Особенности государственной защиты и поддержки предпринимательской деятельности

Нормативное обеспечение предпринимательской деятельности, как часть правового обеспечения все чаще сводится к нормативному закреплению важнейших требований, предъявляемых в обеспечение интересов общества и государства в целом (государства и других субъектов - контрагентов по предпринимательским отношениям). Общие интересы, соответственно, защищаются тем, что устанавливаются обязательные требования к предпринимательской деятельности.

Данный вопрос тесно связан также с определением границ свободы предпринимательства. Принцип свободы предпринимательства закреплен в Конституции Республики Казахстан как право каждого на свободу предпринимательской деятельности (п.4 ст.26 Конституции Республики Казахстан).

Установлению этого принципа содействовало принятие к руководству общедозволительного метода правового регулирования со времени начала развития индивидуальной трудовой деятельности в стране, с началом экономических и политических преобразований.

Свобода предпринимательской деятельности гарантируется государством. Соответственно, свобода предпринимательства не безгранична, рамки этой свободы можно также охарактеризовать как «разрешено все, что не запрещено законом». Как отмечал В.Ф. Попондопуло, дозволения выступают ключевым моментом юридического регулирования, определяющим правовым средством, призванным обеспечить социальную свободу и активность предпринимателя, осуществление его реальных прав [86, с.26].

Кроме этого, принцип свободы предпринимательской деятельности проявляется в закреплении, правовом обеспечении таких прав предпринимателя как: возможность осуществления предпринимательской деятельности без каких-либо разрешений, установление явочного порядка регистрации всех форм предпринимательства, принудительное прекращение предпринимательской деятельности только по решению суда и установление разрешительного порядка деятельности государственных органов в отношении предпринимателей, установление ответственности государственных органов и должностных лиц, а также других лиц и организаций за неправомерное воспрепятствование свободному осуществлению предпринимательской деятельности.

Необходимо отметить, что свобода предпринимательства сопряжена также с недопустимостью злоупотребления этой свободой. Свобода предусматривает некоторую степень самостоятельности субъекта, наличие у него прав и их гарантированность. Права являются составными элементами свободы. Поэтому, думается, нельзя их противопоставлять. Во всяком обществе, где провозглашаются те или иные свободы, неизбежно закрепляются и пределы этих свобод. Границы свободы в данном обществе можно обозначить формулой - «свобода субъекта кончается там и тогда, где и когда начинается свобода другого субъекта». То есть свобода каждого ограничена свободой других.

Кроме этого общего правила установления границ свободы есть и границы, очерченные рамками злоупотребления свободой и правами. В период перехода к современной, социально-ориентированной рыночной экономике, когда соответствующее ее потребностям законодательство еще находится в процессе становления, как отмечено Е.А. Сухановым, роль общих правил о надлежащем осуществлении гражданских (имущественных) прав неизменно возрастает [87].

Право свободно заниматься предпринимательской деятельностью находит свое отражение и в других признаках предпринимательской активности - праве заниматься деятельностью по своей инициативе, самостоятельно, независимо от других субъектов, на свой риск.

Сочетание дозволений и запретов необходимо для обоюдного сдерживания интересов предпринимателя и других участников предпринимательских отношений.

Нельзя забывать при этом, что общие дозволения также имеют определенные рамки законности. Как верно отмечал О.С. Иоффе, «если бы дело ограничивалось лишь правилом «дозволено не только то, что прямо предусмотрено законом», оно приобрело бы совершенно иной, практически абсолютно неприемлемый смысл и вылилось бы в анархический лозунг «все дозволено». Необходимы поэтому разумные его ограничения, позволяющие выявить подлинное содержание другой отраженной в законе формулы: «не все, прямо законом не запрещенное, признается дозволенным»« [88, с.6].

Общие рамки законности поведения участников предпринимательских отношений должны быть соблюдены и случае определенности дозволенного (в разрешительных пределах), и в случае общих дозволений. Разрешительные пределы дозволенного поведения определяются различными методами - путем прямых запретов, либо путем установления общих рамок - ограничений дозволенного поведения.

Необходимо обратить внимание на то, что рамки дозволенного поведения определяются не только рамками непротиворечия законодательству, но и соответствием поведения субъектов общим началам и смыслу гражданского законодательства.

Такая пространная формулировка имеет правовое значение при определении правовых последствий действий субъектов. Правовые последствия выхода за общие рамки дозволенного могут быть в виде признания действий противозаконными (противоречащими закону), либо в виде признания отсутствия правовых последствий в виде невозникновения гражданских прав и обязанностей вообще (недействительность сделки).

В сфере предпринимательства определение тех или иных действий противозаконными порой бывает весьма затруднительно. Определение критериев незаконного предпринимательства является важным вопросом, необходимым к уяснению хотя бы в целях определения условий той или иной ответственности, или иных последствий в случае незаконного предпринимательства.

Рассмотрим пример из практики. Фирма предоставляет услуги обучающимся по написанию контрольных, курсовых, дипломных работ за плату. Можно ли квалифицировать действия фирмы как незаконное предпринимательство, если - да, то по каким критериям? Казалось бы, нет конкретной нормы, запрещающей подобную деятельность, дающей возможность за ее нарушение привлечь предпринимателя к ответственности. Но если просмотреть ситуацию в развитии, то получается, что действия фирмы влекут нарушение обучающимся учебного плана, требований о самостоятельности проходжения обучения, то есть создают все условия для нарушения обучающимся законодательно установленных требований.

Можно придти к выводу, что действия фирмы противоречат общим принципам законности, нравственности, морали в обществе и должны повлечь общественное порицание, но только лишь его? Существующее законодательство не закрепляет общих критериев определения незаконного предпринимательства, а значит, и возможность несения лицом, занимающимся незаконным предпринимательством, ответственности и других негативных правовых последствий. Случаи ответственности в настоящее время касаются лишь фактов занятия прямо запрещенными видами предпринимательской деятельности, либо фактов занятия предпринимательством с нарушением установленного законом порядка.

Вопрос определения незаконного предпринимательства уже поднимался на страницах юридической литературы специалистами других отраслей права. К примеру, в уголовном праве анализ возможности применения мер уголовной ответственности приводит к выводу, что «общественная опасность незаконного предпринимательства состоит в выходе из сферы государственного контроля за предпринимательской деятельностью, который предполагает регулирующее воздействие на хозяйственную деятельность самостоятельных предпринимателей и играет в современных условиях важную роль в становлении рыночной экономики» [89, с.44].

По мнению Л.С. Аистовой, понимание незаконного предпринимательства должно сводиться к определению предпринимательства, осуществляемого с нарушением установленного законодательством порядка, «т.е. деяние должно выражаться в осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации, без специального разрешения (лицензии), либо с нарушением условий лицензирования», такое предпринимательство «органически связано с теневой экономикой» [90, с. 107].

Рассмотренное приводит к выводу, что назрела необходимость четкого законодательного оформления понятия «незаконное предпринимательство», определениями которого, на наш взгляд, могут служить как общие, так и специальные критерии в виде установления общих и специальных пределов дозволенного поведения предпринимателя с указанием условий ответственности за незаконное предпринимательство.

Рассматривая ситуацию через призму правового регулирования гражданского оборота в целом, необходимо отметить, что рамки поведения субъекта в обществе установлены, однако, нет практического выхода на определение возможности применения мер ответственности и других негативных последствий за нарушением этих рамок.

Также просмотрим закрепление общих рамок законности поведения предпринимателя на примере имущественных отношений различных видов. Например, для правового обеспечения вещных отношений характерно ограничение обладателя вещного права, например, собственника, рамками ненарушения прав и охраняемых законом интересов других лиц и государства, что может найти выражение наряду с другими формами, в том числе, в злоупотреблении собственником своим монопольным или иным доминирующим положением (п.4 ст. 188 ГК РК). Речь идет о дозволенном поведении, то есть об установлении пределов - общих границ осуществления правомочий собственника.

Более того, когда речь идет об особых объектах вещных прав, в частности земельных участках, используемых при формировании предпринимательских имущественных комплексов, при занятии отдельными видами предпринимательства, установление границ осуществления вещных прав также имеет публично-правовую природу. То есть можно также сделать вывод о сочетании частно-правовых и публично-правовых начал в определении законности поведения предпринимателя как собственника, или о недостаточности одних только частно-правовых методов регулирования отношений с участием предпринимателя.

Ограничения прав на земельные участки имеют как публично-правовую, так и частно-правовую природу. Когда речь идет, к примеру, об общих требованиях по использованию земель по целевому назначению, о требованиях по соблюдению

Именно в сфере предпринимательства можно видеть явное влияние отношений предпринимателя с государством на горизонтальные отношения предпринимателя с контрагентами. Без этого влияния невозможно определить сдерживающее воздействие государства на особую сферу хозяйствования в целях установления особого режима предпринимательства.

Повторимся, что наиболее ярко взаимопроникновения методов обеспечения развития предпринимательства проявляется в сфере регулирования вещных отношений.

В обязательственных отношениях также при наличии общих дозволений для всех сторон данного отношения давлеют конкретные рамки законности поведения в отношении своего контрагента по обязательству. К определенным законодательно запретам можно отнести установление недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства, недопустимости одностороннего изменения условий обязательства, за исключением прямо предусмотренных случаев (ст. 273 ГК РК), недопустимости недобросовестной конкуренции и др.

Запреты в виде установления юридических обязанностей более характерны для правового обеспечения обязательственных отношений. Также заметим, что все императивные нормы, с одной стороны, регламентируют поведение участников отношений посредством установления обязанности, с другой стороны, являются, зачастую определением запрета на иные действия.

Например, воля сторон по договору аренды предприятия должна быть выражена путем подписания сторонами единого документа, иное волевыражение сторон договора аренды предприятия влечет недействительность договора. Право на заключение договора сопровождается, в том числе выполнением обязанности письменного волевыражения.

Характеризуя юридические запреты, С.С. Алексеев отмечал, что «с регулятивной стороны они выражаются в юридических обязанностях пассивного содержания, то есть в обязанностях воздерживаться от совершения действий известного рода... всякий запрет в праве - юридическая обязанность». Дозволения определенным образом граничат с запретами, они выражаются «преимущественно в субъективных правах на собственное активное поведение» [91,с.48с.54].

Общими границами осуществления гражданских прав предпринимателей является недопущение действий граждан и юридических лиц, направленных на причинение вреда другому лицу, на злоупотребление правом в иных формах, а также на осуществление права в противоречии с его назначением.

По определению В.П. Грибанова, «злоупотребление правом есть особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения» [92, с.53].

Для предпринимателя, как для субъекта права, занимающегося особым видом хозяйственной деятельности, также определены основные принципы осуществления принадлежащих им прав, как-то: принцип добросовестности, разумности, справедливости и законности, соблюдения нравственных принципов общества. Особым принципом осуществления гражданских прав именно для предпринимателей выделен по казахстанскому законодательству принцип соблюдения правил деловой этики (п.4 ст.8 ГК РК).

«Категории этики - это наиболее общие понятия, отражающие самые существенные стороны и моменты морали,... это образования духовного, идеального порядка, которые и существуют, оформляются на теоретическом уровне нравственного сознания,... они есть не что иное, как субъективное отражение нравственной стороны бытия и представляют собой систематизированное, научно обоснованное, теоретическое знание о морали как социальном явлении» [93, с.8].

Установление правил поведения предпринимателя как нормативных, так и этических, в деловом обороте напрямую связано с определением границ дозволенного поведения предпринимателя. Так, рассматривая конкуренцию, как дозволенный законный тип поведения предпринимателя, можно обнаружить нормативное закрепление практически всех принципов осуществления гражданских прав предпринимателей.

Конкуренция присуща предпринимательству как одно из средств удовлетворения интереса предпринимателя на получение дохода. Однако действия, составляющие недобросовестную конкуренцию, признаны незаконными. К ним законодательством отнесены, в том числе, незаконное использование коммерческого обозначения предпринимателя, которое вводит или может ввести в заблуждение потребителей относительно производителя или продавца товара (работ, услуг); копирование конкурента путем прямого воспроизводства внешнего оформления товара конкурента, его коммерческого обозначения; распространение заведомо ложных сведений и утверждений, дискредитирующих товары (работы, услуги), доброе имя и репутацию конкурента; и иные действия, приводящие к устранению или ограничению конкуренции, предоставлению и (или) получению необоснованных преимуществ (ст.5 Закона РК «О недобросовестной конкуренции» [94]).

Законодательное установление общих принципов и границ дозволенного поведения направлено на поддержание и раскрытие инициативы предпринимателя по удовлетворению собственного интереса, прежде всего, путем удовлетворения интересов других участников гражданских отношений. Наиболее распространенный прием правового обеспечения предпринимательской деятельности - предоставление предпринимателям свободы установления гражданских правоотношений, конечно, при условии правомерности их действий.

В этой связи необходимо отметить, что предприниматель как профессионал в некоторых случаях лишается возможности проявить свою инициативу в регулировании гражданских отношений на договорном (индивидуальном) уровне. Это зачастую касается случаев, когда предприниматель выступает предоставителем товаров, работ и услуг. Если же предприниматель в процессе своей деятельности вступает в гражданские правоотношения в качестве потребителя, получателя товаров, работ и услуг, как правило, он подпадает под общие нормы, определяющие поведение стороны - контрагента предпринимателя, стороны, на которой может участвовать как предприниматель, так и любое лицо, не занимающееся предпринимательскими видами деятельности.

Когда речь идет о правовом обеспечении участия предпринимателя в гражданско-правовых отношениях в качестве представителя товаров, работ, услуг (результатов своей деятельности), уместно упомянуть о фактическом ограничении диспозитивности для предпринимателя. «Ограниченная диспозитивность» для предпринимателей по сравнению с его контрагентами, вступающими в правоотношения не в связи с занятием предпринимательскими видами деятельности, предусмотренная нормами гражданского права, призвана в большинстве случаев защитить интересы контрагентов предпринимателя в этих отношениях, не имеющих равных возможностей по определению условий вступления в отношения и их содержания и (или) не являющихся профессионалами в данном виде деятельности.

По мнению О.С. Иоффе, такая диспозитивность может быть названа односторонней, при односторонней диспозитивности «допускается только такое видоизменение диспозитивных условий, закрепленных в юридических нормах, которое по сравнению с самими этими условиями улучшает, но не ухудшает правовые позиции гражданина» [88, с.29].

Нам кажется более удачным определение «ограниченная диспозитивность», а не «односторонняя», так как сторона - предприниматель не совсем лишается возможности участвовать в определении условий по своему усмотрению, а только ограничивается в диапазоне возможных изменений условий, определяющих основания возникновения отношений, в которые лицо вступает в процессе своей предпринимательской деятельности, либо изменение условий связывается законодательно с определенным порядком, в частности прохождения согласований с различными государственными органами.

Обзор некоторых разделов Гражданского кодекса Республики Казахстан подтверждает данное заключение. Например, законодательно предусмотрен порядок заключения публичного договора, договора присоединения. Этот вопрос касается определения сопряженности цели предпринимательства на получение дохода с интересами других субъектов, участвующих в отношениях с предпринимателем.

В связи с рассмотрением вопросов диспозитивности в правовом обеспечении развития предпринимательства необходимо особо отметить результаты теоретического осмысления использования оценочных понятий в гражданском праве, проведенного А.Г. Диденко. Следует согласиться с автором, что гражданское законодательство предоставляет управомоченным субъектам возможность самостоятельного установления правового предписания конкретного случая в рамках общих границ, предусмотренных законодательством. Это возможно посредством использования оценочных понятий. «Оценочные понятия должны использоваться для определения границ осуществления права, заполнения пробелов в праве и пр., но не для противопоставления действующему праву или его объяснения». Нормы с оценочными понятиями наряду с диспозитивными нормами «выступают формой осуществления присущей гражданскому праву инициативности субъектов» [95, с.46].

Правовое регулирование предпринимательской деятельности в рамках правового обеспечения предпринимательства объективно необходимо. Реализуя свои права и интересы, предприниматели всегда затрагивают интересы других участников гражданского, хозяйственного, предпринимательского оборота. Поэтому обеспечение интересов участников предпринимательских отношений является одним из направлений развития правовой базы предпринимательства в Казахстане,

Для предпринимательской сферы весьма актуально и поднормативное регулирование. По определению Т.И. Илларионовой, «поднормативное воздействие означает установление тех же границ и режимов волей одного субъекта или согласованной волей нескольких субъектов гражданского права, а также волей других управомоченных лиц» [96, с.4].

Одним из видов поднормативного воздействия является договор. Прежде всего, в этой связи необходимо рассмотреть регулирующее значение договора. Договор - это есть выраженная воля сторон. Правовой акт выражает, как правило, волю лица, органа его издавшего. Договор же является средством индивидуального регулирования, то есть он обеспечивает организацию, регулирование поведения сторон соглашения и не рассчитан на регулирование деятельности лиц, не участвующих в договоре. В свою очередь, нормативный правовой акт содержит правила поведения общие для круга лиц, на которых он распространяет свое действие.

«Регулирующая роль договора сближает его с законом и нормативными актами» [97, с.9]. В юридической литературе существует, по меньшей мере, три концепции соотношения договора и закона, как отмечал Л.С. Таль [97, с.9]. Это «волевая теория», «теория приоритета закона», «эмпирическая теория». Данный вопрос до сих пор остается дискуссионным. Индивидуальное регулирование, как писал С.С. Алексеев, - это «упорядочение поведения людей при помощи разовых персональных регулирующих акций, решений данного вопроса, относящихся только к строго определенному случаю, к конкретным лицам» [81, с.49]. Индивидуальное регулирование является простейшим видом социального регулирования. К числу достоинств индивидуально-договорного регулирования относят возможность учета всех конкретных особенностей, непосредственно связанных с регулируемой ситуацией, с персональными характеристиками субъектов, в ней находящихся. Нельзя забывать и о связи индивидуального воздействия и нормативного воздействия, проявляющейся в зависимости первого.

Нормативное обеспечение предпринимательских отношений практически универсально, так как оперирует общеобязательными правилами поведения. Однако, оно не может учесть всех индивидуальных особенностей, складывающихся между субъектами отношений, «...спор о первенстве закона или договора не может быть решен положительно ни в ту, ни в другую сторону, так как нельзя найти в нем утвердительный ответ по причине разнообразия регулируемых отношений» [98, с.136].

Договор дополняет и восполняет нормативное воздействие и является одним из средств правового обеспечения интересов предпринимателей. Индивидуальная регламентация гражданско-правовых отношений посредством договора исследовалась многими учеными [99; 100].

Помимо регулирующего воздействия договор является и основанием возникновения большинства предпринимательских отношений. Все вариации удовлетворения спроса на товары, работы, услуги опосредуются договорными отношениями. Более детальное рассмотрение особенностей предпринимательских договоров нами будет сделано в последующих разделах настоящей работы.

Определение правил ведения предпринимательской деятельности зачастую непосредственно связано с публично-правовой формой

В ряде случаев определение границ законности предпринимательской активности связано с волевыражением управомоченных лиц. Примером может служить регулирование отношений в рамках государственных закупок, в сфере естественных монополий. В частности, для субъектов естественной монополии обязательно согласование размера платы за предоставляемые услуги, возможных сделок по отчуждению основных средств с уполномоченным органом (агентством РК по регулированию естественных монополий, защите конкуренции и поддержке малого бизнеса), что регламентировано ст. 5 Закона РК «О естественных монополиях» [101], постановлением Правительства РК «О дополнительных мерах по государственному регулированию цен и тарифов на услуги предприятий-монополистов» [102] и другими нормативными правовыми актами.

Давая согласие в рамках своей компетенции на те или иные действия предпринимателя, уполномоченные органы сами не становятся участниками возникающих отношений, это согласование является необходимой частью процедуры установления правомерности действий предпринимателя в случаях, прямо предусмотренных нормативными правовыми актами. Согласование в предусмотренных случаях оказывает соответствующее регулирующее воздействие на складывающиеся в предпринимательской сфере отношения. Сочетание административного и договорного уровней регулирования предпринимательских отношений представляет интерес для теоретического анализа и практического осмысления.

Согласование административное, по сути, является разрешительным моментом в определении условий договора и (или) момента вступления его в законную силу. Без согласования индивидуально-договорное воздействие на предпринимательские отношения в указанных в законе случаях недопустимо. Фактически согласование завершается принятием уполномоченным органом соответствующего акта, «в результате которого в ткань правовой системы, по определению С.С. Алексеева, включается новый элемент - индивидуальное предписание» [81, с.337].

Назначение административного воздействия в сфере предпринимательской активности очевидно, его задачей является осуществление государственного контроля над договорно-индивидуальным воздействием на отношения, возникающие в предпринимательской сфере, в целях обеспечения защиты интересов контрагентов предпринимателей и интересов государства и общества в целом. То есть налицо дополнительные меры по установлению границ поведения предпринимателей в имущественных отношениях помимо нормативных.

От правильного сочетания рассматриваемых мер воздействия на имущественные отношения в предпринимательской сфере, в том числе, зависит и определение сочетания интересов участников предпринимательских отношений. Рассматриваемое административное волевыражение уполномоченного органа, как обязательное условие законности поведения предпринимателя, имеет, безусловно, гражданско-правовые последствия. При этом не само согласование является основанием возникновения гражданско-правовых отношений, а договор между самими сторонами. Процедура согласования является обязательной в определении законности волевыражения участников обязательства, законности приобретения ими своих прав и обязанностей по договору в определенных случаях.

Таким образом, административное согласование представляет собой дополнительный уровень в установлении границ поведения предпринимателя в определенных законом случаях. Но если нормативное определение границ поведения предпринимателя универсально, то административное воздействие индивидуально, относимо к конкретным ситуациям возникновения предпринимательских отношений.

Административное согласование производно от нормативного воздействия. Уполномоченный орган руководствуется и нормативно установленными правилами, процедурами проведения согласования и действует при этом в рамках нормативно определенной ему компетенции.

Согласование, как условие волевыражения участников конкретного правоотношения, применяется и в обычном (непредпринимательском) обороте, к примеру, согласование действий несовершеннолетним от четырнадцати до восемнадцати лет со своими родителями (ст. 22 ГК РК), согласие органов опеки и попечительства на совершение сделок несовершеннолетним и за несовершеннолетнего (ст.24 ГК РК).

Согласование употребляется в основном как мера дополнительной защиты интересов участников отношений определенного рода в виде восполнения неполной, ограниченной правосубъектности этих участников, либо как дополнительный рубеж проверки законности действий участников, установления сочетаемости интересов участников с условиями отношения...

Нормативное определение необходимости согласования условий договора, заключаемого в предпринимательской сфере, с уполномоченным органом в конечном итоге направлено на защиту слабой стороны в договоре, на установление действительного равенства сторон в договорном отношении для создания условий реализации основного принципа гражданского права -свободы договора.

Кредитором в отношении получения исполнения по передаче товаров, работ, услуг, как правило, является потребитель в широком смысле этого слова, как контрагент предпринимателя - профессионала в договорном отношении. Неравенство сторон в предпринимательских договорах очевидно и проявляется в отсутствии возможности для потребителя оказывать хоть сколько-нибудь действенное влияние на сторону - предпринимателя.

В описываемых ситуациях, как верно отметили М.И.Брагинский и В.В. Витрянский, «задача гражданского права состоит в «выравнивании» участников имущественного оборота» [97, с.642].

По нашему мнению, наряду с установлением для слабой стороны особых условий участия в договорных отношениях, предоставления ей дополнительных прав, возложения на предпринимателя дополнительных обязанностей, о чем писали указанные авторы, законодательно устанавливается в ряде случаев и необходимость согласования условий договора с уполномоченным органом.

Особая роль административным актам, имеющим гражданско-правовые последствия, отводится при различных способах и стадиях легитимации деятельности предпринимательских структур. Так, обеспечение законности деятельности предпринимателя по удовлетворению интереса на получение дохода, прежде всего, связано с приобретением статуса предпринимателя субъектом права. То есть занятие предпринимательством для различных субъектов сопряжено с необходимостью приобретения статуса предпринимателя. Для граждан - это прохождение государственной регистрации в налоговых органах по месту жительства. Для большинства коммерческих юридических лиц - государственная регистрация в качестве субъекта права одновременно дает право на занятие предпринимательством.

Предпринимательская правосубъектность граждан и юридических лиц различна, то же можно сказать и о правосубъектности юридических лиц разных организационно-правовых форм. Опираясь на общие принципы установления правосубъектности участников предпринимательских отношений, можно отметить, что для субъектов одной категории предусмотрены практически равные условия занятия предпринимательской деятельностью за некоторыми исключениями.

В систему актов легитимации деятельности предпринимателя также входят и правоприменительные акты по лицензированию предпринимательской активности, которые также как и акты согласования представляют собой дополнительную меру «по выравниванию» положения сторон в предпринимательских отношениях и являются административно-индивидуальным способом установления границ правомерности предпринимательской деятельности в предусмотренных законом случаях. Наряду с государственной регистрацией лицензирование является предпосылкой правомерного занятия предпринимательством.

Далее, необходимо рассмотреть целую группу мер защиты субъективных прав и законных интересов предпринимателей.

В ст. 13 Конституции Республики Казахстан 1995 года закреплено положение, согласно которому «каждый... вправе защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами...»

С развитием рыночных отношений, с проведением децентрализации экономической системы, с появлением на рынке множества коммерческих организаций, индивидуальных предпринимателей, которые строят свои отношения на основе частно-правовых принципов, обострились проблемы обеспечения защиты прав и законных интересов участников имущественного оборота [97, с.624].

Защита прав предпринимателей, как функциональное направление гражданского права, представляет собой важную проблему в процессе правового обеспечения предпринимательских отношений. В литературе существует несколько подходов к определению защиты права, основу которых можно свести к трем направлениям, как-то: соотнесение защиты права и реализации права, либо соотнесение защиты права и гарантированности права, либо соотнесение защиты и охраны права. Рассмотрим примеры некоторых из них.

По мнению О.С. Иоффе, защита интересов личности достигается при помощи регулятивных, предупредительных и охранительных способ, причем в гражданском праве центральное место «занимают нормы с регулятивной направленностью», определяющие характер и содержание, порядок приобретения и осуществления прав и обязанностей [88, с.24-25].

Защита права, по мнению С.С. Алексеева, это государственно-принудительная деятельность, направленная на осуществление «восстановительных» задач - на восстановление нарушенного права, обеспечение исполнения юридической обязанности [81, с.280]. По определению В.Ф. Яковлева, меры защиты и ответственности отнесены к средствам негативного порядка [71, с.45], то есть меры защиты фактически понимаются в суженом значении.

Возможность защиты права является одним из положительных качеств права вообще. Только право, как регулятор, может «создать в данном обществе единый, непрерывно действующий, строго определенный, гарантированный порядок в экономических, политических и иных отношениях, поддерживать известный уровень дисциплины и ответственности» [103, с. 11].

Проблема определения защиты прав предпринимателей, как уже отмечалось, тесно связана с определением гарантий осуществления предпринимательских прав. По мнению С.Н. Братуся, юридические гарантии права заключены уже в правовых нормах, имеющих своей целью регулирование общественных отношений путем установления прав и обязанностей, поскольку атрибутом или элементом этих норм являются санкции [104, с.123-127].

Гарантированность осуществления субъективных прав проявляется, на наш взгляд, в предоставлении субъектам средств возможностей реализации субъективных прав и применения мер их защиты.

Под гарантиями, как писал Д.М. Чечот, следует понимать экономические, политические, идеологические и юридические средства, которые обеспечивают постоянное совершенствование содержания субъективных прав и интересов, их реальное осуществление, а в необходимых случаях - эффективную защиту [32, с.45].

По мнению Н.В. Витрука, гарантированность прав «достигается специальными, юридическими средствами, то есть средствами, установленными нормами права для непосредственного обеспечения правильного осуществления и действительной охраны субъективных прав…» [105, с.30]. Более точным, на наш взгляд, может быть представлено определение юридических гарантий О.В. Смирнова, как определенной системы организационно-правовых средств, которые не входят в содержание данного субъективного права, с выделением их принудительной и поощрительной стороны [106, с.55-56].

Меры непосредственной защиты могут быть представлены мерами предупреждения правонарушений в предпринимательской сфере и мерами, имеющими правовосстановительный характер, прежде всего это меры гражданско-правовой ответственности.

Необходимо отметить, что в юридической литературе проблемам защиты уделяется достаточно большое внимание. Внимание привлекает ряд работ ученых, которые последовательно дифференцируют меры ответственности и меры защиты прав, например, Ю.Г. Басин, А.Г. Диденко [107], С.Н. Кожевников [108], Г.Я. Стоякин [109].

По мнению этих и других авторов, нельзя сводить все меры правового воздействия на правонарушителя лишь к мерам ответственности, механизм правового регулирования намного богаче и разнообразнее.

Меры защиты призваны обеспечивать возможность своевременного обжалования действий, нарушающих права конкретных лиц, а также восстанавливать нарушенные права, компенсировать причиненный нарушением права моральный и материальный вред путем применения определенных санкций к виновным лицам. Способы защиты субъективных прав традиционно представлены мерами государственного принуждения, мерами оперативного воздействия на нарушителя и самозащитой [110]. Более узкое понимание защиты высказано В.А. Тарховым - «защита же имеет место лишь при нарушении или угрозе нарушения субъективных прав», регулирование субъективных прав, включая их защиту, охватывается понятием охраны [111, с.79].

Другие авторы, например, Н.С. Малеин, напротив, раскрывая механизм охраны прав, не дифференцируют понятие охраны и защиты прав [112]. Как видно из приведенных высказываний, в литературе существует и широкое, и более узкое определение защиты прав.

Без защиты прав невозможно как таковое осуществление прав субъектов. Весь комплекс мер по осуществлению субъективных прав можно признать в целом защитой прав. В настоящее время в период бурного развития правового регулирования зарождающихся новых экономических отношений, одной из задач правового обеспечения является совершенствование средств и способов защиты права.

Необходимо также определиться относительно соотношения понятий «гражданско-правовая защита» и «защита гражданских прав». Являются ли эти понятия однородными, аналогичными, либо имеют разное содержание? Понятие защиты гражданских прав давно разработано в юридической литературе. Под защитой гражданских прав понимается комплексная система мер, применяемых для обеспечения свободной и надлежащей реализации субъективных прав, включая судебную защиту, законодательные, экономические, организационно-технические и другие средства и мероприятия, а также самозащиту гражданских прав [113, с.70-75].

То есть в понятие «защита гражданских прав» входят различные способы защиты прав вообще. Каждый индивид в силу гражданства имеет права и несет обязанности, это же касается и иностранцев и лиц без гражданства за редкими исключениями, предусмотренными законодательством РК и международными договорами. Таким образом, при применении понятия «защита гражданских прав» подразумевается защита прав субъектов на территории нашего государства.

Наряду с гражданско-правовой защитой прав субъектов определяются и иные виды защиты - это и уголовно-правовая защита, и административно-правовая защита... Например, ст.2 Уголовного кодекса Республики Казахстан определяет как основную задачу - защиту прав, свобод и законных интересов человека и гражданина... организаций...

Однако при исследовании различных видов защиты можно прийти к выводу, что все виды защиты составляют уже перечисленные способы защиты, определяющие защиту гражданских прав. Отраслевые виды защиты прав субъектов имеют свои специфические особенности, определяемые соотношением или преобладанием одних способов защиты над другими, либо применением мер защиты, свойственных только данной отрасли.

Среди всех отраслевых видов защиты прав самой «богатой» по совокупности мер защиты является, как нам кажется, гражданско-правовая защита.

Ст.9 Гражданского кодекса Республики Казахстан определяет вариации защиты гражданских прав. Многообразие форм защиты права - явление необходимое, так как одна форма защиты не в состоянии покрыть все потребности и задачи защиты права. Среди мер защиты можно особо выделить меры гражданско-правовой ответственности.

С развитием предпринимательства институт гражданско-правовой ответственности претерпел определенные изменения. Так, нормативно несколько расширены основания гражданско-правовой ответственности предпринимателя, наряду с виной или вместо вины субъективным основанием гражданско-правовой ответственности предпринимателей может выступать предпринимательский риск,

Предпринимательский риск является одним из характеризующих признаков предпринимательской деятельности. Понятие имущественного риска разработано в системе права довольно давно и может быть представлено как возложение на определенное лицо убытков, возникших вследствие гибели или порчи имущества, не обусловленной виной какого-либо лица [114, с.343]. Кроме этого, в гражданско-правовой науке была разработана теория распределения убытков, связанная с категориями договорной ответственности и категорией случая, случайного, выходящего за рамки виновного [115, с.334-339; 116, с.29 и след.], которая в настоящее время получила законодательное оформление.

Прежде всего, исследовалась объективная сторона хозяйственного риска, а именно: «объективный случай» - внешние обстоятельства, явления объективной реальности, влекущие отрицательные последствия, которые практически имеющимися средствами предотвратить невозможно. Исследованию подвергалась суть «непреодолимой силы» [117, с.49].

В.А. Ойгензихт приводил следующее определение риска: это «субъективная категория, которая существует параллельно с виной, но может существовать совместно с ней, психическое отношение субъектов к результату собственных действий (событий), выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых имущественных последствий» [118, с.216].

Следует остановиться именно на субъективной трактовке предпринимательского риска, в соответствии с анализируемой концепцией риск принимает вид мотивационного фактора поведения предпринимателя. Здесь следует согласиться с Т.И. Илларионовой, что для определения риска собственника субъективный фактор играет не первостепенную роль [99, с.25-32], но когда мы рассматриваем предпринимательский риск в целом, думается, субъективная природа риска выходит на первый план и составляет суть явления. Как верно отметил Б.Н. Мезрин, «предвиденье риска - категория субъективная» [119, с.47].

Для сравнения скажем, что с объективной стороны, риск рассматривается как определенная случайная опасность (возможность) умаления или уничтожения имущественного блага или личных неимущественных благ, с которой закон связывает наступление правовых последствий, как правило, в виде возложения на участника гражданского правоотношения неблагоприятных имущественных последствий [120, с.57-58; 121, с.145].

Риск - это своеобразная самостоятельная оценочная категория, фиксирующая значимость объективных факторов в процессе предпринимательской деятельности, вернее ее последствий.

В настоящее время законодательством Республики Казахстан особо выделен риск предпринимательской деятельности в обязательстве. Из положений ст. 360 ГК РК следует, что предпринимательский риск при невозможности или нецелесообразности использования результатов работы лежит на заказчике. Фактически речь идет о подрядных отношениях, в которых заказчик является предпринимателем. При этом допускается другой договорный порядок распределения предпринимательского риска, то есть по соглашению сторон возможно возложение риска на подрядчика, или распределение риска между подрядчиком и заказчиком. Норма данной статьи далеко не совершенна, толкование ее весьма затруднено.

Необходимо акцентировать внимание, что речь идет о предпринимательском риске по использованию результата подрядных отношений, за пределами выполнения договора подряда.

Исходя из положений особенной части Гражданского кодекса о договорах подряда, подрядчик сам является предпринимателем, думается, в силу этого возможен иной, договорный порядок распределения предпринимательского риска в отношении возможности последующего использования результатов работ. В п.4 ст.627 ГК РК предусмотрено, что заказчик в любое время может отказаться от договора подряда с выплатой за уже исполненное. Получается, что если заказчик, узнав, что у него не будет возможности использовать результаты работ в той мере, в какой он рассчитывал, идя на заключение подрядного соглашения, при этом не отказался от дальнейшего исполнения договора подряда, то он введет себя в дополнительные убытки сознательно. При таком раскладе не должно действовать договором установленное положение о распределении предпринимательского риска, так как нельзя возлагать на подрядчика убытки, ставшие результатом нерасторопности заказчика. Такая ситуация к риску не имеет отношения. Строго говоря, рассматриваемая нами норма не в полной мере раскрывает особенности предпринимательского риска, а регулирует только отдельно взятую ситуацию и то за пределами исполнения обязательства.

Необходимо также отметить, что категория предпринимательского риска используется в качестве определения субъективного основания гражданско-правовой ответственности предпринимателя. Исключение возможности применения ответственности за действия предпринимателя составляют случаи действия непреодолимой силы.

Помимо рассмотрения новшеств института гражданско-правовой ответственности, которая является универсальным способом обеспечения исполнения обязательства, так как отличается нормативностью установления оснований и порядка применения, необходимо отметить использование категории предпринимательского риска и вне ситуации возможности применения мер гражданско-правовой ответственности, проще говоря, когда не с кого, или нечего спросить, либо нет нормативных оснований ответственности.

Риск и ранее признавался основанием возложения (принятия, распределения) убытков, в том случае, когда не было противоправности при объективно случайных или объективно невозможных обстоятельствах или когда убыток был допущен правомерными действиями субъекта.

В частности, праву стран с развитой рыночной экономикой известна теория экономической невозможности или крайней затруднительности исполнения, применяемая в договорном праве для обоснования освобождения должника от ответственности, когда в результате каких-либо событий, имевших место после заключения договора и которые стороны не могли предвидеть в момент его заключения, обстоятельства изменились настолько, что возникала крайняя затруднительность исполнения договора [122, с.48]. При этих условиях риск невозможности исполнения договора, как правило, лежит на кредиторе, если толкование договора не приведет к иным выводам.

Можно также отметить значительное развитие и других обеспечительных средств помимо мер гражданско-правовой ответственности. Это касается и правового обеспечения залоговых отношений, страховых отношений, способов обеспечения интересов, связанных с регламентацией порядка исполнения обязательств в предпринимательской сфере и других.

В целом необходимо заключить, что на разных уровнях механизма правового обеспечения интересов предпринимателей регулятивные меры, применяемые к управомоченному лицу, превращаются в меры защиты обязанного. По определению A.M.Васильева, как парные правовые категории они отражают противоположные направления сущности правового регулирования, позитивные и негативные стороны процесса правового воздействия на общественные отношения [123, с.231].

О необходимости функционального разделения правового воздействия на общественные отношения и изучения этих частей правовой материи писали многие авторы, в том числе С.С. Алексеев [124], И. Ребане [125], Ю.Х. Калмыков [126], Б.Н. Мезрин [127] и другие.

Для полноты исследования также нужно отметить, что в настоящее время появились работы, в ходе которых авторы, разделяя понятия правовое обеспечение и защита, проводят «синтез правового обеспечения и защиты предпринимательства». Так, Г.Б. Мирзоев, делая попытку системного анализа, в целом выделяет структурные элементы правового обеспечения и защиты предпринимательства [128, с.38, 47-48].

С приведенным мнением трудно согласиться в части смешения функций, деятельности и средств защиты и представления их структурными элементами правового обеспечения и защиты предпринимательства. Как нам видится, определение социальной защищенности предпринимательства даже в широком понимании не совпадает с определением правового обеспечения предпринимательства.

В заключении нужно еще раз подчеркнуть, что в условиях развития рыночного хозяйствования для формирования правовых условий развития предпринимательства в нашем суверенном государстве идет поиск оптимального соотношения гражданско-правовых и иных мер правового обеспечения, как будет показано ниже.

1.3.1 Становление законодательства, обеспечивающего государственную защиту и поддержку предпринимательской деятельности в Республике Казахстан

Поскольку экономические отношения проявляются как интересы, и обусловлены материальными и социальными условиями жизни общества, условиями развития предпринимательства, предпринимательского интереса являются объективные экономические законы и закономерности, опосредующие товарно-денежные отношения.

Формирование предпринимательского интереса зависит, прежде всего, от степени свободы хозяйственной деятельности в государстве, от определения критериев необходимости или нуждаемости общества в развитии предпринимательства (востребованности предпринимательской активности), от рамок определения дозволенности деятельности предпринимателей. Экономической основой развития предпринимательства является воссоздание рыночных механизмов хозяйствования в республике.

Опыт волевого вмешательства государства в товарообмен показал, что спонтанность, стихийность развития рынка можно устранить, но при этом устраняются и основные ценностные свойства рыночной саморегуляции, остается лишь ее внешняя оболочка. Товарно-денежный механизм перестает работать, его инструменты становятся формальными и утрачивают глубинную связь с производством, которое перестает быть товарным. Одновременно субъект хозяйственной деятельности утрачивает конститутивные признаки товаропроизводителя [129, с.5].

Первоосновой развития предпринимательства является экономическая обстановка. Экономические условия определяют наличие предложения и спроса, покупательную способность, достаточность денежных ресурсов, развитие тех или иных форм хозяйствования, и, наконец, востребованность самого предпринимательства. В Республике экономическая обстановка характеризуется развитием рыночных отношений.

Определений рынка существует большое количество, основой этих определений выделяется система экономических отношений купли-продажи товаров, в рамках которой формируется спрос, предложение и цена. В узком смысле под рынком понимается сфера свободного обращения товаров и капиталов, движения рабочей силы и других факторов производства.

В связи с этим различают рынки товаров, услуг, капиталов (инвестиций), рабочей силы, информации и др. [39, с.244].

Определением, на наш взгляд, более точно отражающим суть такого экономического явления как рынок, является следующее: «рынок - это форма общественной связи между людьми, состоящая во взаимной купле-продаже товаров. Соединение спроса и предложения персонифицированы в данном определении, и это позволяет трактовать рынок как сферу экономических отношений, а не просто как столкновение близких компонентов экономики (спрос и предложение вообще)» [130, с.65].

Существуют и законодательные определения рынка и его видов. К примеру, в Законе Республики Казахстан «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» [131] закреплено понятие товарного рынка, как сферы обращения товара, не имеющего заменителей или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), определяемой исходя из экономической, территориальной и технологической возможности покупателя приобрести товар (работу, услугу).

Различают «совершенно конкурентный рынок - рынок со множеством поставщиков, продающих однородную продукцию в условиях свободного выхода на рынок и свободного ухода с него. Монопольно конкурентный рынок - близкий к вышеописанному за исключением того, что предполагает разнообразие продукции, т.е. различные поставщики предлагают продукцию сходную, но не полностью взаимозаменяемую. Олигополистический - рынок с серьезными барьерами для выхода на него с небольшим количеством поставщиков; последние действуют в условиях признанной конкуренции взаимозависимости. Монополистический - рынок с одним поставщиком, защищенным от конкуренции высокими барьерами для выхода на рынок» [132].