Особенности государственной защиты и поддержки предпринимательской деятельности

В настоящее время помимо законодательного деления убытков на реальный ущерб и упущенную выгоду, закреплено понятие морального ущерба. При этом необходимо также отметить, что не следует путать вред как результат, последствия противоправного поведения лица - должника, либо причинителя вреда, само нарушенное право и ответственность за нарушение этого права.

Т.Г. Квятковская, рассматривая соотношение Закона «О защите прав потребителей» и Гражданского кодекса Республики Казахстан, отмечала, что «моральный вред относится к неимущественному вреду, хотя и компенсируется в денежной или иной материальной форме» [452, с.41].

Возмещение морального вреда это не есть его денежная компенсация, это гражданско-правовая, имущественная ответственность за причинение этого морального вреда.

В соответствии с ч.2 п.З нормативного постановления Пленума Верховного суда Республики Казахстан «О применении судами законодательства о возмещении морального вреда» «под моральным вредом следует понимать нравственные или физические страдания, испытываемые гражданином в результате противоправного нарушения, умаления или лишения принадлежащих ему личных неимущественных прав и благ. Под нравственными страданиями как эмоционально-волевыми переживаниями человека следует понимать испытываемые им чувства унижения, раздражения, подавленности, гнева, стыда, отчаяния, ущербности, состояния дискомфортности и т.д... Под физическими страданиями следует понимать физическую боль, испытываемую гражданином в связи с совершенным против него противоправным насилием или причинением вреда здоровью» [453].

Причиненный вред, ущерб, убыток это последствие, результат нарушения прав потерпевшего, а не само нарушенное право и не ответственность за нарушение. Само возмещение морального вреда можно рассматривать только как меру ответственности, предусматриваемую самостоятельно, либо чаще всего наряду с другими мерами гражданско-правовой ответственности, что и закрепляет Гражданский кодекс Республики Казахстан.

За причинение морального вреда предусмотрена имущественная ответственность, она не зависит от ответственности за причинение имущественного вреда. Лицо, причинившее моральный вред привлекается к ответственности на тех же условиях, что и к ответственности за причинение имущественного вреда, за исключениями, установленными гражданским законодательством.

Критерии определения размера возмещения морального вреда закреплены нормативно и довольно подробно рассматриваются на страницах юридической литературы [454; 455; 456]. В частности Ш.М. Менглиевым проведена классификация и развернутая характеристика критериев определения размера морального вреда [457].

Также в юридической литературе обсуждался вопрос и о разграничении видов убытков, об их отграничении от схожих понятий. В частности, обосновывалось определение реального ущерба и упущенной выгоды, проводился анализ новшества современного законодательства относительно упущенной выгоды [458], проводилось деление на прямые убытки и косвенные убытки, исследовалось соотношение вреда и убытков и т.д. [459, с. 104-106; 460].

Выше уже приводилось понятие убытков, закрепленное Гражданским кодексом Республики Казахстан. Особый интерес представляет та часть убытков, которая названа законодателем реальным ущербом, - это расходы, которые произведены или должны быть произведены лицом, право которого нарушено, утрата или повреждение его имущества.

Эта часть убытков «в литературе и практике... именуется «положительным ущербом в имуществе» [461, с.93]. Кстати, это наименование было закреплено законодательно в ст. 117 ГК РСФСР 1922 года. Необходимо точное определение расходов. Исходя из буквального толкования нормы ст.9 Гражданского кодекса Республики Казахстан - это расходы, произведенные лицом, права которого нарушены.

Продолжая говорить о практической стороне определения убытков, можно их подразделить на убытки, вызванные неисполнением обязательства, и убытки, вызванные ненадлежащим исполнением обязательства, хотя казахстанским законодательством такое деление убытков по основаниям происхождения строго не закреплено. Разница, как правило, определяется основаниями происхождения вышеназванных убытков. При определении убытков, вызванных неисполнением обязательства, учитывается основной интерес, преследовавшийся при вступлении в обязательственные отношения. То есть здесь основой начисления является имущественный интерес, не достигнутый из-за неисполнения обязательства.

При неисполнении, по выражению некоторых авторов, не совершено действие, составляющее предмет договора, а под ненадлежащее исполнение подпадают случаи, когда исполнение предоставляется, но оно не соответствует требованиям (условиям), зафиксированным в договоре [462].

По мнению В.В. Витрянского неисполнением договора также может считаться и ненадлежащее исполнение, если оно выразилось в значительном ущербе для стороны [463, с.28].

В соответствии с Принципами международных коммерческих договоров (Принципами УНИДРУА) неисполнением считается невыполнение стороной любого из своих обязательств по договору, включая ненадлежащее исполнение и просрочку исполнения (ст. 7.1.1.) [464, с. 179]. То есть понятием неисполнения охватывается и собственно неисполнение, и ненадлежащее исполнение, и просрочка исполнения.

«Потерпевшая сторона должна получить такую финансовую компенсацию, которая позволила бы ей оказаться в положении, в котором она была бы в случае исполнения договора» [465, с.227].

Необходимо отметить, что кредитор может реализовать право на требование исполнения обязательства в натуре, требование возмещения убытков, а также неустойки (ст. 355 ГК РК). Например, при покупке товара в случае непередачи продавцом проданного товара покупателю последний вправе требовать принудительной передачи вещи, то есть требовать исполнения обязательства в натуре, а также возмещения убытков, причиненных неисполнением обязательства.

Возможен вариант, что у покупателя пропал интерес к непереданному вовремя товару, либо передача товара невозможна в силу объективных или субъективных причин, в таком случае требования по возмещению убытков будут включать и стоимость непереданного, но оплаченного товара (иначе говоря - возврат уплаченной суммы). Таким образом, обеспечение исполнения в виде взыскания убытков представляется как полная компенсация за невыполненное обязательство.

При определении убытков, вызванных ненадлежащим исполнением, как правило, учитывается то, что интерес кредитора все-таки удовлетворен полностью или частично, но это удовлетворение сопровождалось имущественными или неимущественными потерями для кредитора, которые он вправе взыскать, прибегнув к мерам ответственности в отношении должника.

Данное деление достаточно условно, хотя и вызывает определенный интерес при определении убытков. Однако с теоретической и с практической точки зрения весьма привлекательным представляется решение ряда вопросов. Во-первых, вопрос - насколько правомерно включение в понятие убытки суммы исполнения основного обязательства, либо возврата полученного по данному нарушенному обязательству? Ведь эти требования могут быть предъявлены как самостоятельно, так и в совокупности с другими «дополнительными» убытками-расходами, вызванными нарушением обязательства. Во-вторых, интерес вызывает также вопрос - взыскание какого вида убытков можно определить как способ или меру гражданско-правовой ответственности?

Требование исполнения обязательства само по себе не может быть причислено к мерам ответственности как и к убыткам вообще, так как при этом нет существенного признака ответственности - наказательного характера взыскания, рассмотренного выше и нет характеристик, позволяющих говорить о наличии убытков как расходов кредитора.

В обязательственно-правовых отношениях осуществление прав управомоченного лица (кредитора) возможно только через совершение обязанным лицом (должником) определенных действий, то есть через исполнение им своих обязанностей. «Субъективное право дает своему обладателю возможность определения дозволенного поведения, одновременно связывая обязанное лицо необходимостью должного поведения» [32, с.27].

Необходимо обратить внимание на это положение. В казахстанском законодательстве закреплено, что привлечение должника к ответственности определяется как возможная мера защиты частного интереса, поэтому «привлечение должника к ответственности за нарушение обязательства производится по требованию кредитора» (п.2 ст.349 ГК РК), то есть, является правом кредитора.

В период социалистического развития экономики существовало иное нормативное регулирование этого вопроса. Так, ст. 36 Основ гражданского законодательства от 8 декабря 1961 года гласила, что уплата неустойки (штрафа, пени), установленной на случай просрочки или иного ненадлежащего исполнения обязательства, и возмещение убытков, причиненных ненадлежащим исполнением, не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре. Исключения составляли случаи, когда плановое задание, на котором основано обязательство между организациями, утратило силу [466, с.79].

Такое же положение об обязанности должника исполнить обязательство в натуре было закреплено и в ст.209 ГК КазССР от 28 декабря 1963 года. Причем до введения в действие Основ «приведенное правило было установлено лишь для отношений между социалистическими организациями по хозяйственным договорам», а с их принятием оно было распространено «и на договоры с участием граждан» [467, с. 192]. Это было оправдано необходимостью поддержания хозяйственной, договорной дисциплины в условиях планового ведения хозяйства.

Думается, положения нового действующего гражданского законодательства, в отличие от утративших силу, приведенных нами выше, как нельзя лучше соответствуют рыночным условиям хозяйствования. Ведь необходимость реального исполнения предпринимательских отношений не всегда оправдана. Ситуация на рынке весьма изменчива и нестабильна в связи с изменением спроса и предложения на товары (работы, услуги). Поэтому требование реального исполнения потеряло свою былую значимость, так как не всегда является выгодным и просто необходимым для кредитора.

Кредитор сам по своему усмотрению, руководствуясь принципом экономической выгоды, может и должен определить - какие требования он заявит, будут ли они связаны с реальным исполнением, или кредитор удовлетворится возмещением убытков. Причем, данное положение касается как общегражданского, так и предпринимательского оборота.

Обратим внимание на то, что если последовало возмещение убытков и выплата неустойки за неисполнение обязательства, это впоследствии исключает требование кредитора о реальном исполнении обязательства. То есть законодательно предусмотрено ограничение требований кредитора, чтобы не произошло двойного исполнения (убытки и реальное исполнение) и выплата неустойки или ее незачтенной части.

При этом не взято в расчет ни с позиции защиты интересов кредитора, ни с позиции защиты интересов должника отсутствие понятия неисполнения обязательства и его соотношение с ненадлежащим исполнением обязательства, что на практике при умелом ведении дела может привести даже к «двойному» взысканию размера исполнения и другим негативным последствиям.

Хотя принято говорить о корреспондирующей праву кредитора обязанности должника, привлечение к ответственности для должника не совсем, думается, является исполнением обязанности. Несение ответственности, т.е. возложение на должника неблагоприятных для него последствий в виде имущественных взысканий или имущественных обременении возможно только в случае, если кредитор воспользовался своим правом, конечно, при наличии предусмотренных законом и договором оснований. А обязанности должника изначально существуют в связи с его вступлением в обязательство и составляют часть содержания гражданско-правового обязательства.

При этом возможность требования надлежащего исполнения обязательства, безусловно, составляет средство обеспечения интересов кредитора.

Требование возврата исполненного, наоборот, как нам кажется, может быть определено как требование возмещения убытков. Расходы, понесенные кредитором в виде произведенного платежа или другого исполнения при невыполнении обязательства, могут быть названы убытками, так как они не могут быть компенсированы адекватным встречным удовлетворением по объективным или субъективным причинам другой стороной.

Во времена ориентации практики применения гражданского законодательства на принцип реального исполнения обязательства в большинстве случаев не было сомнений в том, какие суммы могут составлять убытки. Реальное исполнение трактовалось как «... необходимость совместного совершения должником и кредитором действия, являющегося предметом договорного обязательства, независимо от уплаты санкций и возмещения убытков за ненадлежащее исполнение» [468, с.54]. О включении требования возврата исполненного в сумму убытков, как правило, речи вообще не велось.

В настоящее время, с принятием Гражданского кодекса практически единственным принципом исполнения обязательства, в том числе в предпринимательской деятельности определяется принцип их надлежащего исполнения, как отмечено в юридической литературе [469, с.23].

На основании рассмотренных положений можно сделать вывод, что понятие «убытки» (в части определения реальных убытков) не является однородным. Думается, в рамках законодательно закрепленного понятия убытков можно выделить несколько их разновидностей. Во-первых, это убытки, включающие требование возврата исполненного, и убытки, не содержащие требования возврата исполненного. Более короткое определение может быть обозначено так - убытки с требованием исполненного и убытки без требования исполненного).

При взыскании убытков без требования исполненного всегда речь идет о применении мер гражданско-правовой ответственности. То есть здесь проводится взыскание убытков в их традиционном понимании. При взыскании убытков с требованием исполненного, предстоит решение двух задач, во-первых, взыскание убытков в виде возврата переданного исполнения и, во-вторых, взыскание суммы убытков сверх суммы исполнения, то есть применение собственно мер гражданско-правовой ответственности, если строго придерживаться концепции о наказательной сути гражданско-правовой ответственности, приведенной выше.

Надо сказать, что положения некоторых международных правовых актов также не вносят ясности в рассматриваемый вопрос о возможности включения в состав убытков уже исполненного. Так, в соответствии со ст. 74 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи «убытки за нарушение договора одной из сторон составляют сумму, равную тому ущербу, включая упущенную выгоду, который понесен другой стороной вследствие нарушения договора. Такие убытки не могут превышать ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора как возможное последствие его нарушения, учитывая обстоятельства, о которых она в то время знала или должна была знать» [470].

Ответственность за нарушение гражданско-правового обязательства имеет ряд функций, одной из основных при этом является возмещение кредитору имущественных потерь, вызванных нарушением должником обязательства [450, с.4]. Таким образом, возможность привлечения должника к ответственности является как бы гарантией надлежащего исполнения обязательства, но не единственным способом обеспечения интересов кредитора и защиты его прав.

Примеры законодательного разграничения видов убытков есть в континентальном праве. «Убытки, подлежащие возмещению в случае нарушения договора, условно делятся на два вида. Это, во-первых, убытки, причиненные неисполнением обязательства вообще (компенсаторные убытки), и, во-вторых, убытки, вызванные просрочкой исполнения со стороны должника (мораторные убытки)» [471, с.330].

При этом разница определяемых видов убытков заключается в предъявлении или не предъявлении требований исполнения договорного обязательства. Так, в гражданском праве Германии выделяются и подлежат раздельному правовому регулированию - «правопритязания кредитора к должнику при виновно вызванной последним невозможности производства исполнения» и «правопритязания кредитора при просрочке должником производства исполнения» [472, с. 144,148].

Думается, теория гражданского права может воспринять саму возможность деления реальных убытков, но только с определенными поправками, если не сказать, в ином варианте видовой характеристики.

Необходимо также остановиться на рассмотрении второй части определения убытков, предусмотренного гражданским законодательством, на упущенной выгоде.

Следует обратить внимание на то, что речь идет не о любых расходах, произведенных лицом, право которого нарушено, а лишь о необходимых (оправданных, вынужденных), обусловленных противоправностью [473, с.9].

По определению М.К. Сулейменова, «упущенная выгода не является будущим вредом, это настоящий вред. Хотя доходы, которые могли быть получены вследствие нарушения договора, - это будущие доходы, но возможность их получения дана объективно, она реальна и существует уже в настоящий момент» [461, с.94].

Рассмотренные положения позволяют сделать вывод, что возмещение убытков и гражданско-правовая ответственность являются понятиями тесно соприкасающимися, но не совпадающими. Взыскание убытков может определяться и как мера гражданско-правовой ответственности и как средство защиты интересов кредитора, не относимое к ответственности.

Необходимо более глубокое изучение понятия убытков и его составляющих для правильного применения действующего законодательства. Принятие предложенной нами трактовки убытков повлечет также необходимость внесения некоторых изменений в законодательство - либо в само определение убытков, либо в некоторые статьи, предусматривающие порядок возмещения убытков, так как на сегодняшний день существуют противоречия норм в этой части.

Например, ст.353 Гражданского кодекса РК предусматривает законную неустойку, выплачиваемую за неправомерное пользование чужими деньгами. Причем убытки возмещаются в части, превышающей неустойку, то есть эта неустойка засчитывается в сумму погашения убытков. Если принять общее понятие убытков, закрепленное законодательством на сегодняшний день, рассмотренное нами выше, то получается, что эта статья практически является неработающей в определенных ситуациях.

Так, при неисполнении обязательства сторона, в свою очередь выполнившая обязанности по договору, может выдвинуть требование по возмещению всех произведенных расходов (убытков с требованием возврата исполненного), тогда неустойкой будет зачтена сама денежная сумма, на которую неустойка и начислялась. Хочется повториться, что такая ситуация будет иметь место только при возмещении убытков с требованием возврата исполненного и именно в части возврата исполненного. Возмещение убытков, определяемых помимо сумм исполнения, так называемых «дополнительных убытков» или «собственно убытков», сомнений и сложностей с определением неустойки и порядка ее взыскания не возникает.

Для более простого понимания описываемой проблемы можно привести пример с конкретными цифрами. Покупатель заплатил продавцу сумму, предусмотренную договором (50000 тенге), но не получил купленную вещь. Продавец в течение шести месяцев не передавал товар, то есть считается, что он пользовался чужими денежными средствами. Покупатель потребовал расторжения договора с возмещением убытков и выплатой неустойки, исходя из официальной ставки рефинансирования Нацбанка РК, в размере 10% (условно). Поскольку переданная покупателем сумма, составляет расходы лица, право которого нарушено, то есть убытки, то в соответствии с закрепленным порядком выплаты неустойки и убытков будет сначала выплачена сумма неустойки - 5000, а затем сумма убытков в части, превышающей эту сумму, то есть 45000 тенге.

Получается, что в данной ситуации никакого удовлетворения, не говоря об обеспечении интересов кредитора или их защите, не происходит. Другой вариант, когда речь идет о требовании возврата денег в рамках исполнения обязательства. Так, если деньги заняты, то сумму долга нельзя определить как убытки, так как взыскание этой суммы представляет собой исполнение обязанности по возврату займа должником, следовательно, эти ситуации не сравнимы.

Нами приведен только один пример. Но законодательно такой порядок взыскания неустойки определен почти для всех ситуаций, с той лишь разницей, что п.3 ст. 353 ГК РК содержит императивную норму, а ст. 351 ГК РК -диспозитивную (когда это допустимо стороны могут предусмотреть своим соглашением иной порядок взыскания убытков, например, взыскание штрафной, альтернативной или исключительной неустойки).

Либо нужно законодательно изменить трактовку убытков, определив, что в сумму убытков не входит сумма исполненного, либо необходимо поменять порядок взыскания неустойки по соотношению со взысканием убытков в части требования возврата исполненного.

Однако если изменить понятие убытков, то сразу возникнет необходимость более четкого определения последствий прекращения обязательств, в случае расторжения некоторых договоров, по которым было произведено исполнение одной стороной.

Например, по договору купли-продажи покупатель заплатил определенную договором сумму, но имущество ему продавцом не было передано. Если кроме данного платежа не произведены больше никакие расходы, то именно эти платежи и составляют сумму убытков, которую кредитор имеет право потребовать к возмещению, в случае невозможности со стороны продавца передать вещь, либо в случае отказа самого покупателя от вещи, передача которой своевременно не состоялась. Можно трактовать эту ситуацию и иначе, фактически не платеж возвращается, а возмещается цена имущества, не переданного по договору.

В результате непередачи покупателю вещи он может потребовать расторжения договора и возмещения всех понесенных убытков, другими словами, всех произведенных расходов. В нынешней ситуации нельзя согласиться с выводами, сделанными в свое время в комментарии ст.229 ГК КазССР, что «договор прекращает свое действие с момента его заключения, поэтому при полном или частичном исполнении договора покупателем продавец обязан вернуть ему полученные денежные суммы» [246, с.289].

Да, расторжение договора в данном случае будет проведено по требованию одной стороны (односторонний отказ от договора). Однако при этом момент расторжения договора нельзя определить моментом его заключения, так как в ст. 404 ГК РК предусмотрена обязанность предупредить другую сторону не позднее чем за месяц об отказе от договора, кроме того, по договору могут быть предусмотрены различного рода обязательства на случай неисполнения, например, неустойка (штраф, пеня), время на взыскание которых также не позволяет отнести момент расторжения к началу действия этого договора. Описанные правила будут действовать, поскольку иное не установлено.

Для сравнения скажем, что другая регламентация предусмотрена для случаев одностороннего отказа от договора купли-продажи при продаже некачественного товара (ст. 428 ГК РК), также как и для одностороннего отказа от исполнения договора поставки (ст. 476 ГК РК).

Все время до момента прекращения договор продолжает действовать, на что обращалось внимание в юридической литературе [474]. Это может привести к дополнительным убыткам, к дополнительным расходам, связанным с самим прекращением договора.

Далее, рассматривая положение п.2 ст.282 ГК РК, определяющей правила взыскания из суммы, недостаточной для исполнения денежного обязательства, можно определить перечень требований, который кредитор может заявить по исполнению денежного обязательства. Это издержки кредитора по получению исполнения (которые можно трактовать как определенный вид убытков), неустойка, вознаграждение (интерес) и сумма основного долга.

Данные правила касаются как самостоятельных денежных обязательств (например, договор займа), так и зависимых денежных обязательств, сопутствующих иным отношениям (оплата при купле-продаже, аренде...). По зависимому обязательству вознаграждение (интерес), как правило, не предусматривается.

Как видим, сумма основного долга является фактически суммой исполнения и законодателем не называется убытками. Основной долг, если он не уплачен, может составлять сумму убытков.

Требование исполнения обязательства в некоторой части сходно с требованием возврата исполненного по своей сути. Рассмотрим это положение на примере. Арендатор по окончании срока не возвращает переданную ему вещь. Требование возврата переданной вещи в натуре - это требование исполнения, но не убытки. При невозможности возврата вещи приводится в действие требование по возмещению стоимости утраченной вещи - это требование составляет сумму убытков.

Возмещение убытков, в частности, посредством привлечения должника к ответственности, как показывает практика, не всегда полно покрывает интересы кредитора в осуществлении субъективных прав и порой является недостаточным стимулом к надлежащему исполнению должником своих субъективных обязанностей.

Для привлечения должника к ответственности необходимы основания, предусмотренные гражданским законодательством, такие как противоправное поведение, наличие убытков, причинной связи между противоправным поведением и убытками, а также наличие вины субъекта. Через применение мер гражданско-правовой ответственности кредитор обеспечивает возмещение ущерба, причиненного неисполнением либо ненадлежащим исполнением обязательства.

Но меры гражданско-правовой ответственности могут обеспечить лишь восстановление материального положения той стороны обязательства, чьи права нарушены виновным неисполнением обязанностей другой стороной. Конечно, ответственность является стимулом надлежащего исполнения обязательства должником, но ее недостаточность определяется возможностью применения только «постфактум»- после реального причинения ущерба.

Более того, применение гражданско-правовой ответственности зачастую связано с судебным порядком, а значит, присутствует временной фактор, также не совсем соответствующий обеспечению интересов кредитора. И, наконец, в условиях рынка довольно частыми стали случаи невозможности достижения целей привлечения виновного в неисполнении обязательства должника к ответственности по причине его несостоятельности.

Таким образом, можно сказать, что обеспечение интересов кредитора в надлежащем исполнении обязательства не может ограничиваться только возможностью применения мер гражданско-правовой ответственности и нуждается в дополнительных способах побуждения должника к надлежащему исполнению обязанностей. Дополнительных мер обеспечения интересов кредитора кроме возмещения убытков несколько.

2.2 Иные обязательственно-правовые способы обеспечения интересов предпринимателей

В настоящее время существует целая система средств, призванных защитить интересы кредитора, в определенной мере обеспечить исполнение обязательства должником. Необходимо отметить, что меры обеспечения исполнения обязательств разноплановы по правовой природе.

Одни из них служат для должника стимулом к надлежащему исполнению обязательства и представляют собой меры дополнительной гражданско-правовой ответственности, другие гарантируют исполнение через обязательства, имеющие дополнительных характер, с привлечением третьих лиц - дополнительных должников на случай неплатежеспособности основного должника, либо без их привлечения. Третьи обеспечивают надлежащее исполнение со стороны должника посредством организации самого исполнения обязательства, четвертые являются практически самостоятельными независимыми обязательствами, направленными на снижение имущественных потерь и различных рисков в процессе предпринимательской активности хозяйствующих субъектов.

Первые две разновидности представляют собой способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные законодательством, применяемые в основном в договорных отношениях.

«Формы обеспечения договоров имеют своим назначением оградить интересы кредитора от возможной недобросовестности или неаккуратности должника и дать кредитору более или менее надежную гарантию осуществления его права» [475, с.233]. Конечно, этим определением ограничиться нельзя. Можно обозначить и другие функции способов обеспечения исполнения обязательства, присущие отдельным видам. Например, разнопорядковые доказательственные функции относительно наличия убытков, наличия договорных отношений, наличия намерения по вступлению в договорные отношения и др.

Традиционно в Гражданском кодексе РК закрепляются такие способы обеспечения исполнения обязательства как неустойка, задаток, гарантия, поручительство, залог, удержание имущества должника. Иными нормативными актами также регламентированы - гарантийный взнос, обеспечение конкурсной заявки и др. Приведенный перечень способов не является исчерпывающим, по соглашению сторон возможно применение любых способов, совокупности способов, даже если они не предусмотрены нормативными актами.

Можно согласиться с некоторыми авторами, что большинство способов обеспечения исполнения обязательства (в узком смысле) имеют общую отличительную особенность - представляют собой дополнительные источники удовлетворения требований кредитора по обеспечиваемому обязательству, существующие до факта правонарушения и реализующиеся после его совершения [476, с.99-100; 477].

Рассмотрим обеспечительные меры, являющиеся, по сути, дополнительной ответственностью должника. Несмотря на общее содержание этих способов, среди них можно выделить способы, обеспечивающие интерес по возникшему между сторонами обязательству (например, неустойка), способы, обеспечивающие преддоговорные отношения между сторонами (например, обеспечение конкурсной заявки), а также способы, обеспечивающие в комплексе и преддоговорные отношения, и само договорное обязательство (например, гарантийный взнос, задаток).

Каковы основания определения способов обеспечения исполнения в качестве мер дополнительной ответственности должника? Во-первых, способы, определяемые как меры дополнительной ответственности, имеют (как в преобладающем большинстве случаев и меры гражданско-правовой ответственности) имущественный характер.

Во-вторых, схожими являются основания применения этих мер. Например, неустойка выплачивается должником кредитору при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства при наличии условий привлечения должника к ответственности за нарушение обязательства (см.: ст. 298 ГК РК).

Далее, дополнительный характер обеспечительных мер определяется предоставленной сторонам возможностью самого применения этих мер, а также выбором возможности определения вида обеспечения исполнения обязательств, или совокупности видов. То есть стороны обязательства зачастую сами решают - применять или не применять меры обеспечения исполнения обязательства, и какие предусматривать меры. В случае если ни законодательством, ни договоренностью сторон не будут предусмотрены способы обеспечения исполнения обязательства, применение их будет невозможно.

Дополнительный характер рассматриваемых мер также определяется их производностью, зависимостью от основного обязательства. Способы обеспечения, определяемые отдельным соглашением сторон, применимы только при нарушении основного (обеспечиваемого) обязательства. При признании недействительным основного обязательства автоматически становится недействительным и соглашение об обеспечении обязательства.

Думается, необходимо отличать от мер дополнительной ответственности способы обеспечения, предусматривающие возможность привлечения дополнительного должника - третьего лица. Например, при обеспечении обязательства гарантией, поручительством кредитор может получить удовлетворение своих требований от дополнительного должника в силу договора, являющегося основанием возникновения дополнительного обеспечительного обязательства. «Сторонами договора поручительства или договора гарантии являются кредитор по обеспечиваемому обязательству и поручитель или гарант, являющийся третьим лицом по отношению к основному обязательству» [478, с.236].

При применении рассматриваемых способов для кредитора также есть возможность дополнительного воздействия на должника, однако, это происходит опосредованно через третье лицо. То есть кредитор может удовлетворить свои требования, обратившись к дополнительному должнику, а тот, в свою очередь, выполнив обязательство перед кредитором основного должника, сам становится кредитором последнего.

Однако при этом нельзя говорить о мерах дополнительной ответственности, применяемых к должнику. В этом случае есть дополнительный должник. Правовая суть обязательства между ним и кредитором заключается в несении ответственности вместо или наряду с должником (при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства последним) путем исполнения полностью или частично основного обязательства и иных требований, предусмотренных законом или договором.

В связи с этим представляется более правильным трактовка этой правовой ситуации не как несение ответственности дополнительным должником, а как выполнение своих обязательств третьим лицом по надлежащему исполнению обязательства вместо или наряду с основным должником, в том числе, по возмещению имущественных потерь, вызванных ненадлежащим исполнением обязательства.

Залоговое обеспечение может сочетать в себе возможности применения мер дополнительной ответственности к самому должнику (в случае, совпадения должника и залогодателя в одном лице), а также возможности получения удовлетворения своих требований от третьего лица - залогодателя, не являющегося основным должником. Эта возможность определяется в зависимости от того, кто по залоговому соглашению является залогодателем -сам должник по основному обязательству или третье лицо, предоставившее свое имущество в обеспечение обязательства другого лица.

Назначение способов обеспечения исполнения обязательств сводится, во-первых, к стимулированию надлежащего исполнения обязательства. Во-вторых, к определенному удовлетворению, как правило, имущественных интересов кредитора при ненадлежащем исполнении обязательства. При этом возможно частичное или полное погашение убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Помимо способов обеспечения исполнения, отнесенных нами к мерам дополнительной ответственности имущественного характера и способов, характеризующихся привлечением на стороне должника третьих лиц, можно выделить и иные меры обеспечения. Как уже отмечалось, понятие обеспечения исполнения обязательства может быть связано с самой организацией исполнения обязательства, прямо или косвенно обеспечивающей надлежащее исполнение и защиту интересов кредитора.

В качестве примеров можно выделить такие организационные моменты в исполнении обязательства, как предоплата платежным поручением поставки товара (выполнения работ, оказания услуг), оплата посредством аккредитива (прямого дебетования банковского счета), либо, наоборот, оплата по факту доставки, определение момента перехода рисков случайной гибели имущества и так далее, и тому подобное, в зависимости от того, интересы какой стороны во взаимном обязательстве преимущественно защищаются. То есть сами способы исполнения обязательства, сама организация исполнения обязательства может выступать в качестве обеспечения интересов той или иной стороны в обязательстве.

Далее к обеспечительным мерам можно отнести и возможность одностороннего изменения условий договора в случае существенного нарушения договора одной из сторон. Многие авторы рассматривают эти меры в составе мер оперативного воздействия [92, с.125-155; 479, с.145]. Оперативная санкция определяется как организационная мера, состоящая в изменении содержания, порядка исполнения обязательства и тому подобное. В частности широко применимы расторжение договора, отказ от принятия исполнения в случае просрочки, отзыв аккредитива, удержание имущества до выполнения обязательства и другие меры [480, с.7].

Например, покупатель может потребовать изменения (соразмерного уменьшения) покупной цены в случае продажи ему вещи ненадлежащего качества, может изменить график поставки в случае неоплаты или наоборот изменить порядок оплаты в случае нарушения сроков поставки и так далее. Случаи одностороннего изменения условий договора могут быть определены законодательством, а также соглашением сторон. При этом не исключается и возможность согласования такого изменения.

Например, последствием недопоставки может быть восполнение нехватки товара самостоятельно покупателем путем закупки недостающей части у других производителей с отнесением расходов на счет поставщика, далее, покупатель может изменить сроки оплаты и так далее, изменение этих условий возможно и за столом переговоров. Возможность воздействия на сторону -нарушителя своих обязанностей при исполнении обязательства является достаточно действенным механизмом, гарантирующим, в конечном счете, достижение положительного результата управомоченным лицом.

При определении организации исполнения обязательства, как меры обеспечения интересов его участников нельзя обойти вниманием вопросы принятия исполнения кредитором. Правовая природа принятия исполнения обязательства кредитором является предметом дискуссии цивилистов уже многие годы, о чем свидетельствуют имеющиеся научные исследования. В законодательстве просрочка кредитора, как и непринятие исполнения обязательства, не имеет однозначной регламентации.

Так, закреплено общее правило, что при определении размера ответственности должника учитывается вина кредитора. Например, то обстоятельство, что кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (ст. 364 ГК РК).

Среди специальных норм о принятии исполнения можно отметить Инструкцию о порядке приемки продукции и товаров по количеству и качеству, в соответствии с которой предприятие-получатель обязано обеспечить приемку товаров по количеству и качеству в точном соответствии со стандартами, техническими условиями, Инструкцией, иными обязательными правилами и договором [369].

Как видим, законодатель тяготеет к определению принятия исполнения не только как права, но и как обязанности кредитора. В литературе высказано мнение об особой роли кредитора, основанной на принципе взаимного содействия и проявляющейся при исполнении обязательства, а также о необходимости закрепления общего правила об обязанности кредитора принять надлежащее исполнение [481, с.28].

Также существует более распространенная трактовка принятия исполнения как элемента субъективного права кредитора, как разновидности возможного поведения кредитора, которое может быть осуществлено для достижения конечной цели обязательства лишь в соответствии с назначением этого права, не допускающим нарушения интересов должника [482].

Данный подход не предполагает стирание граней определения кредитора как управомоченного, а не обязанного лица, не ставит необходимости пересмотра концепции реализации (осуществления) субъективных прав, сложившейся в теории гражданского права.

Не выражая приверженность к описанным направлениям, необходимо еще раз отметить проблему единообразного законодательного подхода к определению последствий и правовых средств реализации возможности принятия исполнения. Ведь законодательное определение обязанности принятия исполнения, вины в непринятии или несвоевременном принятии приводит не только к теоретической, но и к практической возможности привлечения кредитора к ответственности за вред, причиненный его виновными действиями.

С другой стороны, большинство обязательств определяются как взаимные, в связи с чем, обязанность принятия исполнения может быть истолкована как обязанность должника, одновременно являющегося лицом, имеющим право требования исполнения.

Фактически, законодательная возможность снижения ответственности должника при наличии вины кредитора может быть определена как наложение ответственности кредитора на ответственность должника, что идет вразрез с определением управомоченного лица и с принципами осуществления гражданских прав (добросовестно, разумно, справедливо, законно и т.п.).

Далее, рассматривая организацию исполнения как одну из мер обеспечения интересов участников обязательственных отношений, нельзя в полной мере согласиться с мнением В.А. Ойгензихта, что цена выступает самостоятельным средством обеспечения надлежащего исполнения, так как может носить как позитивный, так и негативный характер. Главным аргументом данного вывода служило то, что цена не укладывается ни в ответственность, ни в поощрительные меры, ни в меры оперативные [483, с.32].

Цена - это одно из возможных условий договора. Думается, изменение цены сравнимо с изменением и других условий договора и вполне может быть отнесена к выделенной группе обеспечительных мер.

Кроме этого, к мерам обеспечения исполнения обязательств по сути можно отнести и отдельные виды практически самостоятельных обязательств, призванных снизить определенные имущественные, личные, хозяйственные (предпринимательские) риски и потери от ненадлежащего исполнения обязанностей контрагентом по договору. Такими обязательствами могут выступать в некоторых случаях и договоры страхования, и договоры кредитования, и договоры на организацию той или иной деятельности (предварительные договоры, договоры на организацию перевозок...). Например, среди видов обеспечения банковских ссуд выделяется страхование ссуд [484].

Эти обязательства хоть и возникают в обеспечение интересов сторон другого гражданского правоотношения по надлежащему исполнению последнего, однако, являются самостоятельными, в них даже может быть иной состав участников, отличный по кругу лиц от субъектного состава обеспечиваемого обязательства, не говоря уже о разнице в содержании этих обязательств и относительной независимости существования.

Обеспечение исполнения обязательства является развивающимся институтом. На современном этапе трансформации экономических отношений появляются и апробируются все новые способы обеспечения интересов сторон по обязательству, иллюстрацией тому может быть все чаще встречающийся на практике договор эскро [485,с.90].

Таким образом, нами выявлено несколько сфер применения понятия обеспечения исполнения обязательства. В качестве обеспечения исполнения обязательства можно рассматривать возможность применения различных мер защиты прав и интересов кредитора, как-то: требование исполнения обязательства, возмещение убытков посредством применения мер гражданско-правовой ответственности, либо без таковой, мер дополнительной ответственности и мер с привлечением третьих лиц - дополнительных должников к ответственности на случай неисполнения обязательства основным должником. Также к обеспечительным мерам, не составляющим защиту интересов, можно отнести и организацию исполнения обязательства и некоторые самостоятельные виды обязательств, имеющие своим содержанием обеспечение интересов кредитора по другим обязательствам.

Можно сказать, что эта сфера нормативного регулирования в настоящее время требует дальнейшего развития и одновременно более глубокого изучения. Так как в условиях развития рынка и отсутствия административно-командных способов обеспечения договорной дисциплины эти вопросы являются весьма значимыми.

Заключение

Проведенное нами исследование позволило определить ряд концептуальных положений, выводов по проблемам гражданско-правового обеспечения интересов предпринимательства.

1. Получение чистого дохода предпринимателем от своей деятельности сопряжено, во-первых, с необходимостью удовлетворения интересов потребителей (посредством выполнения обязательств по удовлетворению спроса на товары, работы, услуги), а во-вторых, с необходимостью удовлетворения интересов государства в получении фискальных доходов (посредством уплаты обязательных платежей предпринимателем). Определена необходимость введения различного правового режима производственного и потребительского участия предпринимателя в товарно-денежных отношениях. При этом необходимо сохранение разницы в правовом обеспечении потребительских интересов предпринимателей и собственно потребителей.

2. Как правовые категории (используемые в сочетании с «интересами предпринимателя», «отношениями в предпринимательской сфере»), «правовое обеспечение» может быть определено как создание правовой основы, правовых условий, предпосылок развития предпринимательства, реализации интересов лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, а «правовое регулирование» - направленное воздействие права на общественные отношения, складывающиеся в предпринимательской сфере, для определения рамок поведения предпринимателей с целью охраны интересов третьих лиц, государства и общества в целом.

Правовое обеспечение охватывает, в том числе и непосредственное регулирующее правовое воздействие на поведение субъекта с целью обеспечения интересов других лиц, так и защиту его собственных прав и законных интересов.

3. Меры правового обеспечения и гражданско-правового обеспечения интересов предпринимателей весьма многочисленны, при этом подчинены одной главной задаче - обеспечить правовые условия успешного развития предпринимательства. Среди них можно выделить такие направления, как:

- обеспечение условий законного удовлетворения интересов предпринимателя непосредственно через определение рамок поведения самого предпринимателя и опосредованно - через регламентацию прав контрагентов -участников предпринимательских отношений.

- обеспечительные меры по непосредственной защите субъективных прав и законных интересов предпринимателей от посягательств других участников общественных отношений.

4. Необходимо внесение изменений в ст. 4 Закона РК «О защите и поддержке частного предпринимательства», так как, на наш взгляд, неверно использовать типологические (качественные, количественные) особенности субъектов, занимающихся предпринимательством, как основу видового деления субъектов частного предпринимательства. На наш взгляд, субъектами частного предпринимательства должны считаться физические и негосударственные юридические лица, а деление с использованием качественных и количественных характеристик объема производственной деятельности должно быть положено в основу определения типов частного предпринимательства.

Типологические характеристики предпринимательства отдельных субъектов не влияют на определение самих субъектных характеристик лиц, занимающихся предпринимательством, но являются основой определения типа предпринимательства (малого, среднего, крупного), а значит, являются основой решения вопроса о необходимости экономической, организационной и иной поддержки, либо о необходимости «ужесточения» режима деятельности субъектов, относимых к тому или иному типу предпринимательства.

5. В орбиту правового обеспечения предпринимательства в аграрном секторе включены нормы, определяющие специфику земельных отношений, объектом которых являются земельные участки, используемые для ведения товарного сельскохозяйственного производства, а также нормы о предпринимательской деятельности.

Режим земель, используемых при занятии товарным сельскохозяйственным производством, накладывается на общий режим реализации имущественных прав предпринимателями и определяет специфику гражданско-правового обеспечения осуществления предпринимательства в аграрном секторе.

6. Предпринимательской может считаться сделка, совершаемая в процессе осуществления предпринимательской деятельности лицом, способным обладать предпринимательским статусом. Причем для определения дву- и многосторонней сделки в качестве предпринимательской достаточно участия в ней хотя бы одного лица (стороны), осуществляющего эту сделку в процессе предпринимательской деятельности. Предложено введение дополнительного специального основания признания сделки, совершенной лицом, не имеющим права на занятие предпринимательством, недействительной. Показано, что через определение последствий недействительности сделки, совершаемой в процессе предпринимательской деятельности, можно установить режим защиты интересов потребителей одновременно с режимом воспрепятствования незаконному предпринимательству.

7. Беря за основу подход к определению права как общественного отношения и всеобщего правоотношения, необходимо сказать, что правосубъектность является, скорее, результатом общего отношения, то есть продуктом самого определения того или иного индивида членом общества. Ведь из соотношения интересов общества и интересов каждого его члена рождается определение правовых границ поведения личности в обществе, которое и можно назвать правосубъектностью.

Рассматривая правовой статус предпринимателя, как лица, занимающегося предпринимательской деятельностью, вступающего в связи с этой деятельностью в определенные общественные отношения, можно заключить, что статус - это не просто наделение субъекта общей право-дееспособностью, а еще и возможностью участия в правоотношениях, где с необходимостью проявляются его индивидуальные характеристики в связи с определенным видом участия. Тот или иной статус состоит из множественности констант в положении индивида как субъекта вообще и как участника той или иной общественно оцениваемой деятельности, в частности.

8. Предпринимательская правосубъектность при определении возможностей быть участником имущественных отношений, основанных на равенстве субъектов, является специальной по отношению к гражданской правосубъектности. Земельная правосубъектность является определяющей составляющей предпринимательской правосубъектности при использовании земельного участка в качестве имущественной основы занятия предпринимательством.

9. Земельная правосубъектность имеет виды, в частности, может быть выделена земельная правосубъектность предпринимателей, одной из разновидностей которой является земельная правосубъектность аграрных предпринимателей - индивидуальных предпринимателей и предпринимателей -юридических лиц, а также земельная правосубъектность предпринимателей, имеющий имущественный комплекс, в состав которого входит земельный участок, не используемый для производства сельскохозяйственной продукции.

10. Общим итогом рассмотрения проблемных вопросов определения предпринимательской правосубъектности граждан могут быть выводы, о необходимости введения в Гражданский кодекс РК норм, определяющих предпринимательскую правосубъектность и ее составляющие. В частности, как нам видится, необходимо ввести запрет на предпринимательство недееспособных, несовершеннолетних до 14 лет, ограниченно дееспособных лиц и более детально регламентировать возможность занятия предпринимательством несовершеннолетними от 14 до 18 лет, возможно разделив их на категории, в том числе с учетом их трудоспособности.