Основные вопросы антимонопольного права

Полномочия ФАС:

1) возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства;

2) выдача хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний (о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений; о прекращения злоупотребления доминирующим положением; о прекращении недобросовестной конкуренции; об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства; о восстановлении положения, существовавшего до его нарушения и др.);

3) выдача органам исполнительной власти, органам МСУ, иным осуществляющим их функции органам или организациям, государственным внебюджетным фондам обязательные для исполнения предписания (об отмене или изменении актов, о прекращении или об изменении соглашений, нарушающих антимонопольное законодательство; о прекращении иных его нарушений; о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции);

4) привлекает к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие организации, их должностных лиц, должностных лиц органов исполнительной власти, органов МСУ, ф/л;

5) обращается в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства (о признании недействующими либо недействительными противоречащих антимонопольному законодательству НПА, договоров; о ликвидации ю/л; о взыскании в фед. Бюджет дохода, полученного вследствие его нарушения; о признании торгов недействит.; о понуждении к исполнению решений и предписаний ФАС);

6) ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%;

7) устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией;

8) проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства.

С предварительного согласия ФАС осуществляются действия (предварительный государственный контроль за экономической концентрацией):

1) слияние, присоединение создание коммерческих организаций (если суммарная стоимость активов более 3 млрд. Рублей, суммарная выручка более 6 млрд. Рублей, доля на рынке более 35% (для финансовых организаций -- предела, установленного Правительством РФ, а для кредитных организаций -- установленного Правительством РФ по согласованию с ЦБ РФ));

2) приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций АО (долей ООО) (если суммарная стоимость активов приобретающих более 3 млрд. Рублей, суммарная выручка более 6 млрд. Рублей, доля на рынке более 35%; стоимость активов приобретаемого более 150 млн. Рублей; если приобретающее лицо (не владевшее получает право распоряжаться более 25% акций (более 1/3 долей); владевшее не менее чем ими -- более 50%, а владевшее не менее 50% -- более 75% акций (2/3 долей))).

Указанные сделки осуществляются без предварительного уведомления ФАС (с его последующим уведомлением), если они осуществляются лицами, входящими в одну группу.

В целях получения предварительного согласия ФАС заинтересованные лица представляют ходатайство, по результатам рассмотрения которого ФАС в течение 30 дней принимает решение (об удовлетворении ходатайства (если сделка или действие не приведут к ограничению конкуренции); о продлении срока рассмотрения ходатайства (для получения дополнительной информации); об отказе в его удовлетворении (если сделка или действие приведут к ограничению конкуренции)).

При нарушении порядка получения предварительного разрешения(организация, созданная без предварительного согласия ФАС ликвидируется или реорганизуется в форме выделения или разделения в судебном порядке по иску ФАС; сделки, осуществленные без предварительного согласия ФАС, признаются недействительными в судебном порядке по иску ФАС).

Антимонопольный орган должен быть уведомлен (последующий государственный контроль за экономической концентрацией):

1) коммерческими, финансовыми организациями о создании, слиянии, присоединении (суммарная стоимость активов или суммарная выручка более 200 млн. Рублей -- в течение 45 дней (для финансовых организаций указанная величина устанавливается Правительством РФ, для кредитных организаций -- Правительством РФ по согласованию с ЦБ РФ));

2) лицами, приобретающими акции (доли) или имущество или активы финансовых организаций (если суммарная стоимость активов или суммарная выручка более 200 млн. Рублей; для приобретаемого -- 30 млн. Рублей либо если для одного из них доля на рынке более 35% -- в течение 45 дней).

Государственный контроль за ограничивающими конкуренцию соглашениями хозяйствующих субъектов:

1) указанные субъекты обязаны обратиться в ФАС с заявлением о проверке соответствия проекта соглашения в письменной форме требованиям антимонопольного законодательства (вместе с заявлением предоставляются сведения в соответствии с перечнем, утвержденным ФАС);

2) в течение 30 дней ФАС принимает решение о соответствии или несоответствии проекта соглашения указанным требованиям, срок может быть продлен ФАС не более чем на 20 дней (несоответствие -- ограничение конкуренции; недостоверность сведений);

3) решение ФАС прекращает свое действие, если соглашение не достигнуто в течение года со дня принятия решения;

4) ФАС вместе с решением о соответствии проекта указанным требованиям вправе выдать участникам соглашения предписание, направленное на обеспечение конкуренции;

5) ФАС вправе отменить решение о соответствии проекта соглашения указанным требованиям (если были представлены недостоверные сведения; субъекты не выполняют требования предписания, выданного вместе с решением о соответствии проекта соглашения указанным требованиям);

6) финансовые организации обязаны направлять в ФАС уведомления обо всех соглашениях, достигнутых в любой форме между ними или с органами исполнительной власти, органами МСУ, любыми организациями (исключение:

2. А) соглашения между финансовыми организациями, имеющими в совокупности долю на товарном рынке менее норматива, установленного Правительством РФ;

3. Б) соглашения, являющиеся договорами о предоставлении финансовых услуг;

1. В) соглашения, являющиеся договорами, заключаемыми финансовой организацией в процессе обычной хозяйственной деятельности).

9. Монополистическая деятельность и ее виды

Монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия, признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

Доминирующее положение на рынке - положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйственных субъектов (группы лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее воздействие на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ч. 1 ст. 5 ФЗ «О защите конкуренции»). Доминирующее положение на рынке занимает хозяйствующий субъект в случаях, если:

1) доля его на рынке определенного товара превышает 50 %, если не установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля его на рынке определенного товара составляет менее чем 50 %, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом (ч. 1 ст. 5 Федерального закона «О защите конкуренции»);

3) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50 %, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70 % (ч. 3 ст. 5 ФЗ «О защите конкуренции») (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем 8 %);

4) в течение длительного периода времени относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

5) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении, рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц (ч. 3 ст. 5 ФЗ «О защите конкуренции»).

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35 %.

Опасность доминирующего положения на рынке для торговли состоит в том, что доминирующее положение на рынке зачастую приводит к монополизму. Злоупотребление доминирующим положением может быть признано только в суде. Доминирующее положение хозяйствующего субъекта устанавливает антимонопольный орган при нарушении антимонопольного законодательства.

Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе согласно ч.1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции»):

1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора;

4) не обоснованные экономически или технологически сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

6) экономически, технологически или иным образом не обоснованное установление различных цен на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;

8) создание дискриминационных условий;

9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

По своим видам монополистическая деятельность делится на:

1) индивидуальную;

2) коллективную;

3) договорную;

4) внедоговорную.

Индивидуальная монополистическая деятельность проявляется в злоупотреблении доминирующим положением на рынке определенного вида товаров. Коллективная монополистическая деятельность проявляется в заключении соглашений. Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Допускаются соглашения:

1) в письменной форме, если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии;

2) между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20 %.

Федеральный закон «О защите конкуренции» допускает действия, бездействие, соглашения, согласованные действия, сделки, если ими не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий, а также если их результатом является или может являться:

1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

Запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами и организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком РФ или между ними и хозяйствующими субъектами, либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такое соглашение или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, к:

1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами и нормативными правовыми актами Президента РФ и Правительства РФ;

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи и покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей;

4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

10. Административная ответственность за нарушение антимонопольного законодательства гл. 14 и 19 КоАП

Антимонопольному законодательству, вопросам его реформирования уделяется немалое внимание, в Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 28.07.2012) «О защите конкуренции» (далее - ФЗ о ЗК) вносятся требуемые временем и обстоятельствами изменения. Получают свое освещение и вопросы административной ответственности лиц за нарушение антимонопольного законодательства.

Исходя из существа административных правонарушений, совершаемых в области антимонопольного законодательства, их можно разделить на две категории: допущенные при осуществлении субъектами правонарушений своей профессиональной деятельности и при взаимодействии хозяйствующих субъектов с антимонопольными органами в лице Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС РФ). Данное деление согласуется со структурой Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от 01.12.2012; далее - КоАП РФ) и охватывается содержанием его глав 14 и 19:

1) в главе 14 закреплена ответственность за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке (статьи 14.31 и 14.31.1), заключение ограничивающих конкуренцию соглашений, осуществление согласованных действий, координацию экономической деятельности (статья 14.32), а также за недобросовестную конкуренцию (статья 14.33);

2) в главе 19 закреплена ответственность за невыполнение в срок законного предписания антимонопольного органа (части 2.1-2.6 статьи 19.5) и непредставление ходатайств, уведомлений (заявлений) и сведений (информации) в антимонопольный орган в установленный срок (статья 19.8).

Применение названных правовых норм сформировало ряд вопросов по квалификации действий субъектов нарушения и по процедуре их привлечения к административной ответственности. Ситуация осложняется тем, что в последнее время многие положения КоАП РФ подверглись серьезным изменениям.

Восполнять пробелы, устранять неясности и исключать ошибки в правоприменении, своевременно реагируя на меняющуюся правовую действительность, призвана судебная практика.

1. Квалификация действий субъектов нарушения в соответствии с нормами главы 14 КоАП РФ

В основе привлечения лиц к административной ответственности в соответствии со статьями 14.31-14.33 КоАП РФ всегда лежит решение ФАС РФ, вынесенное по результатам проверки субъекта на предмет соблюдения им антимонопольного законодательства - статей 10, 11, 11.1 и 14 ФЗ о ЗК. Ему отведена важная роль в административном производстве, поскольку решение выступает и поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, и основным доказательством по делу, и моментом, с которого начинает исчисляться срок давности привлечения лица к административной ответственности, а также определяет событие административного правонарушения.

При этом событие административного правонарушения не просто определяется в соответствии с решением ФАС РФ, оно полностью совпадает с событием нарушения антимонопольного законодательства. Именно этот факт устанавливает объем и характер сведений, подлежащих выявлению в каждом отдельном случае.

Вопрос о соотношении вынесенного решения и его судебной оценки в рамках рассмотрения дела об административном правонарушении неоднократно возникал в судебной практике.

Самая простая ситуация складывается, если решение ФАС РФ до обращения лица в суд с заявлением об обжаловании постановления по делу об административном правонарушении было предметом самостоятельного судебного разбирательства, в результате которого подтверждена его обоснованность либо, наоборот, оно признано в судебном порядке незаконным. В таком случае наличие или отсутствие события нарушения судами устанавливается по правилам статей 16 и 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 24.07.2002 N 95-ФЗ (ред. от 25.06.2012; далее - АПК РФ).

Как показывает практика, постановление по делу об административном правонарушении всегда следует судьбе отмененного решения. В случаях же если решение ФАС РФ не было оспорено в судебном порядке, арбитражные суды устанавливают объективную сторону административного правонарушения на основе оценки решения наряду с иными доказательствами по делу в порядке статей 65 и 71 АПК РФ.

Основаниями для вывода судов о недоказанности или отсутствии объективной стороны административного правонарушения выступают те же обстоятельства, которые свидетельствуют об отсутствии события нарушения лицом антимонопольного законодательства, в частности - границы значимого товарного рынка и негативные последствия для конкурентной среды на нем.

Вопросы установления границ товарного рынка являются наиболее неоднозначными в оценке арбитражных судов. Иногда окончательное разрешение они получают только в суде надзорной инстанции.

Отсутствие в решении ФАС РФ сведений о значимом для исследуемой ситуации временном интервале, географических и продуктовых границах товарного рынка, а также составе его участников является основанием для вывода судов о недоказанности объективной стороны правонарушения, выразившегося в достижении соглашения, которое привело к предоставлению скидки и экономически не обоснованному установлению различных цен на один и тот же товар (дело N А44-3117/2009).

Поскольку нарушение антимонопольного законодательства образует не любое противоправное поведение хозяйствующего субъекта, а лишь то, которое влечет за собой возникновение определенных ФЗ о ЗК последствий (в частности, негативное воздействие на конкурентную среду на товарном рынке), требуется их выявление.

В случае квалификации действий хозяйствующего субъекта на основании статьи 14 ФЗ о ЗК и впоследствии на основании части 1 статьи 14.33 КоАП РФ наступление каких-либо последствий для конкуренции или третьих лиц не является необходимым; для привлечения лица к административной ответственности достаточно самого факта осуществления им недобросовестной конкуренции.

Не только недостатки выявления признаков объективной стороны правонарушения влекут за собой пересмотр решения о привлечении лица к административной ответственности. ФАС РФ не всегда корректно определяет субъекта и субъективную сторону правонарушения.

Рассматривая вопрос о правомерности состоявшегося привлечения лица к административной ответственности, следует учитывать, что в каждом случае субъект нарушения является специальным. Субъектами административных нарушений, ответственность за которые предусмотрена положениями статей 14.31 и 14.31.1 КоАП РФ, выступают хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение на товарном рынке, а субъектами правонарушения в соответствии с частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ могут быть лишь лица, являющиеся конкурентами на значимом товарном рынке. Своя специфика характерна и для лиц, привлекаемых к административной ответственности на основании статьи 14.33 КоАП РФ.

Субъективная сторона обозначенных составов выражается в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, которая в некоторых случаях получает оценку судов, отличную от приведенной ФАС РФ.

2. Квалификация действий субъектов нарушения в соответствии с нормами главы 19 КоАП РФ

Административные правонарушения, включенные в главу 19 КоАП РФ, не связаны с соблюдением хозяйствующими субъектами запретов, установленных ФЗ о ЗК, а характеризуются пассивным поведением лица по надлежащему исполнению обязанности согласовать действия с ФАС РФ, уведомить его о своей деятельности либо подчиниться его властно-распорядительному указанию.

Части 2.1, 2.2, 2.3, 2.5 и 2.6 статьи 19.5 КоАП РФ предусматривают административную ответственность за невыполнение хозяйствующими субъектами в установленный срок решений и предписаний ФАС РФ, обязательность исполнения которых предусмотрена статьей 36 ФЗ о ЗК. Хозяйствующий субъект может быть привлечен к административной ответственности за неисполнение решений и предписаний ФАС РФ о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений, согласованных действий; о прекращении злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке; о прекращении недобросовестной конкуренции; о прекращении либо недопущении ограничивающих конкуренцию действий; о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Из диспозиции приведенных выше правовых норм следует, что для определения объективной стороны по делу необходимо проводить оценку выданных решения и предписания на предмет их законности. Как и в случае с правонарушениями, включенными в главу 14 КоАП РФ, такая оценка не осуществляется, если решение или предписание, за неисполнение которого лицо привлекается к ответственности, были предметом самостоятельной судебной оценки. Причем речь идет не только об оценке непосредственно самого неисполненного акта (в частности, предписания), но и акта, на основании которого он выдан (решения).

Поскольку предписание не имеет самостоятельного правового значения и выдается на основании и во исполнение решения ФАС РФ, принятого по результатам рассмотрения дела об антимонопольном нарушении, порочность самого решения влечет безусловную незаконность предписания.

Вопрос о законности неисполненного предписания может быть решен судом и без применения положений статьи 69 АПК РФ.

Как указал суд кассационной инстанции в Постановлении по делу N А05-5641/2010, законность предписания о прекращении злоупотребления доминирующим положением не может рассматриваться без учета квалифицирующих признаков нарушения, предусмотренных статьей 10 ФЗ о ЗК. По мнению суда кассационной инстанции, устанавливая наличие события правонарушения по части 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ в конкретном поведении субъекта, суды правомерно вошли в оценку решения ФАС РФ и, сделав вывод о недоказанности доминирующего положения лица на товарном рынке, отменили оспариваемое постановление.

Акты ФАС РФ должны быть исполнены в установленный срок. По смыслу части 2 статьи 52 ФЗ о ЗК оспаривание решения и предписания в судебном порядке приостанавливает исполнение предписания до дня вступления решения суда в законную силу.

Как указал ВАС РФ в своем Постановлении от 07.02.2012 N 12405/11, исполнение предписания приостанавливается в случае обращения хозяйствующего субъекта в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения и предписания не только в пределах трехмесячного срока оспаривания названных актов, но и в пределах срока исполнения предписания и до момента привлечения лица к административной ответственности за его неисполнение.

Субъективная сторона рассматриваемых правонарушений характеризуется непринятием хозяйствующим субъектом необходимых (разумных, адекватных) мер для предотвращения совершения административного проступка.

Как отмечено в деле N А13-15861/2009, если лицо осуществляло разумные действия, направленные на исполнение акта ФАС РФ, например обращалось в уполномоченный орган для утверждения тарифов на оказываемые транспортные услуги, но по независящим от него причинам такой тариф принят не был, состав нарушения по части 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ не может быть признан установленным.

В целях реализации полномочий ФАС РФ по государственному контролю за экономической концентрацией на товарном рынке на отдельных хозяйствующих субъектов возложены обязанности при совершении ряда сделок (иных действий) получать предварительное согласие ФАС РФ на их совершение или уведомлять об их заключении (статьи 27-30, 35 ФЗ о ЗК).

Неисполнение названных обязанностей путем непредставления в ФАС РФ ходатайств, уведомлений в случаях, когда их представление в соответствии с ФЗ о ЗК является обязательным, либо представление ходатайств, уведомлений, содержащих заведомо недостоверные сведения, а равно нарушение порядка и сроков их представления образует составы административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена частями 3 и 4 статьи 19.8 КоАП РФ.

Часто встречающимся вопросом при установлении события названных правонарушений является вопрос о наличии у отдельного лица обязанности получить у компетентного органа предварительное согласие либо уведомить его о проведенной сделке. Критериями, по которым определяется субъект обязанности, является стоимость активов (суммарная стоимость активов) некоторых участников сделки (групп лиц) по их бухгалтерским балансам по состоянию на определенную законом дату либо выручка (суммарная выручка) таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за определенный законом период.

Ошибочное определение ФАС РФ субъекта обязанности служит основанием для признания судом незаконным и отмены постановления по делу об административном правонарушении.

При определении субъекта соответствующей обязанности административным органом должны быть учтены случаи-исключения, при которых подача ходатайств или уведомлений не требуется (часть 2 статьи 27, часть 2 статьи 28, часть 2 статьи 29 и часть 2 статьи 30 ФЗ о ЗК).

Вопрос о субъекте правонарушения по части 3 статьи 19.8 КоАП РФ получил разъяснение в пункте 17 Постановления пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление N 30), согласно которому к административной ответственности может быть привлечено не любое заинтересованное лицо, о котором упоминает пункт 1 части 1 статьи 32 ФЗ о ЗК, а лишь лицо, приобретающее акции (доли), права и(или) имущество и отвечающее определенным в части 1 статьи 28 ФЗ о ЗК условиям, или лицо, приобретающее акции (доли), активы финансовой организации или права в отношении финансовой организации и отвечающее условиям, изложенным в части 1 статьи 29 ФЗ о ЗК.

Обстоятельствами, указывающими на отсутствие субъективной стороны по делу, выступают самые разнообразные факты. В частности, по делам N А56-59006/2009, А56-59014/2009 и А56-59013/2009 обстоятельством, исключающим вину хозяйствующих субъектов в непредставлении в ФАС РФ ходатайства о получении предварительного согласия в отношении договоров аренды имущества муниципальных предприятий (электрических сетей), признано ранее выданное заключение ФАС РФ, которым она выразила свое согласие на то, чтобы сделки аренды имущества муниципальных предприятий электрических сетей, заключаемые обществом, совершались в уведомительном порядке.

Установление объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 19.8 КоАП РФ, предполагает оценку характера и предмета сделки с целью решения вопроса о том, предусмотрен ли законом в отношении ее обязательный уведомительный порядок.

Суды в своих актах неоднократно указывали, что во втором случае правовое значение приобретает именно момент осуществления сделки, то есть не возникновения, а реализации лицами субъективных прав и обязанностей, исполнение сделки (дело N А56-24371/2009).

В целях реализации ФАС РФ своих контрольных функций пунктом 11 части 1 статьи 23 ФЗ о ЗК ему предоставлено полномочие по получению от отдельных лиц необходимых сведений. С названным полномочием корреспондирует обязанность лиц на представление соответствующих сведений по требованию ФАС РФ (часть 1 статьи 25 ФЗ о ЗК). За непредставление запрошенных материалов адресаты требования подлежат привлечению к административной ответственности на основании части 5 статьи 19.8 КоАП РФ.

В практике применения положений приведенной правовой нормы возникает немало вопросов, основная часть из которых относится к установлению объективной стороны правонарушения.

Первое, о чем хотелось бы упомянуть, - это характер сведений, которые могут быть запрошены у хозяйствующих субъектов. Положения статьи 25 ФЗ о ЗК достаточно широко определяют круг обозначенных сведений, включая в них документы, объяснения, информацию в письменной и устной форме, акты, договоры, справки, деловую корреспонденцию, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой записи или в форме записи на электронных носителях. Перечень носит открытый характер и позволяет запросить информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну.

Судебная практика воспроизводит положения статьи 25 ФЗ о ЗК, соглашаясь с тем, что единственным критерием, которым должна руководствоваться ФАС РФ при формулировании своего требования, является необходимость запрошенной информации для выполнения возложенных на нее функций (Постановление ВАС РФ от 16.11.2010 N 9532/10).

Однако требование ФАС РФ о представлении документов не может носить абстрактный и неограниченный характер. Как разъясняет судебная практика, оно должно быть мотивировано, в том числе с точки зрения его нормативно-правового обоснования, содержать сведения о целях запроса информации и не допускать неоднозначного толкования; адресат должен иметь возможность точно определить характер и объем запрашиваемой информации (дела N А21-4/2011, А26-9528/2010 и А56-20332/2008).

В то же время обязанность представления сведений по мотивированному требованию ФАС РФ не означает, что перед лицом, которому направлен запрос, должна быть раскрыта полная информация о существе дела, целях и задачах истребования документов. Объем запрашиваемых ФАС РФ сведений, порядок и сроки их представления определяются ФАС РФ в зависимости от предмета проверки и иных существенных обстоятельств (дела N А56-34242/2009 и А42-3014/2011).

Помимо этого, лицу, у которого запрашиваются соответствующие сведения, ФАС РФ должен быть обеспечен закрепленный в части 3 статьи 25.4 ФЗ о ЗК трехдневный срок представления документов и сведений, в противном случае их непредставление не образует события административного правонарушения по части 5 статьи 19.8 КоАП РФ (дело N А21-387/2011).

Когда предоставленный для исполнения требования срок в силу объема или характера затребованной информации является объективно недостаточным для ее фактического представления при одновременном активном поведении хозяйствующего субъекта, направленном на исполнение запроса, суды занимают позицию об отсутствии в действиях лица субъективной стороны правонарушения. Орган власти должен руководствоваться критериями разумности и целесообразности относительно скорого и эффективного исполнения требования (дела N А56-40540/2008 и А56-28504/2009).

Не образует события нарушения и неисполнение требования ФАС РФ по причине того, что запрос был направлен по ошибочному адресу и не получен его адресатом (дело N А42-4206/2009), а также в случае фактического отсутствия у лица запрашиваемой информации (дела N А21-1028/2010, А21-8869/2010 и А21-977/2010).

Представление же лицом имеющейся у него информации не в полном объеме свидетельствует о наличии события правонарушения по части 5 статьи 19.8 КоАП РФ (дела N А56-64944/2010 и А56-44591/2010).

Как следует из диспозиции названной правовой нормы, событие правонарушения образует также исполнение запроса ФАС РФ, но с нарушением установленного срока. До внесения Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Закон N 404-ФЗ) соответствующих изменений в часть 5 статьи 19.8 КоАП РФ нарушение срока представления запрошенных сведений (до момента составления протокола по административному делу) в судебной практике воспринималось как отсутствие объективной стороны правонарушения (дело N А21-9549/2010).

При квалификации действий лица как представление в ФАС РФ заведомо недостоверных сведений последний обязан доказать и недостоверность представленных сведений, и заведомую осведомленность об этом хозяйствующего субъекта (дела N А52-21/2009, А66-1947/2008 и А56-14409/2008).

Вывод о недостоверности представленных сведений может быть сделан на основании обстоятельств, установленных в рамках иного судебного дела, как обстоятельств, имеющих преюдициальное значение.

3. Определение срока давности привлечения к административной ответственности

В процедуре привлечения лица к административной ответственности на основании статей, включенных в главы 14 и 19 КоАП РФ, также имеются свои особенности.

Ко всем обозначенным ранее составам правонарушений подлежит применению годичный срок давности, что вытекает из положений части 1 статьи 4.5 КоАП РФ. В судебной практике неоднократно освещался названный вопрос, в частности он был изложен в Постановлении ВАС РФ от 02.11.2010 N 8124/10 в отношении части 5 статьи 19.8 КоАП РФ.

Момент, с которого начинает течь названный срок, определяется в зависимости от таких факторов, как состав вмененного правонарушения и его характер (является ли оно длящимся).

Если речь идет об одном из правонарушений, включенных в главу 14 КоАП РФ, то в силу части 6 статьи 4.5 КоАП РФ и разъяснений, приведенных в пункте 10.1 Постановления N 30, срок давности исчисляется со дня вступления в силу решения комиссии ФАС РФ, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства (дата изготовления решения в полном объеме). С этого же момента может быть возбуждено дело об административном правонарушении.

Заметим, что до введения в структуру статьи 4.5 КоАП РФ части 6 вопрос о характере правонарушения, квалифицируемого по статьям 14.31-14.33 КоАП РФ, играл определяющую роль. Суды производили подробный анализ события нарушения для установления того, является ли оно длящимся.

Если все же суды устанавливали, что совершенное правонарушение является длящимся, моментом его обнаружения чаще всего признавалась дата вынесения ФАС РФ определения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (дела N А56-83956/2009 и А26-3001/2009).

Начало течения срока давности по статьям 19.5 и 19.8 КоАП РФ определяется моментом совершения правонарушения - датой, к которой соответствующая обязанность должна была быть исполненной. В данном случае не представляется возможным вести речь о длящемся характере правонарушений. ВАС РФ в своем Постановлении от 26.09.2006 N 6638/06 указал, что правонарушение, выразившееся в непредставлении в ФАС РФ уведомления, связано с невыполнением в установленный срок предусмотренной нормативным правовым актом обязанности, а потому не может быть отнесено к категории длящихся.

4. Правила назначения наказания

Особое место в процедуре привлечения лица к административной ответственности занимают правила назначения наказания хозяйствующим субъектам, совершившим административные правонарушения, ответственность за которые предусмотрена частью 2 статьи 14.31 и частями 1 и 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Санкции по названным статьям установлены в виде штрафа в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение. Выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 N 117-ФЗ (ред. от 03.12.2012; далее - НК РФ). Периодом выручки, являющейся базой для исчисления штрафа, выступает календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо предшествующая дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году (пункт 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ).

В Постановлении от 13.12.2011 N 11132/11 высшая судебная инстанция моментом выявления ФАС РФ совершенного правонарушения определила дату издания им приказа о возбуждении дела по признакам нарушения лицом антимонопольного законодательства и указала, что для расчета штрафа значимой является выручка, полученная в году, предшествующем году возбуждения дела.

Определение антимонопольным органом базы для исчисления штрафа в нарушение части 2 статьи 14.31 и частей 1 и 2 статьи 14.32 КоАП РФ служит основанием для отмены судами оспариваемого постановления в части назначения лицу административного наказания.

В делах N А21-5225/2009 и А21-10550/2008 суды указали, что, признавая общество виновным в совершении правонарушения по статье 14.31 КоАП РФ, ФАС РФ при расчете размера штрафа ошибочно исчислила его на основании совокупного размера суммы выручки общества от реализации им всех товаров, поскольку первоосновой для исчисления штрафа является выручка правонарушителя от реализации товаров на товарном рынке, в рамках которого совершено антимонопольное нарушение.

В связи с тем что размер санкции за совершение приведенных правонарушений подвергался изменениям, в судебной практике возникал вопрос о необходимости применения положений части 2 статьи 1.7 КоАП РФ об обратной силе закона, улучшающего положение лица.

Рассмотрев дело N А66-3962/2009, суды установили наличие в действиях общества состава вмененного нарушения, а также соблюдение порядка ФАС РФ назначения наказания в виде штрафа, но, применив положения части 2 статьи 1.7 КоАП РФ, уменьшили размер штрафа, приведя его в соответствие с нижним пределом санкции статьи 14.31 КоАП РФ, который был изменен после принятия постановления в отношении хозяйствующего субъекта.

О том, что изменения, внесенные в статью 14.31 КоАП РФ, отвечают признакам закона, имеющего обратную силу для лица с суммой выручки от реализации товара, на рынке которого совершено административное правонарушение, выше 75% совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг), которому назначено наказание в виде низшего предела санкции, высказался ВАС РФ в Постановлении от 05.07.2011 N 2174/11.

Такое снижение штрафа соответствует принципам и задачам КоАП РФ, который в то же время не допускает его произвольного уменьшения.

Как видно из материалов дела N А66-2971/2009, в связи с ошибочным применением положений статей 248 и 249 НК РФ, которыми не предусмотрена возможность уменьшения суммы выручки за счет понесенных хозяйствующим субъектом затрат, ФАС РФ уменьшение на сумму затрат все же произвела. Суды указали, что такое вычитание искажает правовое значение понятия выручки, противоречит материальному закону и приводит к необоснованному установлению штрафа, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ.

Законом N 404-ФЗ внесены существенные изменения в порядок исчисления наказания в отношении некоторых составов правонарушений, включенных в главу 14 КоАП РФ. В частности, конкретизированы положения о размере штрафа, подлежащего назначению при отсутствии обстоятельств, отягчающих или смягчающих административную ответственность. За наличие каждого такого обстоятельства следует повышение или снижение размера штрафа по правилам, приведенным в пункте 4 статьи 14.31 КоАП РФ.

При назначении административного наказания за совершение правонарушений, предусмотренных статьями 14.31, 14.31.1, 14.32 и 14.33 КоАП РФ, в отношении юридического лица должны учитываться дополнительно введенные законом обстоятельства, отягчающие ответственность (пункт 3 примечания к статье 14.31 и пункт 4 примечания к статье 14.32 КоАП РФ), а за правонарушения, предусмотренные статьей 14.32 КоАП РФ, - также дополнительно введенные законом обстоятельства, смягчающие административную ответственность (пункт 3 примечания к статье 14.32 КоАП РФ).

Помимо особенных правил привлечения лица к административной ответственности, в отношении всех рассмотренных составов правонарушений, включенных как в главу 14, так и в главу 19 КоАП РФ, ФАС РФ должны соблюдаться и общие положения КоАП РФ. В частности, в отношении всех рассмотренных выше составов широко применяются нормы о малозначительности противоправного деяния (дела N А21-9036/2010, А13-13817/2009, А21-3695/2010, А21-1565/2010 и др.).

Круг вопросов, возникающих при применении положений об административной ответственности хозяйствующих субъектов за нарушение антимонопольного законодательства, не исчерпывается освещенными выше. В настоящее время идет непрерывный процесс развития и становления не только самого антимонопольного законодательства, но и норм, предусматривающих ответственность за его нарушение.

11. Предоставление преференций

В соответствии с п.20 ст.4 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 164-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации")государственные или муниципальные преференции - предоставление федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями отдельным хозяйствующим субъектам преимущества, которое обеспечивает им более выгодные условия деятельности, путем передачи государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав либо путем предоставления имущественных льгот.

В соответствии с п.5 ст.4 хозяйствующий субъект - индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.

Таким образом, преференция в рамках Закона о защите конкуренции предоставляется хозяйствующим субъектам.

С принятием Федерального закона от 17.07.2009 N 164-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" государственная или муниципальная преференция может предоставляться путем предоставления имущественных льгот.

Со дня вступления в силу Федерального закона № 164-ФЗ налоговые льготы, за исключением установленных федеральными органами законодательной власти, а также льготы по арендной плате будут относиться к объектам государственной или муниципальной преференции.

Перечень целей предоставления преференции

Согласно ч.1 ст.19 Закона о защите конкуренции установлен исчерпывающий перечень целей предоставления государственных или муниципальных преференций.

Государственные или муниципальные преференции могут быть предоставлены на основании правовых актов федерального органа исполнительной власти, органа государственной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органа или организации исключительно в целях:

1. обеспечения жизнедеятельности населения в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях;

2. развития образования и науки;

3. проведения научных исследований;

4. защиты окружающей среды;

5. сохранения, использования, популяризации и государственной охраны объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации;

6. развития культуры, искусства и сохранения культурных ценностей;

7. развития физической культуры и спорта;

8. обеспечения обороноспособности страны и безопасности государства;

9. производства сельскохозяйственной продукции;

10. социальной защиты населения;

11. охраны труда;

12. охраны здоровья граждан;

13. поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства;

14. поддержки социально ориентированных некоммерческих организаций в соответствии с Федеральным законом от 12 января 1996 года N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях"

15. определяемых другими федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации и нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации целях. Примером такого НПА может служить Федеральный закон от 22.08.1996 № 126-ФЗ "О государственной поддержке кинематографии Российской Федерации".

Государственные или муниципальные преференции на цели, определяемые НПА, могут предоставляться в случае, когда самими этими НПА не предусмотрен иной порядок предоставления государственной поддержки (например, по результатам конкурса).

Из новой редакции Закона о защите конкуренции следует, что органы законодательной власти субъектов Российской Федерации с 23.08.2009 могут предоставлять государственные преференции наряду с органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

По общему правилу государственная или муниципальная преференция предоставляется с предварительного согласия в письменной форме антимонопольного органа.

Случаи предоставления преференции, не требующие предварительного согласия антимонопольного органа

Федеральным законом № 164-ФЗ установлен ряд исключений из этого правила.

Так, не требует предварительного согласия антимонопольного органа предоставление преференции:

· на основании федерального закона о бюджете, законов субъектов Российской Федерации о бюджете, нормативных правовых актов органов местного самоуправления о бюджете, содержащих либо устанавливающих порядок определения размера государственной или муниципальной преференции и ее конкретного получателя;

· путем направления на финансовое обеспечение непредвиденных расходов средств резервных фондов в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации;

· в размере, не превышающем установленного Центральным банком Российской Федерации предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке, если такая преференция предоставляется не чаще чем один раз в год одному лицу.

Федеральным законом № 164-ФЗ установлен десятидневный срок с даты представления заявления для принятия решения о том, что действия, на осуществление которых испрашивается согласие в заявлении, не являются государственной или муниципальной преференцией.

Правила подачи заявления о даче согласия на предоставление государственной или муниципальной преференции

Для получения предварительного согласия антимонопольного органа на предоставление государственной или муниципальной преференции федеральным органами исполнительной власти, органам государственной власти субъекта Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям необходимо подать в антимонопольный орган заявление о даче согласия на предоставление государственной или муниципальной преференции с обязательным приложением указанных в Законе о защите конкуренции документов.

Оплата государственной пошлины за подачу такого заявления не требуется.

К указанному заявлению прилагаются:

1. проект акта, которым предусматривается предоставление государственной или муниципальной преференции, с указанием цели предоставления и размера такой преференции, если она предоставляется путем передачи имущества;

2. перечень видов деятельности, осуществляемых и (или) осуществлявшихся хозяйствующим субъектом, в отношении которого имеется намерение предоставить государственную или муниципальную преференцию, в течение двух лет, предшествующих дате подачи заявления, либо в течение срока осуществления деятельности, если он составляет менее чем два года, а также копии документов, подтверждающих и (или) подтверждавших право на осуществление указанных видов деятельности, если в соответствии с законодательством Российской Федерации для их осуществления требуются и (или) требовались специальные разрешения;

3. наименование видов товаров, объем товаров, произведенных и (или) реализованных хозяйствующим субъектом, в отношении которого имеется намерение предоставить государственную или муниципальную преференцию, в течение двух лет, предшествующих дате подачи заявления, либо в течение срока осуществления деятельности, если он составляет менее чем два года, с указанием кодов видов продукции (Приказ ФАС России от 17.01.2007 г. № 6);

4. бухгалтерский баланс хозяйствующего субъекта, в отношении которого имеется намерение предоставить государственную или муниципальную преференцию, по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате подачи заявления, либо, если хозяйствующий субъект не представляет в налоговые органы бухгалтерский баланс, иная предусмотренная законодательством Российской Федерации о налогах и сборах документация;

5. перечень лиц, входящих в одну группу лиц с хозяйствующим субъектом, в отношении которого имеется намерение предоставить государственную или муниципальную преференцию, с указанием основания для вхождения таких лиц в эту группу (Приказ ФАС России от 20.11.06г. № 293);

6. нотариально заверенные копии учредительных документов хозяйствующего субъекта.

Кроме того, в целях полного и всестороннего рассмотрения заявления о согласования предоставления преференций также необходимо представить дополнительные документы:

· копию выписки из ЕГРЮЛ;

· копию справки органов статистики о видах экономической деятельности;

· иные документы и информацию, необходимую для рассмотрения заявления.

Порядок рассмотрения заявления антимонопольным органом

Антимонопольный орган рассматривает поданные заявление о даче согласия на предоставление государственной или муниципальной преференции, документы и принимает одно из указанных в части 3 ст. 20 Закона о защите конкуренции решений в срок, не превышающий одного месяца с даты получения таких заявления и документов.

...