Нотаріат в Україні

¹⁴ Радзієвська Л.К., Пасічник С.Г. Нотаріат в Україні: Навчальний посібник, 2-ге видання, стереотипне / За відп. ред. Л.К. Радзієвської. -- К.: Юрінком Інтер, 2000. -- С. 7.

Я 6

Глава 1. Нотаріат в Ук

Нині в системі органів, які здійснюють правоохоронну фуні важливе місце належить саме нотаріатові. Його роль, значена :;::т;г невпинно зростають із розвитком нашої державност: обумовлюється новими економічними відносинами, виникне: приватної власності на засоби виробництва, на землю. Особли стосується підприємницької діяльності, пов'язаної з оформлеї і реєстрацією договорів, створенням різних форм власності та щодо цієї власності. Це спричинило виникнення великої кіль: угод, раніше невідомих нашому законодавству, ускладни; посвідчення. Відтак виникла потреба в детальному подальшом гулюванні нотаріальних дій, підвищенні кваліфікації нотаріус їхньої відповідальності -- адже саме від якості роботи нотаріал органів залежить правильне функціонування цивільного обор* господарстві, ефективність захисту майнових прав і законних ресів громадян і юридичних осіб.

Нового імпульсу розвиткові правової системи України, в' числі й інституту нотаріату, надало проголошення незалежі України 24 серпня 1991 року. З переходом суспільства до ри вих відносин, законодавчим визнанням рівноправності всіх <] власності, розвитком підприємницької діяльності і процесів ватизації виникла суспільна необхідність введення інсти приватного нотаріату і, відповідно, законодавчого закріплі положень, які надавали б можливість вирішувати питанню таріальної діяльності без допомоги державних органів. Знач кроком у розвитку нотаріату і його законодавчого закріплс став прийнятий Верховною Радою України 2 вересня 1993 введений з 1 січня 1994 року Закон України «Про нотаріа Цей Закон став одним з істотних етапів проведення широком. табної соціальної реформи в Україні, правової реформи, зокр коли поряд з державними нотаріальними органами було вве, інститут приватного нотаріату.

Український нотаріат розпочав своє незалежне існувг після проголошення незалежної суверенної Української де{ ви. Місце, роль і функції нотаріату були чітко визначені Закс України від 2 вересня 1993 р. «Про нотаріат».

Проголошення незалежності України як суверенної держ прийняття Конституції України обумовлюють потребу держа утворенні міцної та стабільної системи захисту прав та закон інтересів своїх громадян.

Відомості Верховної Ради України. -- 1993. -- № 39. -- Ст. 383.

Нотаріат в Україні

Нотаріат є одним з правозахисник інститутів державної гарантії дотримання законності прав та інтересів кожної людини.

Український нотаріат розвивається та перетворюється в напрямку до професійності, стабільності та фінансової незалежності.

Прийняття Верховною Радою Закону України «Про нотаріат» диктувалося новими економічними умовами, в яких опинилася наша держава, ставши на шлях побудови ринкової економіки. Закон містив чимало нових положень, але основним і революційним було створення інституту приватного нотаріату. Запо-чаткування змін у побудові нової системи нотаріату зумовлювалося дедалі відчутнішою нестачею кадрів нотаріусів у період, коли на систему нотаріату покладалися нові завдання з оформленням договорів приватизації державного майна, коли в цивільно-правовий обіг вводилися нові об'єкти, яких не знало національне цивільне право до періоду перебудови. Обсяг завдань, що покладались на державний нотаріат, перевищив усі допустимі нормативи на підготовку до вчинення нотаріальних дій. Громадяни чи представники юридичних осіб нерідко не могли вчасно вирішити свої питання через надмірне завантаження нотаріусів. Тому назріла необхідність доступності нотаріальної діяльності. Вирішити всі ці питання простим збільшенням кількості працівників державних нотаріальних контор не уявлялось можливим. Це потребувало значних коштів на утримання приміщень державних нотаріальних контор і заробітну плату державним нотаріусам. У той період і сформувалась ідея започаткування в Україні інституту приватного нотаріату.

Останніми роками у системі захисту прав людини і громадянина зросла роль нотаріату. На сьогодні діяльність нотаріусів не обмежується поставленням відбитка державної печатки на оформлюваному документі. Вони посвідчують різноманітні факти, угоди, доручення, достовірність підписів на документах, пред'являють чеки до платежу, ведуть справи щодо спадщини громадян, роз'яснюють громадянам та юридичним особам їхні права та обов'язки, а також наслідки несумлінного виконання обумовлених у документах умов, вчиняють інші дії, які дають змогу громадянам реалізувати свої права і законні інтереси, гарантовані Конституцією України.

Роз'яснення громадянам їхніх прав і обов'язків як до, так і після вчинення нотаріальних дій, а також роз'яснення несумлінного виконання обумовлених у документах умов є однією з найважливіших функцій нотаріуса. Адже він має виступати як

28

Глава 1. Нотаріат в Україні

неупереджений радник і поборник захисту прав усіх сторін угоди та всіх осіб, які звертаються за вчиненням нотаріальних дій. Законодавство України поклало на нотаріусів важливі повноваження щодо посвідчення угод відчуження квартир, житлових бу-глнків, коштовного майна, автотранспорту усіх видів, розширивши правові підстави набувачів цього майна; з'явилися угоди, пов'язані з придбанням права власності на землю, землекористуванням і землеволодінням; розширено діапазон заставного права та інших угод.

Прагнучи потрапити до європейського простору, Україна повинна створити такі умови для функціонування нотаріату в країні, за яких професія нотаріуса може стати однією з пріоритетних юридичних професій. Європейський досвід свідчить, що більшість юридичних послуг у цивільному обороті надається нотаріусами. Вони власною діяльністю формують систему належних юридично достовірних доказів у межах безспірних правовідносин, що є надзвичайно важливим для континентальної системи права. Саме нотаріуси відіграють значну роль щодо практики застосування нового законодавства, на них покладена «функція забезпечення життя нових кодексів».

При цьому слід зазначити, що з моменту прийняття 2 вересня 1993 року Верховною Радою України Закону «Про нотаріат», а це вже понад десяти років, напрацьовано достатній досвід стосовно встановлення більш вимогливого і в той же час виваженого підходу до організації здійснення нотаріальної діяльності та її державного регулювання.

Україна поступово наближається до стандартів правового суспільства, проте невирішеними залишаються багато нагальних проблем, серед яких і проблеми українського нотаріату. Традиційно болючими є питання самоврядування нотаріусів, визначення принципів організації та здійснення нотаріальної діяльності, її самофінансування, встановлення нотаріальних округів, граничної чисельності нотаріусів, заміщення нотаріуса, статусу виконуючого обов'язки нотаріуса тощо. Але основна проблема полягає не в тимчасовому паралічі нотаріату, а в неузгодженості норм чинного Закону «Про нотаріат» із Сімейним і Цивільним кодексами. Менш нагальною, але не менш болючою є проблема завершення процесу реформування нотаріату в Україні та запровадження єдиного нотаріату відповідно до нових економічних, соціальних і політичних умов суспільства. Практика застосування Закону засвідчила штучність поділу нотаріату на державних і

29

Нотаріат в Україні

приватних нотаріусів, виявила соціальні й економічні непорозуміння в державному регулюванні діяльності приватних нотаріусів, визначенні їхнього статусу, що призвело до судових спорів не тільки в державі, а й за її межами. Конче потрібно закріпити статус нотаріуса як публічної офіційної особи та професіонала в галузі права, запровадити новий, прозорий професіональний порядок підготовки осіб до нотаріальної діяльності та їх допуску до цієї діяльності, який відповідатиме вимогам Конституції України та міжнародно-правовим актам із прав людини та забезпечуватиме реальну можливість реалізації цього права громадянами України. Тільки здійснивши такі послідовні кроки з реформування нотаріату, можна створити умови для вступу України до Міжнародного союзу латинського нотаріату.

Попри все в нотаріату є проблеми, які створюються штучно і не регулюють, а фактично дерегулюють ситуацію навколо цього інституту. Прикладом цього може служити останній лист ДПА та Мін'юсту України «Щодо виконання нотаріусами обов'язків податкового агента», виконуючи вимоги якого нотаріус наражається на небезпеку порушити інші закони України.

Метою реформування нотаріату повинно бути не вирішення окремих дріб'язкових проблем, а встановлення ефективного по-засудового забезпечення охорони та захисту законних прав й інтересів громадян, установ, підприємств, організацій, територіальних громад і держави, ґрунтованого на єдиних принципах, формах і методах організації та здійснення нотаріальної діяльності. Такий системний підхід до вирішення кола проблем нотаріату може запобігти «монополізації» нотаріальної діяльності, використанню нотаріату як виду бізнесу, розвитку інших негативних тенденцій, що порушують принципи незалежності та неупередженості нотаріуса, його організаційної й економічної самостійності.

Слід також відзначити і позитивні моменти -- можливість використовувати досвід інших країн, зокрема тих, що об'єднались у Міжнародний союз латинського нотаріату. Цей союз вирішує питання вдосконалення та уніфікації національного нотаріального законодавства, обміну досвідом між країнами-учасниками, забезпечення незалежності професії нотаріуса водночас із контролем за ним з боку держави.

Отже, можна говорити про те, що в Україні на сьогодні існують передумови та підстави для реформування нотаріату. Понад те, оскільки саме нотаріуси «стоять на межі поєднання людини та закону», тобто першими формують практику застосування з законодавства, зміни у діяльності нотаріату є доцільними, н обхідними та такими, що сприятимуть становленню громадського суспільства у нашій країні.

§ 3. Латинський нотаріат

Так, головна відмінність нотаріуса від представників інши юридичних професій полягає в його статусі, специфіка якого тому, що він об'єднує приватні та публічні начала. Наприклад організація діяльності нотаріуса здійснюється ним самостійв під його матеріальну відповідальність, але при цьому засвідчеі ним факти і документи набувають офіційного характеру, тобі підтверджені державою. Разом з тим слід мати на увазі, що в д< яких країнах, зокрема, в Україні, Росії, Німеччині, інститут державного нотаріату діють нарівні з приватним нотаріатом.

Латинський нотаріат є системою, за якої нотаріус здійсню публічну функцію, отримавши від держави частинку його влад (право надавати його документам силу публічного акту), але оі ганізовує свою роботу як особа вільної професії. Також в обігу дефініція «вільний нотаріат», скорочена форма від визначена «нотаріат, що діє у формі вільної професії». Вільний нотаріа практикується в більшості країн світу.

На міжнародній арені Латинський нотаріат представленні Міжнародним союзом нотаріату (МСН), що об'єднує понад 8і держав світу. Союз було утворено 2 жовтня 1948 р. у м. Буенос-Айресі (Аргентина) на зустрічі представників національних но таріальних організацій. До учасників МСЛН входять країні Південної та Центральної Америки, Японія, Франція, Іспанія Португалія, Швейцарія, Бельгія, Люксембург, Германія, Італія Ватикан, Нідерланди, Кот-Д'Івуар, Марокко, Сенегал, Туреччина, Греція, Російська Федерація, Литва, Латвія, Естонія, Поль ща, Словенія та деякі інші.

Латинський нотаріат базується на традиції римського права В країнах, що входять до МСЛН, як і в Україні, діє континентальна (романо-германська) правова система з її пріоритетом письмового доказу, а нотаріально оформлені документи отримують публічне визнання і підвищену доказову силу. При цьому і більшості країн Латинського нотаріату акти нотаріусів мають і виконавчу силу.

Питанням нотаріату надається багато уваги в Європейсько союзі. Зокрема, в резолюції Європейського парламенту конетується, що створення єдиного загальноєвропейського ринку і тягло за собою значну активізацію нотаріальної діяльності в уі державах -- членах Союзу.

Вільний нотаріат є єдиною формою нотаріату, яка відповц потребам демократичної держави. Він не є частиною адміністративної системи, а здійснює охорону прав і законних інтересів г] мадян і юридичних осіб, маючи особливе повноваження держави Юридичні гарантії і безпека, що надається нотаріальними про] дурами, не є зайвими формальностями і бар'єрами в цивільно і комерційному обороті, а навпаки, роблять ці відносини захип ними і передбаченими.

Сучасний Латинський нотаріат базується на системі основної лажних принципів, серед яких:

нотаріус діє від імені держави, але підкоряється тільки і кону;

функція Латинського нотаріату -- служіння державі, я нотаріус здійснює незалежним чином, не входячи в ієрархію д< жавних службовців;

нотаріус забезпечує неупереджену кваліфіковану юриді ну допомогу; законність, рівну справедливість і публічну д< товірність приватних актів;

акти нотаріуса мають особливу доказову, а часто і виконі чу силу;

діяльність нотаріуса знаходиться у сфері безспірної юрі дикції, при цьому сприяючи попередженню суперечок і конфл: тів;

як радник нотаріус виявляє справжню волю осіб, що зв< нулись до нього, і відображає її в юридичному акті;

нотаріус зобов'язаний бути членом централізованої оргазації -- нотаріальної палати; чисельність посад нотаріусів під^ гає квотуванню;

нотаріус несе повну майнову відповідальність за професії помилки;

нотаріус зобов'язаний застрахувати професійні ризики;

нотаріус жорстко зв'язаний не тільки законом, а й норма] професійної етики.

Ці принципи покликані виключити незаконне втручання д( жавних органів і посадовців, підвищити кваліфікацію нотаріус забезпечити збереження таємниці нотаріальних дій тощо.

Разом з тим свобода в рамках Латинського нотаріату припускає контроль з боку держави, яка делегувала нотаріусам свої повноваження у сфері надання приватним актам характеру публічних. Держава, зокрема, регламентує порядок призначення на посаду нотаріуса, бере участь у визначенні кількості нотаріусів, встановлює ставки стягуваного мита і кримінальну відповідальність за істотні порушення в професійній діяльності нотаріуса, контролює дотримання нотаріусами законів та інших правових актів, держава уповноважена ставити питання про позбавлення права здійснювати нотаріальну діяльність через систему судових органів, вона встановлює ряд інших обмежень, наприклад, у занятті нотаріуса іншою діяльністю, у здійсненні нотаріальних дій у рамках нотаріального округу, в рекламі.

Функції нотаріуса, за латинським правом, можуть бути стисло описані таким чином:

встановлення особи громадян, присутніх при укладанні договору;

встановлення легальних повноважень сторін на ведення переговорів;

дослідження волі сторін;

тлумачення волі сторін;

перевірка свободи і відсутність стороннього впливу на волю сторін договору;

перевірка можливості розпоряджатися предметом договору;

розгляд відповідності волі сторін і норм чинного законодавства;

перекладання волі сторін в письмову форму, що просто і ясно виражає її незаперечне юридичне значення;

редагування юридично правильного документа, відповідного за формою і по суті меті сторін договору;

приведення волі сторін у відповідність з економічною, юридичною, соціальною системою для того, щоб її виконання виявилося можливим у рамках встановленого юридичного порядку; ця відповідність забезпечується також гласністю легальних актів, при повному дотриманні встановленого порядку;

діяльність як юридичного радника сторін;

збереження професійної незалежності.

Заповіді Латинського нотаріату, отримані з докладу еквадорської делегації нотаріусів на пленарному засіданні 89 Міжнародного конгресу Латинського Нотаріату в Мексиці в 1965 р., мають неабиякий вплив на діяльність нотаріусів і поважаються нарівні із законодавчо закріпленими правилами:

Поважай своє міністерство.

Утримайся, навіть якщо найменший сумнів робить незрозумілими твої дії.

Віддавай належне Правді.

Дій обачно.

Вивчай із пристрастю.

Радься з Честю.

Керуйся Справедливістю.

Обмежуйся Законом.

Працюй з Гідністю.

10.Пам'ятай, що твоя місія полягає в тому, щоб не було суперечок між людьми.

ГЛАВА 2. Предмет, система і принципи нотаріального процесуального права

§ 1. Поняття нотаріального процесуального права

У суспільстві існує багато різних за своїм змістом відносин, серед яких правові відносини займають своє особливе місце. Адже головною ознакою моделі держави, що характеризується як правова, виступає саме ознака високої правової врегульованості суспільних відносин. Правові відносини є результатом дії вимог норм права на відносини між різними суб'єктами. Регулюючий вплив права на суспільні відносини полягає в тому, що воно в своїх нормах конструює модель обов'язкової або дозволеної поведінки різних учасників цих відносин. Це знаходить свій вираз у наданні одним учасникам суспільних відносин певних прав і в накладанні на інших певних обов'язків, пов'язуючи їх тим самим взаємними правами і обов'язками, що спрямовує їхню поведінку в тих чи інших напрямах. Правове регулювання обумовлене деякими об'єктивними та суб'єктивними факторами, до яких, крім рівня економічного розвитку суспільства, рівня зрілості та стійкості суспільних відносин, можна віднести рівень визначеності предмета, засобів і методів правового регулювання, однорідність суспільно окремо необхідних відносин, що виникають у різних сферах суспільного життя, та інші критерії. Таким чином, можна зробити висновок про те, що предмет правового регулювання -- це сукупність якісно однорідних відносин у певній сфері суспільного життя, що врегульовані за допомогою правових норм.

Слід відзначити, що в юридичній літературі висловлювалась думка про те, що до нотаріальних правовідносин мають увійти як правовідносини, які безпосередньо належать до нотаріального процесу -- нотаріальні процесуальні правовідносини, так і нотаріально-адміністративні правовідносини, що стосуються організаційної структури нотаріату, визначають взаємовідносини між нотаріальними органами і регулюються законодавством про нотаріат. Об'єднання цих правовідносин в одне поняття пов'язано з тим, що нотаріат є структурою, що не тільки забезпечує вчинення нотаріальних дій у визначеному законодавством порядку, а й взаємодіє з іншими державними структурами, забезпечує своє самооновлення.

Таким чином, нотаріальні процесуальні відносини -- це суспільні відносини, які виникають між особами, що вчиняють нотаріальні дії, та особами, що звертаються за вчиненням нотаріальних дій у порядку, передбаченому законодавством про нотаріат. Нотаріальні процесуальні відносини мають такі ознаки:

-- наявність обов'язкового суб'єкта -- нотаріуса або інших органів чи осіб, уповноважених на вчинення нотаріальних дій;

встановлення меж компетенції нотаріуса, наданих йому державою, що визначаються нормами національного та міжнародного законодавства;

правоохоронний та правозахисний характер діяльності нотаріату;

добровільність вступу в нотаріальні процесуальні відносини, укладання та посвідчення договорів;

безспірний характер нотаріальних процесуальних відносин, тобто безспірність юридичних фактів і прав, на яких засновується нотаріальне провадження;

письмова форма реєстрації нотаріальних дій і нотаріального діловодства.

Для регулювання відносин у сфері нотаріальної діяльності держава встановлює спеціальні норми, сукупність яких створює галузь права -- нотаріальне процесуальне право. Отже, нотаріальне процесуальне право -- це система правових норм, що регулюють суспільні відносини, які виникають в процесі здійснення нотаріальних дій між нотаріальними органами та особами, які звертаються за вчиненням цих дій. Нотаріальне процесуальне право має специфічні, притаманні тільки йому предмет і метод. Предметом нотаріального процесуального права є суспільні відносини, що виникають у процесі здійснення нотаріальних дій між нотаріальними органами та особами, які звертаються за вчиненням цих дій і врегульовані нормами нотаріального процесу. Методом правового регулювання таких відносин є особливий спосіб впливу норм права на однорідні суспільні відносини.

При визначенні місця нотаріального процесуального права в системі права України в науці немає єдиної думки, що викликає багато суперечок.

Одні вчені вважають, що нотаріальне процесуальне право не є самостійною галуззю права і входить до предмета регулювання цивільного процесуального права, виконуючи в несудовіи формі захист цивільних прав та охоронюваних законом інтересів.

Другі вважають, що нотаріальне процесуальне право має схожість із адміністративним процесом, оскільки нотаріальні органи є органами державного управління й організаційній структурі нотаріату властиві деякі ознаки адміністративних празозідносин, змістом яких є загальна підпорядкованість осіб, що зчиняють нотаріальні дії, Міністерству юстиції України, яке ви конує керівну та контролюючу функції.

Треті відносять нотаріальне процесуальне право до санастійної галузі, оскільки діяльність нотаріальних органів і по .адових осіб має безспірний характер, під час вчинення нотаріальних дій не використовується змагальна форма процесу.

Тому виходячи зі структурної побудови нотаріату і характеру здійснення нотаріальних дій, є всі підстави вважати, що нотаріальне процесуальне право є самостійною галуззю права, яка має тісний зв'язок з іншими галузями матеріального і процесуального права, зокрема цивільним, цивільно-процесуальним сімейним, земельним, житловим та адміністративним правом*

§ 2. Нотаріальний процес, його зміст та стадії

Нотаріальний процес -- це діяльність нотаріальних органів врегульована нормами нотаріального процесуального права : здійснована у визначеному процесуальному порядку. Змістом цієї діяльності є сукупність взаємних прав та обов'язків суб'єктів процесу -- нотаріальних органів і осіб, які звертаються за вчиненням нотаріальних дій. Об'єднані нотаріальними правовідно синами, ці суб'єкти здійснюють процесуальні дії, спрямовані ж досягнення відповідної мети.

Метою нотаріального процесу є надання суспільним відноси нам визначеної законом форми, яка має забезпечити захист і охорону прав та інтересів фізичних та юридичних осіб.

Нотаріальний процес складають ряд послідовних взаємопов'язаних стадій, серед яких є і обов'язкові для вчинення кожної нотаріальної дії.

Першою стадією нотаріального процесу є порушення но тпаріального провадження. Порушення провадження відбувається поданням письмової заяви чи з'явленням особи до нотаріуса зе вчиненням нотаріальної дії. Цю стадію складають також дії з перевірки нотаріусом наявності всіх передумов для вчинення певної нотаріальної дії. Наприклад, нотаріус розпочинає вчинення нотаріальної дії зі встановлення особи, яка звернулась до нотаріуса, на основі даних паспорту чи інших документів, передбачених законодавством, перевірки її дієздатності, в необхідних випадках -- перевірки повноважень представника.

Друга стадія нотаріального процесу -- підготовка до вчинення нотаріальної дії, яка не завжди є обов'язковою. Зміст цієї дії полягає у витребуванні додаткових документів чи одержанні певних відомостей від фізичних або юридичних осіб, державних органів, перевірка, аналіз, правова експертиза поданих для вчинення нотаріальних дій документів.

Третьою стадією нотаріального провадження є вчинення або відмова від вчинення нотаріальної дії. Після проходження двох попередніх стадій на підставі перевірки та оцінки поданих документів нотаріус приходить до висновку про обставини, які дозволяють або не дозволяють йому вчиняти нотаріальну дію. Вчинення нотаріальної дії оформлюється нотаріальним актом (договором, свідоцтвом, іншим нотаріальним документом).

Нотаріус чи інша посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії, має право відмовити в їх вчиненні з підстав, зазначених у ст. 49 Закону України «Про нотаріат», наприклад, якщо вчинення нотаріальної дії суперечить закону, суперечить цілям, вказаним у статуті юридичної особи, неподання необхідних відомостей та документів тощо. Відмова на прохання особи, якій було відмовлено у вчиненні нотаріальної дії, має бути викладена письмово.

Слід відзначити, що деякі нотаріальні дії характеризуються значними часовими межами, що надає їм характеру не одноразової дії, а певного розтягнутого у часі процесу. До таких прикладів належить охорона спадкового майна, прийняття в депозит грошових сум і цінних паперів, прийняття документів на зберігання. Проте не дивлячись на те, скільки процесуальних дій вчиняє нотаріус для здійснення окремої нотаріальної дії, вона все одно складає зміст однієї стадії.

Четвертою стадією є реєстрація вчиненої нотаріальної дії. Згідно зі ст. 52 Закону України «Про нотаріат», усі нотаріальні дії, вчинені нотаріусами чи посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних депутатів, реєструються в реєстрах нотаріальних дій. Для деяких нотаріальних дій обов'язковою є реєстрація в державних реєстрах -- Єдиному реєстрі заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, Єдиному реєстрі прав власності на нерухоме майно, Спадковому реєстрі тощо.

П'ята стадія яка не є обов'язковою, -- це оскарження нотаріальних дій або відмова в їх вчиненні. У разі якщо заінтересована особа вважає, що нотаріус неправильно вчинив нотаріальну дію або неправильно відмовив їй у вчиненні нотаріальної дії, вона вправі подати про це скаргу до суду.

§ 3. Джерела нотаріального процесуального права

Джерела нотаріального процесуального права -- це нормативні акти, які регулюють організацію і компетенцію нотаріальних органів, а також процесуальний порядок вчинення ними нотаріальних дій.

Принципове значення для нотаріату в Україні мають положення Конституції України. Слід зазначити, що в Конституції немає норм, які б безпосередньо стосувались здійснення нотаріальної діяльності, проте вона закріпила низку важливих положень, наприклад, щодо непорушності права приватної власності, щодо права кожного володіти, користуватись і розпоряджатись своєю власністю, що набувається в порядку, визначеному законом, а також користування Для задоволення своїх потреб об'єктами права державної і комунальної власності відповідно до закону.

Основні питання діяльності нотаріальних органів і посадових осіб, які вчиняють нотаріальні дії, врегульовано Законом України «Про нотаріат», від 2 вересня 1993 р., що набрав чинності 1 січня 1994 р. Необхідність прийняття нового закону про нотаріат була обумовлена переходом до ринкових відносин, виникненням приватної власності, створенням нових видів економічної діяльності тощо.

Законом створено систему приватної нотаріальної діяльності, що дає можливість розвантажити державні нотаріальні контори, підвищити якість вчинення нотаріальних дій, а також піднести престижність професії нотаріуса. Для підвищення професійного рівня нотаріусів встановлено більш високі вимоги для зайняття посади нотаріуса -- стажування в нотаріальній конторі чи у приватного нотаріуса, складання кваліфікаційного іспиту, обов'язкове одержання свідоцтва на зайняття нотаріальною діяльністю. Водночас врегульовано підстави для анулювання свідоцтва, визначено права та обов'язки нотаріуса, правові гарантії захисту його прав та інтересів. Також посилено вимоги щодо відповідальності нотаріуса за вчинювані ним нотаріальні дії.

Крім того, нотаріуси під час вчинення нотаріальних дій керуються нормами цивільного, цивільно-процесуального, сімейного, земельного, господарського права. Найбільший вплив на нотаріальними процес має цивільне право, норми якого і повинні втілюватись на практиці за допомогою нотаріальної діяльності. Отже, це Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 р., Цивільний процесуальний кодекс від 18 березня 2004 р., Земельний кодекс від 25 жовтня 2001 р., Сімейний кодекс від 10 січня 2002 р., Господарський кодекс України від 16 січня 2003 року.

Джерелами нотаріального процесуального права є також окремі закони, зокрема Закон УРСР «Про власність» від 7 лютого 1991 р., Закон України «Про приватизацію майна державних підприємств» від 4 березня 1992 р., Закон України «Про приватизацію державного житлового фонду» від 19 червня 1992 р., Закон України «Про заставу» від 2 жовтня 1992 р., Закон України «Про плату за землю» в редакції від 19 вересня 1996 р., Закон України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» від 15 травня 1996 р., Закон України «Про обіг векселів в Україні» від 5 квітня 2001 р. та ін.

Значну роль у регулюванні діяльності нотаріату відіграють постанови Верховної Ради України, наприклад, «Про тлумачення Закону України «Про реабілітацію жертв політичних репресій на Україні» від 24 грудня 1993 р., «Про ратифікацію Угоди про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності» від 19 грудня 1992 р. і т.д.

Особливе місце в регулюванні нотаріальної практики мають укази президента України: «Про впорядкування справляння плати за вчинення нотаріальних дій» від 10 липня 1998 р., «Про врегулювання діяльності нотаріату в Україні» від 23 серпня 1998 р., «Про Консульський статут України» від 2 квітня 1994 року.

Джерелом нотаріального процесуального права є постанови й розпорядження Кабінету Міністрів України. Мова йде про Положення «Про Вищу кваліфікаційну комісію нотаріату» від 22 лютого 1994 р., Постанову «Про розмір плати за видачу свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю» від 22 лютого 1994 р., Постанову «Про порядок посвідчення заповітів і доручень, прирівнюваних до нотаріально посвідчених» від 15 червня 1994 р. та деякі інші підзаконні акти.

До важливих джерел нотаріального процесуального права слід віднести накази Міністерства юстиції України, якими затверджені інструкції: «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» від 3 березня 2004 року, «Про порядок вчинення нотаріальних дій посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських рад народних депутатів» від 25 серпня 1994 р., «Про порядок заповнення заяв та ведення Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна» від 18 серпня 2004 р., «Про ведення Державного реєстру право-чинів» від 18 серпня 2004 р., «Про порядок ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна та заповнення заяв» від 29 липня 2004 р., «Про порядок передачі нотаріальних документів на тимчасове зберігання до державного нотаріального архіву» від 9 липня 2002 р., «Про порядок ведення Єдиного реєстру нотаріусів» від 27 травня 1999 р., «Про порядок обліку депозитних операцій у державних нотаріальних конторах та в приватних нотаріусів» від 18 лютого 2003 р., Правила ведення нотаріального діловодства від 3 лютого 1994 р., Порядок ведення та заповнення реєстрів для реєстрації нотаріальних дій від 15 липня 2003 р., Порядок ведення Реєстру прав власності на нерухоме майно від 28 січня 2003 р., Положення про Єдиний реєстр доручень від б травня 1998 р., про Єдиний реєстр заповітів та спадкових справ від 17 жовтня 2000 р., Положення про порядок видачі свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю від 20 січня 1997 р., Положення про порядок реєстрації приватної нотаріальної діяльності від 4 березня 1994 р., Положення про кваліфікаційну комісію нотаріату від 28 грудня 1993 р., Положення про державний нотаріальний архів від 7 лютого 1994 р.

Також слід назвати спільні накази Міністерства юстиції України та Державної податкової адміністрації України від 7 лютого 2003 р. «Про реєстрацію податкових застав нерухомого майна» і Міністерства юстиції України та Міністерства закордонних справ України від 27 грудня 2004 р. «Про затвердження Положення про порядок учинення нотаріальних дій в дипломатичних представництвах та консульських установах України», Порядок посвідчення договорів відчуження земельних ділянок, затверджений наказом Міністерства юстиції України та Держкомзему України 6 червня 1996 р.

Джерелами нотаріального процесуального права є також постанови Пленуму Верховного Суду України: «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» від 31 січня 1992 р.; «Про практику розгляду судами України справ про спадкування» від 24 червня 1983 р., «Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ» від 25 грудня 1996 р.

При вчиненні нотаріальних дій застосовуються й акти місцевих органів влади та управління. На території Автономної Республіки Крим застосовується законодавство цієї територіальної одиниці України.

Відповідно до законодавства України, міжнародних договорів нотаріуси застосовують і норми іноземного права. Так, якщо міжнародними договорами України встановлені інші положення щодо здійснення нотаріальних дій, ніж ті, що містяться в національному законодавстві, то застосовуються норми міжнародних договорів.

Питання вчинення нотаріальних дій за кордоном визначаються консульськими конвенціями, міжнародними угодами, що їх уклала Україна з іншими державами. Порядок вчинення нотаріальних дій консульськими установами України регулюється Законом України «Про нотаріат», Консульським статутом України від 2 квітня 1994 р., спільним наказом Міністерства юстиції та Міністерства закордонних справ України від 27 грудня 2004 р., яким затверджено Положення «Про порядок здійснення нотаріальних дій в дипломатичних представництвах і консульських установах України», та іншими нормативними актами нашої держави.

Слід відзначити, що Україна, будучи членом Ради Європи та згідно з Указом Президента України від 11 червня 1998 родсу про затвердження Стратегії інтеграції України до Європейського Союзу, одним із напрямів своєї діяльності вбачає забезпечення правової гармонізації нормативно-правових актів України до вимог ЄС. Тому зближення правових систем європейських країн має значний вплив на формування національного законодавства. Це положення також повинно суттєво впливати і на законодавство про нотаріат, яке наразі не систематизоване, містить багато суперечностей, застарілих норм. Так, в Україні 1 січня 2004 року набули чинності Цивільний, Сімейний кодекси, 18 березня 2004 р. був прийнятий новий Цивільний процесуальний кодекс України, які містять багато новел та значним чином відображаються на нотаріальній діяльності. Проте й досі в Україні діє Закон України «Про нотаріат» 1993 р. і одночасно нова Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 3 березня 2004 року, норми яких не завжди узгоджуються між собою; крім того, Інструкція є підзаконним актом, який має прийматися на підставі закону та деталізувати його положення, а не суперечити закону. Так, наприклад, ст. 36 Закону не передбачає, що приватні нотаріуси можуть посвідчувати договори довічного утримання, накладати і знімати заборону відчуження нерухомого майна та засвідчувати справжність підпису на документах, прошеначених для дії за кордоном, посвідчувати доручення для цієї м( ти, а також засвідчувати справжність підпису батьків або опік} на (піклувальника) на згоді про усиновлення дитини, тоді я Інструкція дозволяє вчиняти такі дії, зрівнюючи їх у цих діях - державними нотаріусами.

Наразі назріла необхідність прийняття нового закону про не таріат, що має забезпечити підвищення рівня захисту цивільне правових прав громадян України, юридичних осіб та держави цілому.

Слід зазначити, що законопроект про нотаріат, внесений гру пою народних депутатів України Віктором Мусіякою, Василеї Онопенком, Юрієм Кармазіним та Володимиром Мойсиком, н який вітчизняні нотаріуси покладали великі надії, 23.02.2006 було відхилено Верховною Радою. Цей законопроект було внесено д парламенту ще 12.01.2004 і 18 червня 2005 р. було прийнято за ос нову. Однією з основних ідей проекту, яка якісно відрізняє його від діючого закону «Про нотаріат», є докорінне реформування саме з точки зору введення єдиного нотаріату. Згідно з ним нотаріуси повинні вчиняти всі нотаріальні дії, а їхня діяльність має базуватися на принципах самофінансування та саморегуляції.

§ 4. Система нотаріального процесуального права

Система -- це певний порядок розміщення або розподілу час тин цілого. З урахуванням цього визначення системою но таріального процесуального права є сукупність норм нотаріаль ного процесуального права, розміщених у певній послідовності що відображає спосіб групування правового матеріалу з метою за безпечення більш глибокого вивчення змісту та трансформаці: нормативно-правової бази, яка регулює нотаріально-правов: відносини в Україні.

Норми нотаріального процесуального права можна поділите на загальні та особливі. Загальні норми становлять загальні частину нотаріального процесуального права, до якої входяті поняття нотаріату та його функцій, законодавство про нотаріат, положення про нотаріальне процесуальне право, його джерела, нотаріальний процес, а також організаційна структура нотаріальних органів, їх компетенція та загальні правила вчинення нотаріальних дій.

До особливої частини можна віднести порядок вчинення окремих нотаріальних дій, а також застосування законодавства інших держав та міжнародних договорів у нотаріальній практиці.

§ 5. Принципи нотаріального процесуального права

Принципи нотаріального процесуального права -- це керівні положення, на яких базується нотаріальне процесуальне право, організація і здійснення нотаріальної діяльності. Значення принципів полягає у визначенні основних засад організації та діяльності нотаріату як окремого правового інституту, а також у тому, що:

сукупність принципів нотаріального процесуального права є індивідуалізуючою ознакою саме цієї галузі права;

вони є взаємопов'язаною і взаємоузгодженою системою, в якій порушення одного з принципів тягне за собою порушення інших;

вони є основою тлумачення змісту законодавства у сфері нотаріальної діяльності.

Серед принципів нотаріального процесуального права можна назвати такі: законності, обґрунтованості нотаріальних актів, неупередженості, сприяння громадянам та організаціям у здійсненні їхніх прав і законних інтересів, дотримання таємниці вчинення нотаріальних дій, національної мови.

Принцип законності. У своїй діяльності нотаріуси та посадові особи зобов'язані дотримуватися норм чинного законодавства. Це значить, що, дотримуючись правильного процесуального порядку вчинення нотаріальних дій, нотаріус керується нормами процесуального і матеріального права.

Крім того, нотаріуси повинні вимагати дотримання законності від усіх осіб, які звертаються до нього за вчиненням нотаріальних дій. Це досягається можливістю відмови нотаріуса від вчинення дій, що суперечать закону або неприйняття документів, оформлених з порушенням закону. Нотаріуси та інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, виявивши при вчиненні нотаріальних дій порушення закону громадянами або окремими посадовими особами, повідомляють про це для вжиття необхідних заходів відповідні підприємства, установи, організації або прокуратуру (абз. 1 ст. 51 ЗУ «Про нотаріат»).

Правовою гарантією реалізації цього принципу є можливість оскарження нотаріальних дій або відмови у їх вчиненні в суді.

Зміст принципу обґрунтованості нотаріальних актів полягає в тому, що дії нотаріуса ґрунтуються на дійсних обставинах, підтверджених відповідними необхідними для цього доказами (документами). Так, нотаріус встановлює особу громадянина, що звернувся за вчиненням нотаріальних дій, з'ясовує дієздатність громадян і перевіряє правоздатність юридичних осіб, а в разі наявності -- повноваження представника фізичної чи юридичної особи. Нотаріус має право витребувати від підприємств, установ і організацій додаткові відомості та документи, необхідні для вчинення нотаріальних дій. При посвідченні угод і вчиненні деяких інших нотаріальних дій у випадках, передбачених законодавством України, перевіряється справжність підписів учасників угод та інших осіб, які звернулись за вчиненням нотаріальної дії.

Правовою гарантією здійснення принципу неупередженості є те, що існують обмеження у праві вчинення нотаріальних дій з метою запобігання необ'єктивності нотаріуса, використання ним свого службового становища для задоволення особистих інтересів. До таких обмежень, зокрема, належить заборона нотаріусу вчиняти нотаріальні дії на своє ім'я і від свого імені, а також на ім'я і від імені свого чоловіка, дружини, родичів тощо.

Основоположним принципом діяльності нотаріуса є принцип сприяння громадянам, підприємствам, установам і організаціям у здійсненні їхніх прав та захисті законних інтересів. Це сприяння може відбуватись шляхом надання роз'яснень заінтересованим особам щодо їхніх прав і обов'язків, консультацій правового характеру, попередження про наслідки вчинюваних нотаріальних дій тощо. Роз'яснення громадянам їхніх прав і обов'язків як до, так і після вчинення нотаріальних дій, а також роз'яснення несумлінного виконання обумовлених у документах умов є однією з найважливіших функцій нотаріуса. Адже він має виступати як неупереджений радник і поборник захисту прав усіх сторін угоди та всіх осіб, які звертаються за вчиненням нотаріальних дій. Також нотаріус на прохання зацікавлених осіб складає проекти заяв або угод, надає копії документів або виписки з них.

Не менш важливу роль відіграє і те, що нотаріус зобов'язаний зберігати в таємниці відомості, одержані ним у зв'язку з вчиненням нотаріальних дій. Значення цього принципу полягає в забезпеченні конфіденційності інформації, яку надає нотаріусу особа, що звернулась за вчиненням нотаріальних дій. Дотримання цього принципу означає, що нотаріус не вправі розголошувати відомості, що стосуються не тільки самої дії, ай факту її здійснення -- саме тому довідки про вчинені нотаріальні дії та документи видаються тільки громадянам та юридичним особам, за дорученням яких або щодо яких вчинялися нотаріальні дії.

Крім того, дія цього принципу поширюється не тільки на нотаріусів, а й на осіб, яким про вчинені нотаріальні дії стало відомо у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків (секретарі, друкарки, практиканти, стажери тощо). Принцип діє на названих осіб навіть тоді, коли вони вже не працюють у нотаріальній конторі або вийшли на пенсію.

Чинним законодавством передбачено і певні винятки з цього правила -- так, в окремих випадках, документи можуть видаватись на письмову вимогу суду, прокуратури, органів дізнання і слідства у зв'язку з конкретними справами, що знаходяться в їх провадженні, а також на письмову вимогу органів податкової інспекції -- можуть видаватись довідки, документи і копії з них для визначення правильності стягнення державного мита та для цілей оподаткування.

В разі порушення таємниці вчинюваних нотаріальних дій винні особи несуть відповідальність у порядку, встановленому законодавством України (відшкодування матеріальної та моральної шкоди).

Під принципом національної мови розуміють те, що нотаріальне провадження здійснюється українською мовою. В необхідних випадках для забезпечення дотримання цього принципу тексти оформлюваних документів мають бути перекладені особі, що звернулась за вчиненням нотаріальних дій, нотаріусом або перекладачем.

Слід зазначити, що з моменту прийняття 2 вересня 1993 року Верховною Радою України Закону «Про нотаріат» напрацьовано достатній досвід стосовно встановлення більш вимогливого і в той самий час виваженого підходу до здійснення нотаріальної діяльності, зокрема в пропозиціях щодо принципів організації та здійснення нотаріальної діяльності, які мають знайти своє закріплення в окремій статті закону: незалежність і неупередженість нотаріуса, повна організаційна та економічна самостійність, платність, страхування ризику нотаріальної діяльності, повна матеріальна відповідальність нотаріуса за заподіяну з його вини шкоду, самоврядування нотаріусів та державне регулювання нотаріальної діяльності.

ГЛАВА 3. Нотаріус

§ 1. Вимоги до посади нотаріуса

Першоджерелом слова «нотаріус» є середньовічне латинськ «поіагіиз» -- писар, скорописець, секретар. Саме слово «пойагіие сходить до латинського «поіо» -- відзначаю, позначаю, пишу, а вс но у свою чергу -- до слова «пойа» -- знак, відмітка, помітка. У слої нику В.Даля слово «нотаріус» визначено таким чином: «прися» ньій чиновник, свидетельствующий договори, обязательства : другие сделки между частньїми людьми; что маклер для купцов»

Нотаріус -- це посадова особа, наділена повноваженнями вчи няти нотаріальні дії, передбачені законом. При здійсненні но таріальної діяльності нотаріус як особа, яка виконує делегован їй державою функції, шляхом надання кваліфікованих юридич них порад забезпечує дотримання єдності інтересів громадян т; держави. Водночас нотаріус несе відповідальність за вчиненню нотаріальних дій відповідно до закону.

Враховуючи те, що нотаріальну діяльність здійснює уповнова жена державою особа від імені держави, яка надала їй такі повно важення, закон встановлює досить жорсткі вимоги щодо допусю до професії нотаріуса, зазначені, зокрема, в ст. З Закону Україні «Про нотаріат».

Нотаріусом може бути тільки громадянин України, томз втрата особою громадянства України або виїзд за межі Україні: на постійне проживання є підставою анулювання свідоцтва пре право на заняття нотаріальною діяльністю.

Нотаріус повинен мати вищу юридичну освіту, тобто закін чити відповідний факультет університету, академії, інституту. Е минулому посаду нотаріуса дозволялось обіймати і особам, які не мали вищої юридичної освіти, за певних умов (не менше трьох років роботи за спеціальністю юриста, навчання на останніх курсах вищого навчального закладу відповідного фаху).

Майбутній нотаріус має пройти обов'язкове стажування протягом шести місяців у державній нотаріальній конторі або в нотаріуса, який займається приватною нотаріальною діяльністю, що дозволяє підготувати нові кадри до практичної роботи.

Для визначення рівня професійної підготовки осіб, які мають намір займатися нотаріальною діяльністю, наступним етапом є складання кваліфікаційного іспиту.

Після складання іспиту потрібно одержати свідоцтво і право на зайняття нотаріальною діяльністю, яке є підставою і призначення на посаду державного нотаріуса або реєстрації щ ватної нотаріальної діяльності.

Особа, яка має намір розпочати нотаріальну діяльність, повинна мати судимість. Винесення обвинувального вироку с} щодо нотаріуса також є підставою для анулювання свідоцтва і право на заняття нотаріальною діяльністю.

Нотаріус не може перебувати в штаті інших держави: приватних та громадських підприємств і організацій, займаті підприємницькою і посередницькою діяльністю, а також вико: вати іншу оплачувану роботу, крім передбаченої законом, а кож викладацьку і наукову у вільний від роботи час. Таким | ном забезпечується принцип незалежності і неупередженості: таріуса, усувається можливість впливу інших осіб на виконаї нотаріусом своїх прямих обов'язків. Законом передбачені вин ки з цього правила (абз. З ст. 4 Закону України «Про нотаріат які стосуються надання права нотаріусам складати проекти у: і заяв, виготовляти копії документів і виписки з них, а також вати роз'яснення з питань вчинення нотаріальних дій та консу тації правового характеру. Ці права безпосередньо стосуюті компетенції нотаріуса і сприяють законному та об'єктивне вчиненню кожної конкретної нотаріальної дії.

Вже досить довго ведуться дебати щодо пропозицій доволі кар нально змінити положення про вимоги для допуску до професії таріуса в Україні, що зумовлено багатьма чинниками. Серед них потреба у більш кваліфікованих спеціалістах, які зможуть ефект но виконувати покладені на нотаріат завдання і функції. Так, про нується, що нотаріусом може бути громадянин України, який:

має вищу юридичну освіту і отримав освітньо-кваліфікап ний рівень спеціаліста або магістра;

вільно володіє державною мовою;

має досвід роботи у сфері права не менше п'яти років, із і помічником нотаріуса (стажистом) -- не менше двох років.

Порівняння юридичного досвіду України і Голландії свідч: про неоднаковий підхід до вимог до осіб, які прагнуть займат: нотаріальною діяльністю. Цікаво, що Закон про нотаріат у Г ландії діє вже понад 160 років (був прийнятий 1842 р.). З таріуси в Голландії призначаються на посаду королевою, але і державними службовцями. Нотаріус займає посаду довічно, п те може бути відправлений у відставку з підстав, вказаних у коні. Кандидат в нотаріуси повинен мати ступінь магістра права, причому в університетах існують програми з нотаріального права та відділи нотаріального права на юридичних факультетах. Крім того, кандидат три роки працює в якості помічника нотаріуса.

В Італії професія нотаріуса належить до переліку так званих «захищених професій», що передбачає занесення в особливі реєстри, проведення контролю при допуску до них, контролю їх організації і здійснення. Заняття «захищеною професією» без дотримання всіх умов є незаконним і тягне за собою кримінальну відповідальність.

Праця нотаріуса в Італії стоїть на першому місці серед усіх «захищених вільних професій» через своє особливе значення для суспільства. Нотаріус у системі вільного нотаріату є гарантом правового захисту і законності, компетентним і неупередженим радником сторін, він запобігає порушенням закону, спорам і розбіжностям, є помічником держави у зборі податків.

Слід відзначити, що в англо-саксонській правовій системі в багатьох випадках не існує нотаріату як окремого виду діяльності або діяльність нотаріуса суміщається з адвокатською. У Сполучених Штатах Америки взагалі не існує окремої професії, ідентичної європейському нотаріусу. Американський термін «повагу риЬНс» не має нічого спільного з нотаріатом у нашому розумінні. Ця особа не засвідчує правильності фактів, що містяться в документі, а всього лише свідчить, що саме та чи інша особа підписала документ. У більшості штатів кожен бажаючий старше 18 років може стати «поіагу риЬПс», склавши нескладний тест. Секретар у американському суді, який приводить свідків до присяги та веде запис свідчень, теж вважається нотаріусом. Більшість нотаріусів -- секретарі у юридичних фірмах, судах, банках та страхових компаніях. На відміну від цього професійним і досвідченим юристом, що володіє широкими повноваженнями, є цивільний нотаріус (сгуі1-1а\у поіагу) штату Флорида. У 1998 році штат Флорида, прагнучи до розвитку міжнародних відносин і зв'язків, почав створення системи цивільного нотаріату, ґрунтуючись на досвіді європейських держав. Цивільний нотаріус (сМІ-Іа^ повагу) Флориди -- це професійний юрист, що практикує як мінімум 5 років і має відповідну репутацію. Для того щоб одержати статус цивільного нотаріуса Флориди, необхідно успішно скласти комплексний державний іспит і одержати призначення державного департаменту.

...