение водительских прав, арест на пятнадцать суток (за мелкое хулиганство), исправительные работы до двух месяцев и др.

3) дисциплинарные- связаны с нарушениями производственной, служебной, воинской, учебной дисциплины, внутреннего трудового распорядка различных организаций, учреждений, предприятий, других государственных структур. Основные взыскания - выговор, замечание, понижение в должности, лишение премии, увольнение.

4) материальные- это причинение рабочими и служащими материального ущерба своим предприятиям, учреждениям, организациям. Применяются главным образом правовосстановительные санкции - удержание части зарплаты, обязанность загладить вред, возместить стоимость испорченной вещи и т.д.

5) процессуальные- это, например, неявка в суд, к следователю на допрос, отказ добровольно выдать вещественное доказательство и т.д. Санкция - принудительный привод по повестке к заинтересованному должностному лицу или органу.

Отграничение:

-наличие у преступлений общественной опасности, отсутствующей у проступка

-систематичность совершения: однократное совершение некого деяния является правонарушением, многократное же совершение - преступлением

-за преступления предусматривается уголовным законодательством и включает в себя меры уголовного наказания, а также специфическую уголовно-правовое последствие наложения ответственности: судимость. Ответственность за остальные правонарушения устанавливается актами других отраслей права

2 Стадии правоприменения

Правоприменение - это форма реализации права, имеющая место в случаях, когда сами субъекты не могут реализовать свои права самостоятельно.

Необходимость правоприменения:

-возникновение спора о праве;

-установление фактов, имеющих юридическое значение;

-привлечение к юридической ответственности;

-другие случаи, когда правоотношение не может сложиться без участия государственных органов.

Правоприменение-это наложение нормы на реальную жизненную ситуацию. Оценивая ситуацию необходимо руководствоваться моралью, толкованием оценкой права, целесообразностью.

Стадии правоприменения:

Это процесс поэтапный. Этапы закреплены в нормативно правовом акте(КоАП, УПК)

1)установление фактических обстоятельств дела- исследование всех существенных юридических фактов; 2)рассмотрение доказательств, выслушивание участников.

Цель установить правовую истину (та информация которая ложиться в основу решения).Инфо должна быть получена с доказательствами и должна иметь правовое оформление согласно закону. (н-р приложен документ в качестве доказательства, но он был получен с нарушением процессуальных норм, то он перестает иметь силу доказательства)Доказательства-это сведения о фактах имеющее юридическое значение для разрешения дела.

3)установление юридической основы дела - выбор соответствующей нормы права и соотносится с фактическими обстоятельсвами дела. Еще раз анализируется полученные факты, проводится толкование нормы, утверждается что норма имеет юр силу и составляется правоприменительный акт.

Здесь устанавливается:

? действует ли норма на момент разрешения данного дела;

? действует ли она на той территории, где разрешается дело;

? распространяется ли ее действие на субъектов, являющихся участниками возникшего правоотношения.

 Значение решения суда состоит в том, что оно:

1) прекращает спор сторон о праве ввиду его рассмотрения судом по существу;

2) завершает судопроизводство по делу;

3) восстанавливает законность;

4) осуществляет воспитательные и предупредительные функции правосудия



Билет 23

1 Правовая система: понятие, признаки, виды

Правовая система - это понятие и феномен, кот вкл в себя ряд характеристик. Данные хар-ки есть результат наблюдения и анализа реальной жизни. Понятие «прав система» впервые начала употребляться в 20 в, она появилась в связи с активными развитиями науки, культурологии, поэтому понятие «правовая система» характеризует не только правовую сторону жизни общества но и культурную. Ряд ученых пытаются отождествить такие понятия как право и правовая система. Действующая характеристика правовой системы той или иной страны употребляется слова «право англии», право франции и др…. Такое отождествление имеет собой определенный фундамент. Пример: Если признать, что право есть система норм актов, то возникает вопрос: могут ли норм акты (законы) дать полную характеристику праву?». Правовая система включает в себя 1)система законодательства и система права (в России существует система права, т.е. деление права на отрасли, а в англо-саксонкой правовой системе отсутствует деление на отрасли) 2)судебная практика 3)юридическая практика в целом. ( Пример: возможность адвокатуры, в одних странах обвинение осущ прокуратурой, в др ее нет) 4) система правоохранительных и юридич органов.5) правосознание, правовая культура, правовая ментальность (в европе, США явл регулятором правоотношений) 6) особенности религиозного и культурного сознания.

2 Субъекты и объекты правоотношения

Субъекты правоотношений - это отдельные люди или организации, которые в соответствии с нормой права наделены способностью быть участниками правоотношений. Субъектами правоотношений выступают право- и дееспособные физические лица, юридические лица и государство в целом.

Объект правоотношений - это то, на что воздействуют юридические права и обязанности субъектов. Иными словами - это блага, ценности, ради которых субъекты вступают в правоотношения.

Субъекты правовых отношений подразделяются на три категории:

1. Физические лица, например субъекты в правовых статусах:

лицо без гражданства; гражданин иностранец; беженец;

2.Юридические лица

3.Государство

Физические лица это всегда только люди, они с правовой точки зрения характеризуются правоспособностью и дееспособностью.

Юридические лица - коммерческие и некоммерческие организации. Под юридическим лицом понимается организация, выступающая в гражданском обороте под собственным именем, имеющая на праве собственности или иных правах имущество, и может быть истцом и ответчиком в суде.

Государственные органы - это созданные в соответствии с законом структурные подразделения государственного аппарата, которые наделены своей компетенцией.

Вопрос об объекте правоотношения в правовой науке является спорным. В целом, под ними понимают материальные и нематериальные блага, по поводу которых возникает правоотношение. Одни авторы называют объектом «то, на что направлены субъективные права и юридические обязанности», другие - «то, по поводу чего складывается правоотношение».

Более точным является следующее определение объекта правоотношения - « это те (предметы) окружающего нас мира, на которые направлены субъективные юридические права и обязанности» объектами правоотношений выступают явления (предметы) материального и духовного мира, способные удовлетворять потребности субъектов.

Билет 24

1 Проблема понимания юридической ответственности. Цели и функции юридической ответственности

В отечественной науке нет единства в трактовке юридической ответственности.

юридическая ответственность - это применение к правонарушителю предусмотренных санкцией юридической нормы мер государственного принуждения,.

ее нельзя отождествлять с наказанием, т к помимо (наказания), в юридическую ответственность включается также и общественное осуждение правонарушителя,.

два аспекта ответственности - негативную (ответственность за уже совершенные деяния ) и позитивную (ответственность за надлежащее исполнение своих обязанностей, порученное дело, за добросовестное поведение Это ни что иное, как чувство морально-правового долга, гражданской позиции, развитого правосознания). Для нормального функционирования правовой системы и поведения личности важны оба эти аспекта.

Позитивная ответственность, как и негативная, может выражаться в наступлении определенных неблагоприятных для субъекта последствий. Например, когда госслужащий не проходит аттестацию, то человек фактически оказывается наказанным, хотя никакого конкретного правонарушения он не совершил - просто недостаточно ответственно, добросовестно относился к своим обязанностям.

Позитивная ответственность предшествует негативной; последняя наступает тогда, когда не срабатывает первая, т.е. когда субъект совершает правонарушение.

цель - охрана конституционного строя, правопорядка, прав и свобод граждан, а в более узком смысле - наказание правонарушителя, предостережение остальных членов общества от возможных противоправных поступков и их последствий.

Задачей юридической ответственности является не только кара правонарушителей, но также удержание их от совершения новых правонарушений и стимулирование правомерного поведения людей.

функции: 1) карательная; преподать урок" злоумышленнику 2) штрафная; 3) предупредительная,; 4) воспитательная; 5) компенсационная, или правовосстановительная.

2. Устранение и преодоление пробелов в праве

Пробелом в праве считают полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве юридических норм, которые необходимы для решения дел по существу или урегулирования общественных правоотношений на основании законности и справедливости.

Важно соблюдать два условия при выявлении пробела в праве:

-фактические обстоятельства должны находиться в области правового регулирования;

-определенная норма права, которая призвана регулировать конкретные фактические обстоятельства, должна отсутствовать.

Различают объективные и субъективные причины пробелов в праве. Их необходимо своевременно устранять и преодолевать. Устранить пробел можно только с помощью правотворческого процесса через принятие новой нормы права. С помощью правоприменительного процесса можно преодолеть пробел.

Проблема пробелов в праве разрешается посредством аналогий, что представляет собой процесс выведения умозаключения, чтобы, используя знание, полученное в процессе изучения конкретных объектов, перенести его и полученный опыт на вновь возникший объект правовых отношений, который требует разрешения.

Законодатели рассматривают как инструмент устранения пробелов две возможности, способные разрешить и урегулировать ситуацию в рамках закона:

1) аналогия закона - решение конкретного юридического дела на основании правовой нормы, которая рассчитана не на данный, а на похожий случай. Аналогия закона применяется в том случае, когда отсутствует норма права, регулирующая разбираемый конкретный жизненный случай, но в законодательстве есть иная норма, регулирующая похожие с ним отношения;

2) аналогия права - решение конкретного юридического дела на основании общих принципов и смысла права. Этот способ преодоления пробелов можно применить только в том случае, когда нет конкретной нормы, способной урегулировать похожий случай. Ее не должно быть ни в данной отрасли, ни в смежной.

Пробелы в праве устраняются, кроме того, при систематизации и рассмотрении правоприменительной практики. Законодательный орган власти, который имеет необходимые полномочия, может принимать нормы права, регулирующие отношения, в которых прежде имел место правовой пробел. Но необходимо заметить, что законодатель не реагирует оперативно на наличие пробелов в праве, поэтому преимущественно и используется аналогия при устранении пробелов.

Таким образом, пробел в праве - это отсутствие в законодательстве юридических норм и институтов, необходимых для решения дела по существу или урегулирования общественного отношения на основании законности и справедливости.



Билет 25

1 Нормативный акт как источник права

Нормативно-правовой акт - это изданный в установленном порядке уполномоченным органом акт правотворчества, устанавливающий, изменяющий или отменяющий правовые нормы.

Это письменный официальный акт государства, содержащий нормы права.

установлением новых норм права нормативно-правовой акт отличается как от всех других правовых актов (от индивидуальных актов применения норм права и от актов толкования норм права).

Нормативный акт - главный источник права во всех правовых системах мира. Это классический и первостепенный источник права для всех стран, - романо-германской правовой семьи, к которой относится и правовая система России. Нормативные акты в системе "писаного права" составляют иерархическую систему, где распределяются по ступеням в зависимости от юридической значимости.

признаки:

1. Нормативно-правовой акт содержит в себе нормы, затрагивающие всех субъектов, и действует на конкретной территории в течение определенного срока .

2. Имеет письменную форму. Нормативно-правовой акт выступает в виде официального государственного документа, который имеет обязательные атрибуты, название акта (закон, постановление), наименование органа, принявшего акт (президент, правительство), и т.д., позволяющие выделить его из множества других нормативно-правовых актов.

3. Имеет внутреннюю структуру - разделы, главы, статьи, части статей, которые содержат нормы права.

4. Имеет определенный предмет регулирования (соответствующие общественные отношения).

5. Обладает юридической силой в зависимости от уровня принявшего его органа и места акта в системе нормативно-правовых актов.

6. Его выполнение обеспечивается государственным принуждением.

2 Злоупотребление правом

Термин «злоупотребление правом» в его буквальном понимании означает употребление права во зло в тех случаях, когда управомоченный субъект обладает субъективным правом, действует в его пределах, но наносит какой-либо ущерб правам других лиц или обществу в целом. Например, член семьи нанимателя жилого помещения, злоупотребляя своим правом, без каких-либо причин не дает согласия на обмен, ущемляя тем самым права других членов семьи.

Анализ законодательства и практики его применения позволяет заключить, что злоупотребление правом - явление правовое, ибо предполагает:

а) наличие у лица субъективных прав; б) деятельность по реализации этих прав;

в) использование прав в противоречие их социальному назначению или причинение этим ущерба общественным либо личным интересам;

г) отсутствие нарушения конкретных юридических запретов, или обязанностей;

д) установление факта злоупотребления компетентным правоприменительным органом;

е) наступление юридических последствий.

Правонарущение - виновное противоправное общественно вредное деяние. Поскольку в рассматриваемом случае субъект действует в рамках предоставленного ему субъективного права, противоправность как основной юридический признак правонарушения здесь отсутствует. Причем злоупотребление не связано с нарушением конкретных запретов, невыполнением обязанностей (что характерно для правонарушения). В общем виде недопустимость злоупотребления правом закреплена в ст. ГK РФ. В исключительных случаях, когда степень общественной опасности злоупотребления правом велика, законодатель определяет его как правонарушение, нормативно его запрещая и снабжая норму юридической санкцией.

Законодательство России предусматривает такие последствия злоупотребления правом:

* признание недействительным его последствий (признание недействительной сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности);

* прекращение использования права без его лишения (ограничивает возможность использования права на обмен жилого помещения, если он носит корыстный характер);

* отказ в государственной защите субъективного права.



Билет 26

1 Принципы права

Принципы права - это ведущие начала его формирования, развития и функционирования, это основные, базовые идеи, на которых строится правовая система. Они имеют общеобязательный для всех характер, пронизывают не только правовую систему и систему прав субъектов, но и всю правовую реальность страны в целом. Принципы права призваны обеспечить взаимодействие объектов и субъектов права, норм права, правоотношений, единство действующих в стране норм, отраслей и институтов права.

По принципам права выделяют насколько законы и другие НА являются формой выражения права.

Принципы права различают по типу, уровню, характеру.

Тип принципов права соответствует типу государства. Можно выделить принципы рабовладельческого, феодального, буржуазного государства.

По характеру принципы разделяют на социально-экономические, например принцип свободы рынка, политические, например, принцип свободы печати, идеологические, например плюрализм философских и правовых концепций, специально юридические. Специально-юридические принципы по уровню могут делиться общеправовые, межотраслевые, принципы отраслей права.

К общеправовым принципам относятся справедливость, демократизм, федерализм, уважение прав и свобод человека, равноправие, законность, равенство всех форм собственности, принцип ответственности за вину, неразрывная связь прав и обязанностей.

Общеправовые принципы более подробно:

1) Принцип справедливости означает стремление к поиску компромисса между участниками общественных отношений. Справедливость требует соответствия между действиями и их социальными последствиями. Так например, должны быть соразмерны труд и его оплата, тяжесть совершенного преступления и характер понесенного наказания и т.д.

2) Принцип уважения прав и свобод человека отражает тот факт, что естественные права являются высшей ценностью в обществе и государстве.

3) Принцип равноправия закрепляет равный правовой статус всех граждан, то есть их равные конституционные права и равную для всех правосубъектность. Граждане равны независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии.

4) Принцип законности заключается в том, что как указывается в Конституции РФ, «Конституция РФ имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории РФ. Законы и иные правовые акты, принимаемые в РФ, не должны противоречить Конституции РФ. Органы государственной власти, местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию РФ и законы».

Межотраслевые принципы - это основные идеи, свойственные нескольким отраслям права. Например, для гражданского и уголовного процесса характерен принцип коллегиального рассмотрения дел.

Существуют также отраслевые принципы. Например, для гражданского права характерен принцип равенства сторон в имущественных отношениях, в семейном праве - равенство супругов.



2 Содержание правоотношения.

Правоотношение - это взаимоотношение между субъектами права, т.е. участниками по поводу объекта, при которых возникают взаимные права и обязанности.

Составляющие юридического содержания правоотношений - его субъективные права (правомочия) и юридические обязанности.

Субъективные права и обязанности неразрывно связаны друг с другом. Они возникают одновременно, но в дальнейшем содержание правоотношения может меняться: у участников правоотношения могут появиться новые права и обязанности.

В подавляющем большинстве правоотношений каждый из участников одновременно имеет права и несет обязанности. Но в некоторых правоотношениях у управомоченного лица есть только субъективное право, а у обязанного лица - только субъективная обязанность.

Субъективное право - это мера возможного или дозволенного поведения.

В субъективном праве всегда заключен какой-либо интерес управомоченного: материальный, духовный, семейный, политический или иной. Дозволенное поведение хотя и зависит от усмотрения управомоченного, его воли и желания, но имеет рамки. Гражданин может одновременно состоять только в одном зарегистрированном браке, может получить бесплатное высшее образование только один раз и др.

Структура субъективного права: 

1.возможность собственного активного поведения (право поведения) 

2.возможность потребовать об обязанного лица выполнения его обязанности (право требования) 

3.возможность обратится за защитой своего нарушенного права к соответствующим гос.органам (право притязание) 

4.возможность пользоваться определенным социальным благом. (право пользования) 

Юридическая обязанность - это мера необходимого или должного поведения.

Обязанность определяется как должное поведение потому, что от выполнения ее нельзя отказаться, тогда как субъективным правом можно и не воспользоваться. Поступив на работу, работник не может решать, выполнять ли ему конкретную работу или нет, поскольку это теперь является его обязанностью. За нарушение юридических обязанностей наступает юридическая ответственность.

Структура юридической обязанности: 

1.необходимость совершить определенные активные действия либо воздержаться от совершения действий. 

2.необходимость отреагировать на законные требования управомоченного лица. 

3.необходимость претерпеть неблагоприятные последствия за неисполнение или ненадлежащиее исполнение своей обязанности. 



Билет 27

1 Англо-саксонская правовая система

Англосаксонская правовая система представлена следующими странами: Англия, США, Новая Зеландия, Канада, Австралия, Индия, бывшие колонии Британской империи.

В Англии периода нормандского завоевания существовало разрозненное, не связанное между собой локальное нормотворчество, основанное большей частью на местных обычаях. Начиная с X в., королевские судьи начинают формирование единого для всей страны прецедентного права. Вырабатываемые решения принимаются за основу всеми иными судьями. В отсутствие прецедента судья самостоятельно формулирует решение по делу. Таким образом, судья осуществляет нормотворческие функции. Постепенно складывается единая система судебных прецедентов - так называемое общее право. Общее право - это судебное право, вырабатываемое судьями в процессе рассмотрения конкретных правовых споров - казусов.

Главный источник англосаксонского права - судебный прецедент. Судья здесь - субъект правотворчества. Сила прецедента определяется местом суда в иерархии судебной власти. Низшие суды прецедентов не создают. При этом каждый судья формально связан решениями вышестоящих и аналогичных судов.

Для англосаксонской системы права характерен не нормативный, а казуальный тип юридического сознания: факт здесь сравнивается не с нормативной моделью, а с другим аналогичным казусом, судебной и правоприменительной практикой. Поэтому такой тип права часто называют казуальным. Нормы права в англосаксонских правовых системах носят весьма детальный, казуистичный характер, поскольку формулируются в виде прецедентов при решении конкретных казусов - дел.

Отсутствует деление права на частное и публичное. Как правило, нет и отраслевого деления норм. В англосаксонской модели формальный приоритет принадлежит законодательству, но фактически все зависит от усмотрения судьи, от того, как он истолкует и применит норму закона.

Именно на судебное решение, а не на первоначальную норму закона ориентируются участники правоотношений.

Поэтому судебное решение имеет фактический приоритет перед законодательством. В США суды осуществляют конституционный контроль за соответствием законодательных актов Конституции страны, устанавливая прецедентные нормы и вырабатывая общеправовые принципы.

К достоинствам англосаксонской правовой семьи относится гибкость, оперативность, связь с повседневной жизнью, быстрое приспособление права к изменяющейся обстановке. К недостаткам - несистематизированность системы права, его казуистичность, недостаточная определенность.

2 Отрасль права. Проблемы деления права на отрасли и институты

Как целостное образование, система права охватывает все нормы, действующие в стране и представляет собой сложные многоуровневый комплекс, состоящий из норм права, правовых институтов и отраслей права. В системе права действуют связи четырех уровней:

1. Между элементами нормы права.

2. Между нормами, объединенными в правовые институты.

3. Между институтами соответствующей отрасли права.

4. Между отдельными отраслями.

Правовой институт - это совокупность юридических норм, регулирующих определенный вид (группу) общественных отношений. Например, в сфере трудовых отношений выделяются отношения, связанные с заключение трудового договора (контракта), с выплатой заработной платы, с привлечение правонарушителей к дисциплинарной ответственности, и, соответственно, в связи с этим в трудовом праве существует институт трудового договора (контракта), институт оплаты труда, институт дисциплинарной ответственности. Юридическим критерием обособления той или иной группы норм конкретный в правовой институт служат три признака:

1. Юридическое единство правовых норм (единством содержания, которое выражается в общих положениях, правовых принципах, единстве правового режима регулируемых общественных отношений).

2. Полнота регулирования определенной совокупности общественных отношений.

Правовой институт включает в себя различные виды правовых норм (управомочивающие, обязывающие, запрещающие и иные), которые в комплексе содержат все аспекты правового регулирования соответствующие группы общественных отношений. Вследствие этого каждый правовой институт является уникальным, выполняет только ему присущие функции и не дублируется другими структурными компонентами системы права.

3. Обособление норм, образующих правовой институт в главах, разделах, частях и других структурных единицах законах и иных нормативно-правовых актов.

Все институты право принято делить на виды по самым разным основаниям:

В зависимости от характера все институты подразделяются на материальные (купли-продажи) и процессуальные (институт ведения уголовного дела).

В зависимости от сферы распространения подразделяются на отраслевые (гражданства) и межотраслевые (институт избирательного права включает в себя нормы конституционного, административного и уголовного права).

В зависимости от функциональной роли делят на регулятивные (аренды) и охранительные (институт привлечения к уголовной ответственности).

Составной частью института права является субинститут права - это упорядоченная совокупность юридических норм, регулирующих конкретную разновидность общественных отношений, находящихся в рамках определенного института права. Например, институт преступлений против жизни, здоровья, достоинства личности делится на субинституты преступлений против жизни (его составляют различные виды убийств), против здоровья (нормы, касающиеся различных видов телесных повреждений), против достоинства личности (клевета, оскорбление). Между тем, далеко не каждый институт права имеет хотя бы один субинститут.

Правовые институты, находясь в тесной взаимосвязи, образуют новый компонент системы права - отрасль права. Отрасль права - это совокупность юридических норм, регулирующих определенных рост или сферу общественных отношений. Например, нормы, регулирующие трудовые отношений, составляют отрасль трудового права; нормы, регулирующие имущественные отношения и связанные с ними неимущественные отношения образуют отрасль гражданского права. Каждая отрасль права имеет основной институт, которой закрепляет общеотраслевые принципы права, определяет предмет и задачи отрасли и содержит иные положения. В пределах отрасли определяется также своеобразный юридический режим, регламентирующий правовое положение субъектов права, устанавливающий законные способы реализации прав и исполнения юридических обязанностей.

В крупных и сложных по составу отраслях права имеется еще один компонент - подотрасль права. Подотрасль права - это система однородных институтов определенной отрасли права. Например, авторское, изобретательское, жилищное право являются подотраслями гражданского права; налоговое, бюджетное право - подотрасль финансового права; таможенное, муниципальное право - подотрасли административного права и т.д.



Контрольно-измерительный материал №28

1. Правовой обычай и правовая доктрина

Правовой обычай формируется, вырабатывается в процессе жизнедеятельности.

Историческая школа права рассматривала обычай как основной источник права, считая его наивысшей формой народного духа. Представители исторической школы права утверждали, что обычай приобретает обязательную силу не от государственной власти, а от народного правосознания. В Германии в XIX в. считали, что обычай и нормативный акт равны по юридической силе. Но это не так. Если с этим согласиться, то нормативный акт не может заменить обычай. Но государственная власть вправе закрепить те или иные общественные отношения посредством нормативных актов. Существовало мнение, что обычай надежнее закона. Правовые обычаи, развиваясь в каждом народе, в каждой стране, являются отражением исторических и национальных особенностей. Обычаи - это средство поддержания национального духа.

С точки зрения нормативизма и с точки зрения социологической школы права правовой обычай также трактовался по разному.

С точки зрения нормативизма обычай признается правовым, если он обеспечивается государственным принуждением, юридической санкцией. То есть сила обычая основывается на авторитете государственной власти. Государственная власть правомочна упразднить обычную норму, отменив её законодательным порядком, но она также может дать ей силу, снабжает её средствами юридической защиты.

Обычай - это такое же государственное веление, но это веление выражается в виде санкционирования, то есть согласия с уже сложившимися правилами поведения. Если государство сочтет то или иное правило поведения важным в жизни общества и государства, оно придает ему форму нормативного акта. Следовательно, с точки зрения нормативизма обычай нуждается в правовой норме (как правило отсылочной норме), которая бы указывала на возможность применения обычая. Таким образом, правовой обычай представляет собой две нормы - обычая и закона в качестве составляющих элементов, образующих единое целое.

Правовая доктрина - это система взглядов, представлений о праве, о его принципах, изложенная признанными авторитетами в области юриспруденции. Правовая доктрина - это теоретические положения, научные теории юридического характера, в которых формулируются важнейшие принципы, юридические категории, понятия, воззрения юристов-ученых. В некоторых странах правовая доктрина выступает источником права. Так, в английских судах при разрешении конкретных дел принято ссылаться на труды известных юристов в обоснование принятого судебного решения. Аналогичная практика существует и в некоторых мусульманских государствах. (Так, основным источником мусульманского права является исламская религиозная правовая доктрина).

В России в юридической практике широко используются научные комментарии к различным кодексам, но они применяются как справочный, консультационный материал, ссылаться же на комментарий при разрешении судебных споров и при обосновании принятых решений нельзя.

2.Функции права

Функция права - это проявление специфических свойств права.

Для функций права характерны следующие черты: 1) функция права вытекает из его сущности и определяется назначением права в обществе. Сущность права проявляется именно в функциях права; 2) функция права - это такое направление действия права, которое является необходимым на определенном этапе, отрезке времени; 3) функция права выражает главные наиболее существенные черты права, направленные на осуществление коренных задач, стоящих перед правом; г) функция права отражает постоянство правового воздействия, его длительность и непрерывность. Право всегда, на любом отрезке времени выполняет определенные функции.

В зависимости от объекта правового регулирования функции права можно подразделить на экономические, политические, воспитательные.

В правовой науке выделяют собственно правовые функции, которые называют регулятивной и охранительной.

Существование регулятивной функции связано с тем, что главное предназначение права - это регулирование общественных отношений, особенности этой функции заключаются, прежде всего, в установлении позитивных правил поведения, организации и координации общественных отношений. Когда речь идет о регулировании, то имеется ввиду способность права предписывать, указывать на возможные варианты поведения субъектов, воздействовать на волю субъектов независимо от того какую социальную функцию выполняет право.

...