Усыновление (удочерения) детей

4) Четвертое обследование условий жизни и воспитания ребенка производится по истечении 23 месяцев, с даты вступления, в законную силу решения суда об усыновлении, отчет представляется не позднее окончания 25-го месяца с даты вступления в законную силу решения суда об усыновлении.

5) Пятое обследование условий жизни и воспитания ребенка производится по истечении 35 месяцев, с даты вступления в законную силу решения суда об усыновлении, отчет представляется не позднее окончания 37-го месяца с даты вступления в законную силу решения суда об усыновлении.

По истечении 3 лет, с даты вступления в законную силу решения суда об усыновлении ребенка и до его совершеннолетия обследование условий жизни и воспитания ребенка производится по истечении 23 месяцев с даты составления предыдущего отчета. Отчет представляется не позднее окончания 25-го месяца, с даты составления предыдущего отчета.

Отчеты представляются на государственном (официальном) языке соответствующего иностранного государства. Представляемые отчеты должны быть легализованы в установленном порядке, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации или международными договорами Российской Федерации, а также переведены на русский язык. Перевод либо подпись переводчика удостоверяются в консульском учреждении или дипломатическом представительстве Российской Федерации в государстве места жительства усыновителей либо нотариусом на территории Российской Федерации.

4.2 Адаптация усыновленных детей иностранными гражданами

усыновление международный иностранный ребенок

Всегда ли усыновление за границей отвечает наилучшим интересам ребенка, и если да, то следует ли поощрять и стимулировать граждан к усыновлению детей?

Сначала посмотрим, как на этот вопрос отвечает Конвенция ООН о правах ребенка. Согласно ст.20 Конвенции каждый ребенок, временно или постоянно лишенный своего семейного окружения, либо тот, кому не может быть разрешено оставаться в семейном кругу, исходя из наилучших интересов самого ребенка, имеет право на особую защиту и помощь со стороны государства. Государства - участники Конвенции обязаны в соответствии с национальными законодательствами обеспечить такому ребенку альтернативный уход. Такой уход может включать среди прочего передачу ребенка на воспитание, учреждение режима «кафала», усыновление либо при необходимости помещение ребенка в специальное детское воспитательное учреждение. При выборе различных вариантов следует учитывать желательность сохранения преемственности в воспитании ребенка, а также его этнические, религиозные, культурные и лингвистические корни. Мы называем это принципом субсидиарности. Каждый ребенок должен - насколько это возможно - расти в окружении своей собственной (нуклеарной) семьи, включающей обоих родителей, братьев и сестер. Если же воспитание собственными родителями не возможно (по самым разным причинам), прежде всего, следует попытаться поместить ребенка в семью родственников (к тете/дяде, бабушке и дедушке и т.д.) либо в семью друзей и знакомых. Только в тех случаях, когда для этого нет возможностей (по причине отсутствия такой семьи либо из-за отсутствия у такой семьи желания или финансовых возможностей принять на себя заботу о ребенке), мы должны искать другие решения, в максимальной степени отвечающее интересам ребенка. По моему мнению, в этом случае следует попробовать найти другую семью, которая имеет возможности и желания вырастить ребенка и позаботиться о нем. Если найти приемную семью не удается (например, из-за отсутствия оплаты за воспитание чужого ребенка со стороны его родителей, государства или иных лиц), надлежит искать другие решения. Можно, например, передать ребенка на воспитание в детский дом (правда, детские дома, как правило, переполнены), либо отпустить его жить на улице (есть страны, где немало бездомных, уличных детей), либо… попытаться найти для ребенка приемных родителей у себя на родине или за рубежом.

Принцип субсидарности означает, что воспитание должно осуществляться при максимальном учете интересов ребенка, т.е. быть для него наиболее благоприятным. Генеральный секретарь Гаагской конференции по международному частному праву Ханс Ван Лун (Van Loon) отмечает: «Во всем мире ширится понимание того, что в процессе воспитания следует, исходя из соображении преемственности, прежде, чем отдать предпочтение приемной семье за рубежом, внимательно рассмотреть альтернативные планы устройства ребенка в родной стране, учитывая трудности перемещения из одного общества в другое». Из вышесказанного следует, что можно составить своего рода шкалу, определяющую, что именно отвечает наилучшим интересам ребенка в процессе его воспитания и обучения. Родители обязаны следить за своими несовершеннолетними детьми и заботиться о них. Они отвечают за психическое и физическое здоровье детей и за развитие их индивидуальностей. То же самое относится к опекуну или родителю, принявшему ребенка на воспитание.

Разработанная мною шкала предпочтительности для ребенка различных вариантов воспитания выглядит следующем образом:

1 Собственная нуклеарная семья;

2 Семья родственников;

3 Семья друзей или других знакомых;

4 Семья, принимающая ребенка на воспитание;

5 Детский дом или интернат;

6 Усыновление в стране происхождения;

7 Усыновление за рубежом.

Принцип, в соответствии с которым усыновлению за границей подлежит «ребенок, которому не может быть найдена подходящая семья в государстве происхождения», направлена на то, чтобы ребенок всегда помещался в первую очередь в семью, а не в какое-либо учреждение или окружение, отличное от семейного. Этот принцип изложен в ст.4 Гаагской конференции о защите детей и сотрудничестве в области международного усыновления, которая определяет обязанности государства происхождения по проверке своими компетентными органами, до выдачи разрешения на усыновление согласно Конвенции, выполнения существенных требований :

а) возможность усыновления (удочерения) данного ребенка;

b) соблюдение принципа субсидиарности;

c) получение необходимых согласий других лиц, помимо ребенка;

d) наличие пожеланий, мнений или согласия ребенка.

Ст.4 определяет условия, которые должны выполняться во всех случаях, независимо от требований применимого законодательства. В рамках общей структуры Конвенции эта статья формулирует обязанности, которые возложены на государство происхождения ребенка. Так, в соответствии с Конвенцией разрешение на усыновление как в стране происхождения, так и в любой другой принимающей стране может быть предоставлено только после того, как компетентные органы страны происхождения убедятся в выполнении особых условий, изложенных выше. Эти условия представляют собой минимальные меры предосторожности, которые нельзя игнорировать.

В соответствии со ст.17, подп. (с), принимающее государство также имеет право предоставить согласие или отказать в согласии на отправление процедуры усыновления (удочерения) и, таким образом, имеет возможность не то чтобы навязывать государству происхождения неприемлемые для последнего действия по усыновлению, а скорее, отказаться от сотрудничества в таких случаях, которые не соответствуют его собственным нормам (включая нормы частного международного права), либо обусловить сотрудничество соблюдением норм принимающего государства государством происхождения.

5. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПАТЕНТНОГО ПРАВА

В общественном производстве имеется два взаимосвязанных элемента -- это собственно процесс производства и его результат -- товары (потребительские и средства производства). Технологии или способы производства являются результатом, прежде всего творческой деятельности ученых и изобретателей, конструкторов и инженеров. Именно их творчество лежит в основе изобретений, которые воплощаются в новых товарах и новых способах их производства. Без результатов творческого труда общество не может развиваться, поскольку именно творческий труд является основой и средством промышленного и общественного развития. Правовое положение результатов творческой деятельности, относящейся к производству, устанавливается нормами патентного права.

Патентное право -- это совокупность прав, предоставляемых правообладателю на результаты творческой деятельности в производственной области.

Объекты патентного права становятся таковыми только после получения охранного документа. Вид охранного документа зависит от вида объекта промышленной собственности. Несмотря на то, что охранным документом на результаты творческого труда обычно считается патент, существо патентного права заключается не в виде охранного документа, а в виде охраняемого объекта. Другими словами, охранным документом результатов творческой деятельности на одни объекты является патент, а на другие -- свидетельство. При рассмотрении патентного права основное внимание будет уделено правовой охране изобретений -- важнейших результатов творческой деятельности. Особенности правовой охраны изобретений будут использованы mutatismutandis (с соответствующими изменениями) при рассмотрении правовой охраны иных объектов патентного права.

Изобретения занимают особое положение среди результатов творческой деятельности. Изобретения кардинально меняли условия жизни человека, они не только позволяли создавать новые товары, но и изменяли способы производства, радикально сказываясь на развитии человеческого общества. Недаром говорят, что история человечества -- это история изобретений.

Изобретения -- это не просто технические решения. Изобретения -- это основа совершенствования действующих производств и создания новых техники и технологий, технологического, экономического и социального развития общества.

Предмет патентного права - это совокупность имущественных и личных неимущественных отношений, связанных с созданием и использованием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов.

В отношении правовой охраны изобретений единства мнений нет. С одной стороны, считается, что патентная охрана соответствует интересам всех групп общества и всех стран. Такая модель патентного права поддерживается и насаждается экономически развитыми странами и контролируемыми ими международными организациями для того, чтобы заставить иные страны следовать ей. Создается мифология патентного права, чтобы приписать черты, которыми оно не обладает. Отрицательные последствия патентной охраны тщательно скрываются, а существующая критика либо игнорируется, либо дискредитируется.

С другой стороны, многие исследователи, экономисты и политики считают современную модель патентного права реакционной, служащей в основном интересам развитых стран, национальных и транснациональных корпораций. Существует немало публикаций, посвященных критике современной патентной системы. Различные организации пытаются минимизировать вред патентной системы даже для развитых стран. Можно напомнить о деятельности PublicPatentFoundation в США. Развивающиеся страны пытаются противодействовать современной патентной системе, хотя это далеко не всегда удается.

Изобретения могут относиться к очень широкой сфере производственной деятельности. В этой связи естественным является вопрос: на какие изобретения могут быть выданы патенты? Ответ на него дают особые условия патентной охраны изобретений или условия патентоспособности изобретений, установленные в ст. 33(1) Договора о патентной кооперации. Для целей международной экспертизы изобретение должно быть новым, иметь изобретательский уровень и быть промышленно применимым. Эти же условия подтверждены в ст. 27(1) Соглашения ТРИПС и в ст. 1350(1) Гражданского кодекса Российской Федерации. Итак, изобретению может быть предоставлена патентная охрана, если оно соответствует условиям патентоспособности:

ѕ новизна;

ѕ изобретательский уровень;

ѕ промышленная применимость.

Соответствие изобретения условиям патентоспособности устанавливает патентное ведомство на основании описания изобретения и формулы изобретения. Описание изобретения должно раскрывать его достаточно ясно и полно, чтобы изобретение могло быть осуществлено специалистом данной области. В правиле 5 Инструкции к Договору о патентной кооперации установлен порядок составления описания, где:указывается область техники, к которой относится изобретение; указывается предшествующий уровень техники в той степени, в какой он известен заявителю; раскрывается сущность изобретения так, чтобы можно было понять техническую задачу и ее решение; кратко описываются имеющиеся чертежи; излагается лучший вариант осуществления заявленного изобретения; ясно указывается, каким образом изобретение может быть использовано в промышленности.

В патентных ведомствах стран с переходной экономикой, несмотря на их членство в Договоре о патентной кооперации, используется иное изложение, что затрудняет переход от национальной заявки к международной. Формула изобретения должна выражать его сущность. В соответствии со ст. 6 Договора о патентной кооперации «пункт или пункты формулы изобретения должны определять объект, на который испрашивается охрана. Пункты формулы изобретения должны быть ясными и точными. Они должны полностью подкрепляться описанием изобретения». Требования к формуле изобретения установлены правилом 6 Инструкции к Договору о патентной кооперации.

Формула изобретения является самым важным документом заявки, поскольку объем предоставляемой правовой охраны определяется формулой изобретения. Формула изобретения представляет собой логическое определение изобретения совокупностью всех его существенных признаков. Пункт формулы в ограничительной части содержит признаки заявленного изобретения, совпадающие с признаками наиболее близкого аналога, а в отличительной части -- признаки, которые отличают изобретение от наиболее близкого аналога. После ограничительной части пункта в большинстве случаев следует классическое словосочетание «отличающееся тем, что...», которое завершается отличительной частью пункта формулы изобретения.

Новизна изобретения. В ст. 33(2) Договора о патентной кооперации установлено, что «заявленное изобретение считается новым, если его не порочит уровень техники». Несмотря на то, что такое определение новизны изобретения устанавливается для целей предварительной экспертизы, его используют и в национальном законодательстве. В соответствии со ст. 1350(2) Гражданского кодекса Российской Федерации «изобретение является новым, если оно не известно из уровня техники». Под уровнем техники понимаются любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты подачи заявки на изобретение в патентное ведомство, т. е. до даты приоритета изобретения

Итак, изобретение считается новым, если о нем нет сведений ни в одном источнике информации до даты подачи заявки или до даты приоритета.

Для того чтобы установить новизну заявленного изобретения, патентное ведомство должно (самостоятельно или с помощью иного патентного ведомства) провести поиск по огромному массиву информации и убедиться, что отсутствуют сведения, которые могут «опорочить» новизну заявленного изобретения. Если результаты поиска позволяют установить такие сведения, патент на заявленное изобретение не выдается.

Принципы патентного права.

Возникновение прав на объекты патентного права основано на регистрационном принципе охраны, в соответствии с которым право на результат интеллектуальной деятельности возникает только при получении охранного документа, подтверждающего права определенного лица на определенный объект.

Вид охранного документа определяется видом объекта. Для подтверждения правовой охраны изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений используются патенты, а для других объектов -- свидетельства. Принципиальных различий между патентами и свидетельствами нет, поскольку они являются охранными документами и предназначены для подтверждения предоставленных прав некоторому лицу на некоторый объект на некоторый срок. Выдача патентов осуществляется национальными патентными ведомствами и региональными организациями.

Для обладания правами на объект промышленной собственности необходим не только охранный документ, но и регулярные платежи для поддержания в силе охранного документа.

При обсуждении в § 2.7 оповещений об авторском праве отмечалось, что наличие или отсутствие конвенционного знака на охраняемом объекте не имеет никакого отношения к наличию прав. Парижская конвенция подобные оповещения для объектов промышленного права не устанавливает. В соответствии со ст. 5D «для признания прав не требуется помещения на продукте какого-либо обозначения или указания на патент, полезную модель, регистрацию товарного знака или депонирования промышленного образца». Несмотря на это, многие патентообладатели при производстве товаров, в которых воплощены изобретения, предпочитают указывать номер патента той или иной страны. Такие оповещения не носят право определяющего характера и являются лишь оповещением, что воплощенное в товаре изобретение охраняется тем или иным патентом.

Источниками патентного праваявляются российские и международные нормативно-правовые акты и договоры. Основным источником патентного права является Гражданский кодекс Российской Федерации. Важным источником патентного права являются международные соглашения, ратифицированные Советским Союзом и Российской Федерацией. Основополагающим документом в этой сфере является Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г. Парижская конвенция ратифицирована СССР в 1965 г. Важным соглашением, координирующим деятельность патентных ведомств, является Договор о патентной кооперации (Вашингтон, 1970 г.). Договор был ратифицирован СССР в 1978 г. Большое значение имеет, разработанная с целью сохранения территории бывшего СССР, единого патентного пространства Евразийская патентная конвенция (Москва, 1994 г.). Основными принципами российского патентного права являются: предоставление охраны лишь тем техническим и художественно-конструкторским решениям, которые в установленном порядке признаны патентоспособными; признание за патентообладателем исключительного права на использование запатентованного объекта; соблюдение баланса интересов патентообладателя и общества; предоставлениеохраны прав и интересов не только патентообладателям, но и создателям объектов промышленной собственности.

6. СУБЪЕКТЫ И ОБЪЕКТЫ ПАТЕНТНОГО ПРАВА

Первичными субъектами патентного права могут быть следующие физические или юридические лица: Авторы изобретений; Работодатели авторов служебных изобретений; Лица, указанные в заявке на выдачу патентов; Правопреемники вышеуказанных лиц.

Автор изобретений - это физическое лицо, творческим трудом которого создано изобретение. При создании изобретений совместным творческим трудом нескольких лиц все они признаются соавторами. Закон не признает соавторами лиц, которые оказывали автору не творческую, а материальную, организационную, техническую помощь (например, спонсоры, инвесторы и проч.) или способствовали оформлению прав на изобретение (например, патентные поверенные).

Интеллектуальные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы являются патентными правами.

Автору изобретения, полезной модели или промышленного образца принадлежат следующие права:

1) исключительное право;

2) право авторства.

Работодатель автора - это юридическое лицо, обеспечивающие деятельность по созданию служебного изобретения, которое относится к служебным обязанностям автора и к лицам, указанным в заявке.

Лица, указанные в заявке - это юридическое лицо, автор, работодатель или родственники автора, его спонсоры, инвесторы и проч.

Правопреемники вышеуказанных лиц - это лица, к которым переходит право получить патент в силу ряда правовых оснований, например при реорганизации юридических лиц, наследования и проч.

Патентный поверенный - это лицо, профессией которого является оказание юридической помощи в области патентного права, физическим лицам (гражданам, лицам без гражданства) и юридическим лицам (организациям), в том числе оказание защиты их интересов и прав в суде. Это лицо должно иметь специальную квалификацию, необходимую для того, чтобы представить интересы клиентов в получении патентов и действовать во всех вопросах и процедурах, касающихся патентного права и практики, в том числе и патентных споров. ИзФедерального закона от 30 декабря 2008 г. N 316-ФЗ"О патентных поверенных":

Статья 2. Требования, предъявляемые к патентному поверенному

1 Патентными поверенными признаются граждане, получившие в установленном настоящим Федеральным законом порядке статус патентного поверенного и осуществляющие деятельность, связанную с правовой охраной результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, защитой интеллектуальных прав, приобретением исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, распоряжением такими правами (далее - деятельность патентного поверенного).

2 В качестве патентного поверенного может быть аттестован и зарегистрирован гражданин Российской Федерации, который:

1) достиг возраста 18 лет; 2) постоянно проживает на территории Российской Федерации; 3) имеет высшее образование; 4) имеет не менее чем четырехлетний опыт работы в сфере деятельности патентного поверенного в соответствии со специализацией, применительно к которой гражданин выражает желание быть аттестованным и зарегистрированным в качестве патентного поверенного.

3 Не могут быть аттестованы в качестве патентных поверенных:

1) граждане, признанные в установленном законодательством Российской Федерации порядке недееспособными или ограниченно дееспособными;

2) граждане, деятельность которых в качестве патентных поверенных приостановлена решением суда на определенный срок, до его истечения и граждане, которые исключены из Реестра патентных поверенных Российской Федерации (далее - Реестр), в порядке, предусмотренном статьей 10 настоящего Федерального закона.

4 Не могут быть зарегистрированы в качестве патентных поверенных:

1) государственные служащие, лица, замещающие государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, муниципальные должности, и муниципальные служащие;

2) работники организаций, находящихся в ведении федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности;

3) граждане, признанные в установленном законодательством Российской Федерации порядке недееспособными или ограниченно дееспособными.

Статья 3. Формы осуществления деятельности патентных поверенных

1 Патентный поверенный вправе осуществлять свою профессиональную деятельность самостоятельно, занимаясь частной практикой, а также на основании трудового договора между патентным поверенным и работодателем (юридическим лицом).

Первичные субъекты патентного права называются патентообладателями. Законодательство признает и иные субъекты патентного права, поскольку исключительное право на изобретение патентообладатели могут передать иным лицам, которые становятся правообладателями. В отличие от объектов авторского права и смежных прав, для которых действует принцип презумпции обладателя прав, для объектов промышленной собственности он не является необходимым, поскольку принадлежность первичного права на объект промышленной собственности устанавливается охранным документом. Существует немало совместных изобретений, созданных творческим трудом нескольких изобретателей. Совместными изобретениями могут быть как неделимые изобретения, представляющие собой одно неразрывное целое, так и делимые изобретения, представляющие группу связанных между собой единым изобретательским замыслом изобретений, созданных отдельными авторами (соавторы).

Прежде чем рассмотреть условия патентной охраны, необходимо остановится на проблеме объектов или видов изобретений, которым может быть предоставлена патентная охрана. С 1934 г. ст. 1(3) Парижской конвенции устанавливает, что «промышленная собственность понимается в самом широком смысле и распространяется не только на промышленность и торговлю в собственном смысле слова, но и на области сельскохозяйственного производства и добывающей промышленности и на все продукты промышленного или природного происхождения». Избыточность этой нормы очевидна, и многие специалисты считают, что патенты не должны относиться ко «всякой деятельности и ко всем видам продукции, перечисленной в пункте (3)».

В соответствии со ст.27 (1) Соглашения ТРИПС патенты должны выдаваться на «любые изобретения, объектом которых являются продукты или способы во всех областях техники». Другими словами, патенты могут выдаваться на технические изобретения. Долгое время ими считались изобретения, относящиеся к машиностроению, химической промышленности, металлургии, энергетики, электроники и смежным отраслям производства. В последнее время значительные успехи достигнуты в области биотехнологических производств, особенностью которых является то, что они осуществляются с помощью живых организмов. Разработчики новых продуктов и способов в своем стремлении получить монопольное право на свои достижения смогли убедить патентные ведомства в необходимости соответствующего патентования, несмотря на то, что живые организмы не относятся к техники. В результате охраняемыми изобретениями стали признавать биотехнологические изобретения.

Многие специалисты считают, что патентование живых форм ведет к серьезным последствиям для человеческого общества. Дело не в том, что патентование живых форм выходит за рамки традиционных представлений о патентовании во всех областях техники. Человек может улучшить или ухудшить воспроизводство живого, например породу животного или сорт растения, но он не может создать живое техническими средствами. Человек лишь создает приемы и методы получения модифицированных живых организмов и продуктов их жизнедеятельности. Существуют многочисленные доказательства, что модифицирование существующих живых организмов не всегда безопасно. Опасность патентования биологического разнообразия особенно ощущают развивающиеся страны. Страны с переходной экономикой остаются в стороне от дискуссий по этой важнейшей проблеме и продолжают бездумно включать в законодательство о промышленной собственности возможность патентования всего живого без понимания последствий. Необходимо отметить, что еще задолго до начала бурных дискуссий о патентовании биотехнологических изобретений под эгидой ВОИС 28 апреля 1977г. принят Будапештский договор о международном признании депонирования микроорганизмов для целей патентной процедуры, который создал все предпосылки для патентования биотехнологических изобретений. В соответствии со ст. 3(1)(а) «договаривающиеся государства, которые разрешают или требуют депонирования микроорганизмов для целей патентной процедуры, признают для таких целей депонирование микроорганизма в любом международном органе по депонированию».

Таким образом, в настоящее время, несмотря на иногда противоречивые положения национального законодательства, региональных и международных договоров, патентование охватывает, по меньшей мере, три очень широкие области:

1 Технические изобретения.

2 Биотехнологические изобретения.

3 Изобретения в области информационных технологий.

К объектам патентных прав относят:

1) результаты интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, отвечающие установленные настоящим Кодексом требованиям к изобретениям и полезным моделям, и результаты интеллектуальной деятельности в сфере художественного конструирования, отвечающие установленным настоящим Кодексом требованиям к промышленным образцам.

2) Изобретения, содержащие сведения, составляющие государственную тайну (секретные изобретения), на такие изобретения положения настоящего Кодекса распространяются, если иное не предусмотрено специальными правилами статей 1401-1405 настоящего Кодекса и изданными в соответствии с ними иными правовыми актами.

3) Полезные модели и промышленные образцы, если они содержат сведения, составляющие государственную тайну, то им правовая охрана в соответствии с настоящим Кодексом не предоставляется.

Не могут быть объектами патентных прав:Способы клонирования человека; способы модификации генетической целостности клеток зародышевой линии человека; использование человеческих эмбрионов в промышленных и коммерческих целях; иные решения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали.

7. ПРАВА АВТОРОВ ИЗОБРЕТЕНИЙ, ПОЛЕЗНЫХ МОДЕЛЕЙ И ПРОМЫШЛЕННЫХ ОБРАЗЦОВ

7.1 Распоряжение исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец

По договору об отчуждении исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец (договор об отчуждении патента) одна сторона (патентообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на соответствующий результат интеллектуальной деятельности в полном объеме другой стороне - приобретателю исключительного права (приобретателю патента).

Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности публикует в официальном бюллетене сведения об указанном заявлении.

По лицензионному договору одна сторона - патентообладатель (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) удостоверенное патентом право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в установленных договором пределах.

Патентообладатель может подать в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявление о возможности предоставления любому лицу права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца (открытой лицензии).

Договор об отчуждении патента, лицензионный договор, а также другие договоры, посредством которых осуществляется распоряжение исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец, заключаются в письменной форме и подлежат государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Срок действия исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец и удостоверяющего это право патента исчисляется со дня подачи первоначальной заявки на выдачу патента в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности и при условии соблюдения требований, установленных настоящим Кодексом, составляет:

двадцать лет - для изобретений;

десять лет - для полезных моделей;

пятнадцать лет - для промышленных образцов.

Защита исключительного права, удостоверенного патентом, может быть осуществлена лишь после государственной регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца и выдачи патента

Ранее действовавший Патентный закон Российской Федерации именовал передачу исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец договором уступки (п.5 ст.10). Договор на отчуждении исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец является частным случаем договора об отчуждении исключительного права, общие требования к которому сформулированы в ст. 1234 ГК РФ. Договор об отчуждении исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец предусматривает передачу прав в определенном объеме, зафиксированном в патентной формуле, и обязанностей имущественного характера. Такой договор с учетом особенностей предмета сделки может рассматриваться как аналог договора купли-продажи, но не ограничивается только такой формой.

Договор об отчуждении исключительного права может быть возмездным и безвозмездным в зависимости от выбранной модели договора. Если договор содержит условия купли-продажи или мены, он является возмездным, так как сторона договора, приобретающая исключительные права, передает другой стороне или оговоренное договором денежное возмещение, или оговоренное договором мены имущество. В случае дарения договор отчуждения является безвозмездным. При отчуждении исключительных прав по патенту приобретателю переходит только исключительное право, в которое не входят права приоритета, право авторства и права на продукты и изделия, которые были изготовлены и введены в гражданский оборот до отчуждения права.

Договор об отчуждении исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец должен быть зарегистрирован в Роспатенте. Если такой договор в Роспатенте не зарегистрирован, то он в отношении передачи исключительных прав считается недействительным.

Остался не урегулированным вопрос о возможности изменения состава патентообладателей в ситуации, когда к уже имеющемуся патентообладателю (патентообладателям) добавляется еще один или несколько патентообладателей. Договором об отчуждении патентного права данную ситуацию корректно не разрешить. Конечно, можно уступить патент некому третьему лицу, а потом этот фиктивный патентообладатель уступит патент ужу новому составу патентообладателей, включающему первого патентообладателя и то лицо, которое дополнительно включается в состав патентообладателей. Аналогичная ситуация может возникнуть при решении о добровольном выходе из числа патентообладателей, и такие ситуации известны. Чтобы не усложнять разрешение данной ситуации и не доводить до абсурда процедуру изменения состава патентообладателей, на практике целесообразно пользоваться правилом подп. «а» п.9.2. Административного регламента по ведению реестров, предусматривающий внесение записи об изменениях и дополнениях сведений соответствующего реестра в случае подачи заявления правообладателя об изменениях, относящихся к государственной регистрации объекта интеллектуальной собственности, в том числе об изменениях очевидных или технических ошибок в сведениях реестра, при условии его удовлетворения. По крайней мере, это корректный путь разрешение ситуации, которая не урегулирована в ГК РФ, в котором оставлена возможность изменения состава заявителей как будущих патентообладателей только до регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствующем реестре (п. 2 ст. 1378 ГК РФ)

В п.13.8 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 26 марта 2009 г. №5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что ГК РФ не предусматривает необходимости получения согласия лицензиата, при наличии ранее заключенных лицензионных договоров, на заключение договора об отчуждении исключительного права. При этом на основании п.7 ст.1235 ГК РФ переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного предшествующим правообладателем.

Заявитель, являющийся автором изобретения, при подаче заявки на выдачу патента на изобретение может приложить к документам заявки заявление о том, что в случае выдачи патента он обязуется заключить договор об отчуждении патента на условиях, соответствующих установившейся практике, с любым гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом, кто первым изъявил такое желание и уведомил об этом патентообладателя и федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При наличии такого заявления патентные пошлины, предусмотренные настоящим Кодексом, в отношении заявки на выдачу патента на изобретение и в отношении патента, выданного по такой заявке, с заявителя не взимаются.

Лицо, заключившее с патентообладателем на основании его заявления, указанного в пункте 1 настоящей статьи, договор об отчуждении патента на изобретение, обязано уплатить все патентные пошлины, от уплаты которых был освобожден заявитель (патентообладатель). В дальнейшем патентные пошлины уплачиваются в установленном порядке.

Ст.13 п.3 Патентного закона Российской Федерации содержит правила публичного предложения (правила оферты) со стороны заявителя - автора изобретения, который в случае становления патентообладателем обязуется заключить договор об отчуждении патента. Таким правом обладает не любой заявитель и патентообладатель, а только тот, который является одновременно и автором изобретения. Публичное предложение о заключении такого договора отчуждения (передачи права) может быть сделано любым заявителем - автором не зависимо от страны проживания и гражданства, а приобретателями могут права быть только российские граждане или юридические лица. Предоставленное заявителю право предложить заключить договор об отчуждении патента на изобретение при подаче заявки отличается по временным условиям (различие сущности между нормами очевидно) от предоставленного патентообладателю права подачи заявления о возможности предоставления любому лицу право использования изобретения, полезной модели и промышленного образца (открытой лицензии), предусмотренного ст.1368 ГК РФ. Заявление об открытой лицензии может быть подано Патентообладателем в Роспатент в любое время действия патента, а не только в момент его регистрации в государственном реестре. Такое заявление может быть подано заявителем, если им получено решение о выдаче патента, когда формально заявитель еще не приобрел статус патентообладателя, но уже уплатил пошлину за получение патента.

Норма позволяет полностью освободить заявителя-автора от уплаты патентных пошлин в случае, если при подаче заявки он представит заявление об отчуждении патента (в случае его выдачи) любому гражданину Российской Федерации или российскому юридическому лицу, первому изъявившему желание приобрести патент на условиях, соответствующих установившейся практике. На практике такими условиями будут те из них, которые согласованы сторонами и внесены в договор. Уведомление от третьего лица о желании заключить договор, о приобретении патента должно быть направлено патентообладателю и в Роспатент, на который возложена обязанность при рассмотрении заявления о регистрации договора контролировать первенство приобретателя исключительного права при изъявлении желания заключить договор.

Автор-патентообладатель может отказаться от заключения договора об отчуждении прав, если не примет условия договора и посчитает их не соответствующими установившейся практике.

Предметом лицензионного договора является принадлежащее патентообладателю (лицензиар) имущественное право на использование запатентованного изобретения, полезной модели или промышленного образца, которое он предоставляет другой стороне договора (лицензиат) в оговоренном объеме и в обмен на обязательства лицензиата осуществлять в пользу патентообладателя (лицензиара) предусмотренные договором платежи и (или) иные действия. При составлении лицензионных договоров, основанных на изобретениях, полезных моделях и промышленных образцах, необходимо последовательно соблюдать условия норм 1233,1234,1235,1236,1237,1238,1239,1240 статей ГК РФ. Стороны могут дополнительно включать в лицензионный договор условия о предоставлении лицензиаром дополнительной информации (в том числе ноу-хау), технической и консультационной помощи лицензиату, о возможности контроля со стороны лицензиара за объемом использования; обязательство лицензиара поддерживать действия патента в течении срока действия лицензии, преследовать самостоятельно или совместно с лицензиатом нарушителей патента и т.д.

Один лицензионный договор может охватывать несколько запатентованных объектов, в том числе и охраняемых несколькими патентами на разные объекты (изобретение и полезная модель, изобретение и промышленный образец, и любые их комбинации). Если патент принадлежит нескольким патентообладателем, предоставление лицензии одним или частью патентообладателей невозможно без согласия остальных патентообладателей.

Патентообладатель вправе подать в Роспатент заявление о возможности предоставления открытой лицензии, в которой он предоставляет любому лицу право использовать запатентованное изобретение на условиях простой (неисключительной) лицензии. Неисключительная лицензия может быть выдана разным лицам, и патентообладатель сохраняет за собой весь объем прав, вытекающих из патента. Роспатент публикует в официальном бюллетене сведения о поданных заявлениях, об открытой лицензии и вносит записи о предоставленных открытых лицензиях в государственные реестры изобретений, полезных моделей, промышленных образцов. Для целей комментируемой нормы год публикации и год, следующий за годом публикации - это не календарные годы, а годы действия патента, отсчитываемые от даты подачи заявки, по которой этот патент был выдан. Согласно п.2 ст.13 Патентного закона Российской Федерации, патентообладатель вправе отозвать заявление о возможности предоставления открытой лицензии, но при соблюдении условий, предусмотренных в п.2 комментируемой статьи (ст. 1368 ГК РФ.)

Составление и государственная регистрация договоров о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель и промышленный образец осуществляются с учетом общих норм, предусмотренных ст.1232 ГК РФ о государственной регистрации результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Кроме договора об отчуждении патента и лицензионного договора, распоряжение исключительным правом на объекты патентных прав может быть осуществлено на основании договора о залоге исключительного права, договоров дарения и мены, договора доверительного управления исключительным правом. Договоры заключаются в письменной форме, к которой относится письменное предложение заключить соответствующий договор по форме акцептованной письменной оферты (п.3 ст.438 ГК РФ).Государственная регистрация договоров отчуждения патента и лицензионных договоров осуществляется в соответствии с правилами административного регламента Роспатента, публикующим соответствующие сведения в издаваемых им официальных бюллетенях на бумажных и электронных носителях.

7.2 Изобретения, полезная модель и промышленный образец, созданные в связи с выполнением служебного задания или при выполнении работ по договору

Изобретение, полезная модель или промышленный образец, созданные работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, признаются соответственно служебным изобретением, служебной полезной моделью или служебным промышленным образцом. Работодателю принадлежит исключительное право на служебные изобретения, полезные модели и промышленные образцы, а также право на получение патента на них. Автору служебного изобретения, полезной модели или промышленного образца, являющемуся работником, принадлежит право на вознаграждение, основанием, для получения которого служат: Получение работодателем патента; передача права на получение его другому лицу; принятие работодателем решения, о сохранении созданного в связи с выполнением служебного задания объекта патентных прав в тайне с извещением работника (автора) о принятом решении.

Обязанность работника письменно уведомить работодателя о создании, в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, результата в отношении которого возможна правовая охрана, свидетельствует о необходимости подтверждения трудовых отношений, регулируемых нормами Трудового кодекса Российской Федерации, между работодателем и работником-автором, т.е. между указанными лицами должен быть заключен трудовой договор, в существенных условиях которого необходимо предусмотреть обязанности сторон, связанные с созданием служебных изобретений, полезных моделей и промышленных образцов и распоряжением ими, или в таком договоре оговариваются условия, определяющие отсутствие таких обязанностей между сторонами.

Законодательство не исключает возможности закрепления за работником исключительных прав на рассматриваемые объекты, но такое условие должно быть отражено в трудовом договоре, либо в отдельных соглашениях между работником и работодателем, заключаемых в отношении конкретных результатов, получаемых работником во время исполнения своих трудовых обязанностей у работодателя.

Правительство Российской Федерации вправе устанавливать минимальные ставки вознаграждения за служебные изобретения, служебные полезные модели и служебные промышленные образцы, однако до появления соответствующего правительственного постановления в отношении изобретений может применяться действующая норма п.1 ст.32 закона СССР «Об изобретениях в СССР», согласно которой вознаграждения за использование изобретения в течении срока действия патента выплачивается автору на основе договора работодателем, получившим патент, или его правопреемником в размере не менее 15% от прибыли (соответствующей части дохода), ежемесячно получаемой патентообладателем от его использования, а также не менее 20% от выручки от продажи лицензии без ограничения максимального размера вознаграждения. Вознаграждение за использование изобретения, полезный эффект которого не выражается в прибыли или доходе, выплачивается автору в размере не менее 2% от доли себестоимости продукции (работ, услуг), приходящихся на данное изобретение.

Вряд-ли на практике указанные весьма высокие ставки вознаграждения находят свое применение. Еще в первой редакции 1992 г. Патентного закона Российской Федерации в п.2 ст.8 в отношении служебных изобретений было указано, что автор служебного изобретения «имеет право на вознаграждение, соразмерное выгоде, которая получена работодателем или могла бы быть им получена при надлежащим использовании объекта промышленной собственности, в случаях получения работодателем патента, передачи работодателем права на получение патента другому лицу, принятие работодателем решения о сохранении соответствующего объекта в тайне или неполучения патента по поданной работодателем заявке по причинам, зависящим от работодателя, при этом вознаграждение выплачивается в размере и на условиях, определяемых на основе соглашения между ними». Соразмерность подразумевает, что и прибыль и вознаграждение выражены цифрами одного порядка. Ни один работодатель не будет выплачивать всю прибыль или её большую часть (если говорить о соразмерности) автору в качестве вознаграждения, так как без прибыли работодатель работать не может. Еще большее недоразумение вызвало обременение работодателя выплачивать вознаграждение в размере от выгоды, которая «могла бы быть им получена». Иными словами работодатель должен был платить вознаграждение от гипотетической прибыли не получая реальных финансовых возмещений. В последующей редакции 2003 г. Патентного закона Российской Федерации данная норма была полностью исключена, поскольку практика показала её нежизнеспособность, и сейчас действует перешедшая в ГК РФ норма, согласно которой работник имеет право на вознаграждение, но размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора - судом. Статья 1345 п.3 ГК РФ поясняет нам « В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, автору изобретения, полезной модели или промышленного образца принадлежат также другие права, в том числе право на получение патента, право на вознаграждение за использование служебного изобретения, полезной модели или промышленного образца». Законодатель говорит о том, что работодатель должен выплачивать вознаграждение не только за создания изобретения, но и, что, не мало, важно, за использование созданного изобретения, в том числе припродаже лицензии.

Согласно п.4 ст.1370 ГК РФ определен порядок выплаты компенсации работодателем, использующим служебное изобретение на условия простой (неисключительной) лицензии (абзац второй указанного пункта), или выплаты вознаграждений работодателем, получившим патент на служебное изобретение, служебный полезную модель или служебный промышленный образец. Законодатель императивно определил лицо, выплачивающее соответственно компенсацию или вознаграждение, - таковым является работодатель (лицо, являющиеся работодателем на момент создания служебного изобретения). Следовательно, даже в случае, если принадлежащие работодателю права на результаты интеллектуальной деятельности преданы по договору об отчуждении права или по лицензионному договору, лицом, обязанным уплачивать компенсацию или вознаграждение работнику, остается работодатель. К иным лицам данная обязанность переходит только в порядке универсального правопреемства. При этом размер компенсации или вознаграждения определяется договором (соответствующие условия могут содержаться как в трудовом, так и в отдельном гражданско-правовом договоре), а в случае спора - судом. Такие споры подведомственные судам общей юрисдикции.

Приведенная норма не ограничивает работника, получившего патент на свое имя, в дальнейшем распоряжаться патентом по своему усмотрению, в том числе он может уступить патент третьему лицу в соответствии с договором отчуждения исключительного права. В этом случае должен быть решен вопрос о выплате компенсации, так как у работодателя в течении срока действия патента независимо от его дальнейшего отчуждения сохраняется право использования служебного изобретения, служебной полезной модели или служебного промышленного образца в собственном производстве и на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой компенсации.

Норма, приведенная в п.5 ст.1370 ГК РФ является новой, она отсутствовала в Патентном законе. Объект патентных прав, созданный работником с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя, но не в связи с выполнение своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, не считается служебным, и право на получение патента и исключительное право на такой объект принадлежат работнику. Однако для соблюдения баланса интересов в этом случае работодатель вправе по своему выбору потребовать предоставления ему безвозмездной простой (неисключительной) лицензии на использование созданного объекта патентных прав для собственных нужд на весь срок действия исключительного права либо возмещения работником расходов, понесенных работодателем с связи с созданием такого объекта.

Не потеряло актуальности мнение, выраженное в п.26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 г. №15, согласно которому, если произведение создано по служебному заданию работодателя или за его счет либо в порядке выполнения служебных обязанностей, предусмотренных трудовым договором, то в соответствии с законом исключительные права на использование этого изобретения переходят к работодателю. При этом личные неимущественные права не отчуждаются и остаются за авторами - физическими лицами. Права на произведения, созданные вне рамок трудового договора или служебного задания, не могут считаться переданными работодателю на основании закона. Например, иллюстрации работника к статье, созданной в порядке служебного задания, не могут рассматриваться как служебные произведения, если они не предусмотрены таким заданием или трудовым договором с работодателем.