Исследование института трудового договора

Работа с неполным рабочим временем засчитывается во все виды трудового стажа, включая стаж для отпуска.

Трудовой договор с нештатным работником. Нештатными работниками являются лица, выполняющие в производственном коллективе определенную трудовую функцию, подчиняющиеся правилам его внутреннего трудового распорядка, но не зачисленные в штатный состав. К ним относятся страховые агенты, книгоноши, художники, репортеры и другие нештатные работники. Трудовой договор с нештатным работником, как правило, заключается по типовой форме в письменном виде на определенный срок. В договоре указываются работа и ее объем, нормы времени и расценки на работу, сроки ее начала и окончания, общая стоимость и режим работы.

Трудовой договор для производственного обучения заключается в целях подготовки новых квалифицированных рабочих (главным образом из молодежи) непосредственно на производстве. Эта подготовка проводится путем курсовой, групповой и индивидуальной форм обучения в пределах рабочего времени, установленного для работников соответствующих возрастов, профессий и производств (ст. 179 ТК РК). Курсовое обучение производится по особо сложным профессиям. Сроки обучения различные. При заключении договора производственного обучения соглашением его сторон обусловливается обучение по определенной специальности сроком, как правило, до шести месяцев.

В период производственного обучения на рабочего распространяются общие нормы трудового права и специальные нормы по производственному обучению. Основной трудовой функцией работника по данному договору является изучение специальности, хотя одновременно он выполняет и определенные производственные задания по изучаемой специальности. Производственное обучение завершается сдачей квалификационных экзаменов квалификационной комиссии, которая определяет рабочему по полученной специальности разряд, класс и т.п. На основании протокола комиссии руководитель предприятия или цеха по согласованию с комитетом профсоюза устанавливает рабочему тарифный разряд, после чего трудовой договор о производственном обучении преобразуется в обычный договор с неопределенным сроком, и рабочий работает уже по присвоенному ему тарифному разряду данной специальности. Когда же при заключении такого договора для производственного обучения трудящийся дал подписку, что по окончании обучения он обязуется работать в данной организации не менее определенного срока, то и в этом случае нельзя этот договор считать срочным, т.е. по истечении указанного периода отработки администрация не может уволить работника, как при срочном договоре, за истечением срока.

Рассмотренные виды трудовых договоров с неопределенным сроком их действия следует отличать от срочных договоров, заключаемых на определенный календарный срок, обусловливаемый в договоре. При этом такие срочные договоры, как договор по организованному набору, заключаются на основании типовых договоров, в которых указаны условия данного вида договора. Срочные трудовые договоры (контракты) заключаются в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы, или условий ее выполнения, или интересов работника, а также в случаях, непосредственно предусмотренных законом. Эта оговорка ст. 18 ТК РК ограничивает произвол администрации по заключению договора (контракта) на срок.

Трудовой договор о работе по совместительству. Совместительством признается одновременное занятие трудящимся, помимо основной, другой платной должности или выполнение одним и тем же работником, кроме основной, другой регулярной платной работы в качестве рабочего или служащего. У совместителей, таким образом, имеется два трудовых договора: один по основной работе, другой по совместительству.

Объем трудовой функции, режим рабочего дня и оплата по совместительству являются также необходимыми условиями договора, устанавливаемыми соглашением сторон.

Особенности трудового договора по совместительству имеются не только в порядке его заключения и прекращения, но и в условиях договора. Например, условие о режиме рабочего времени.

Ныне договор по совместительству может быть заключен любым работником, кроме тех, для которых оно запрещено специальным законодательством.

Работа по совместительству, как правило, выполняется в условиях неполного рабочего дня с оплатой за фактическую продолжительность работы. Представления трудовой книжки по совмещаемой работе не требуется. В одном и том же учреждении совместительство разрешено рабочим, младшему медицинскому и младшему обслуживающему персоналу в пределах не более половины нормального рабочего времени в следующих учреждениях: здравоохранения, социального обеспечения, дошкольных и внешкольных учреждениях, школах-интернатах, высших и средних специальных учебных заведениях, домах отдыха, туристических базах, пансионатах и кемпингах. При этом разрешения профоргана не требуется. Работа студентов дневных вузов и техникумов в организациях в свободное от учебы время не считается совместительством.

По желанию работника в его трудовой книжке может быть сделана запись о работе по совместительству на основании копий приказов об этом.

Трудовой договор с сезонным работником заключается для сезонных работ, которые в силу природных и климатических условий выполняются лишь в течение определенного периода, не превышающего шести месяцев. Перечни таких сезонных работ утверждаются для каждой местности. В эти перечни входят работы по добыче и производству строительных материалов, уборке снега и льда, сбору плодов и овощей и т.п.

Трудовой договор на сезонные работы может быть заключен на весь сезон или определенный период в пределах шести месяцев. О сезонной работе принимаемое лицо должно быть предупреждено при заключении договора, а в приказе прямо указано, что данный работник принимается на сезонную работу. Иначе это будет договор с неопределенным сроком.

В трудовом договоре сезонного работника есть особенности не только при приеме, увольнении, но и в условиях рабочего времени и другие. Существует около 15 видов сезонных работ в этой отрасли.

Трудовой договор с временным работником имеет свои особенности. О временной работе работник предупреждается при приеме, и это отмечается в приказе, распоряжении о приеме на работу. В отличие от договора сезонного работника трудовой договор временного работника связан не с характером работы, а с кратким временем выполнения работы.

Временными признаются работники, принятые на работу на срок до двух месяцев, а для замещения отсутствующего постоянного работника - до четырех месяцев.

Если уволенный временный работник в течение недели вновь принят на работу в ту же организацию, а срок его работы до и после перерыва в общей сложности превышает соответственно два или четыре месяца, то трудовой договор считается с первого дня работы договором с неопределенным сроком. Те же правовые последствия будут и в случае, если по истечении двух (четырех) месяцев временный работник продолжает работу и ни одна из сторон не потребовала прекращения трудового договора.

Трудовое законодательство гарантирует трудящемуся те условия договора, которые были оговорены при его заключении, и, как правило, не допускает их одностороннего изменения. Изменение условий трудового договора требует, как правило, соглашения сторон. Статья 26 ТК РК запрещает администрации требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором. Такая работа будет считаться уже другой работой по сравнению с оговоренной. Принцип устойчивости трудового договора - это сохранение неизменным его содержания: места работы, трудовой функции и других существенных его условий, оговоренных сторонами или предусмотренных законодательством. Исключения из этого допускаются лишь при двух видах временного перевода по производственной необходимости и из-за простоя, производимых без согласия работника.

Переводом на другую работу называется такое изменение в деятельности работника, когда ему предоставляется другая работа по сравнению с оговоренной по трудовому договору, то есть изменяются его условия. Другой признается такая работа, когда меняется у работника место его работы, трудовая функция, оплата его труда либо, не затрагивая этих необходимых условий, меняется режим его труда, степень вредности условий труда, объем работы, льготы и т.д. В зависимости от того, меняется или нет место работы, различается перевод на работу в организацию либо в другую местность, хотя бы и вместе с организацией, а также перевод на другую работу в той же организации (ст. 27 ТК РК). Таким образом, при изменении места работы закон прямо указал, что это перевод на другую работу. Сложнее отличить перевод от перемещения, т.е. изменения рабочего места без изменения трудовой функции в той же организации. Такое перемещение не требует согласия работника. Переводом на другую работу всегда будет предоставление другой работы, т.е. изменение содержания, условий заключенного трудового договора. Перемещение же не вносит таких изменений.

Не считается (согласно ч. 2 ст. 27 ТК РК) переводом на другую работу и не требует согласия работника перемещение на другое рабочее место в том же производстве, в другое структурное подразделение в той же местности, поручение работы на другом механизме или агрегате и рамках специальности, квалификации или должности, обусловленной трудовым договором, если это не противопоказано по состоянию здоровья работника.

Но это положение еще не дает точного отличия перевода от перемещения, поскольку ничего не говорит об изменении других существенных условий труда, которое изменяет трудовой договор. К существенным относятся условия трудового договора, предусмотренные соглашением сторон и законодательством. Они перечислены в ч. 3 ст. 27 ТК РК примерно.

К другой работе практика относит также изменение степени самостоятельности и ответственности работы.

Перемещение же, не требующее согласия работника, не меняет трудовой договор, его существенные условия.

Поэтому оно в отличие от перевода сохраняет ту же работу. А перевод это уже другая работа, не оговариваемая трудовым договором, когда у работника меняются прежние существенные условия труда, оговоренные непосредственно сторонами в трудовом договоре или предусмотренные законодательством. Но когда существенные условия труда меняются не администрацией, а законодательством, то это не перевод, и не требуется согласия работника. Например, по законодательству меняется размер оплаты труда в бюджетной сфере, вводятся новые размеры отпусков и т.д.

Администрация может изменить существенные условия труда без согласия работника лишь в соответствии с ч. 3 ст. 27 ТК РК в предусмотренном ею порядке. А она предусматривает, что в связи с изменениями в организации производства и труда допускается изменение существенных условий труда при продолжении работы по той же специальности, квалификации или должности. Об изменении существенных условий труда - систем и размеров оплаты труда, льгот, режима работы, установлении или отмене неполного рабочего времени, совмещения профессий, изменении разрядов и наименования должности и других - работник должен быть поставлен в известность не позднее чем за два месяца. Если прежние существенные условия труда не могут быть сохранены, а работник на новые условия не согласен, то трудовой договор (контракт) с ним прекращается.

Таким образом, изменение администрацией существенных условий труда работника без его согласия должно быть обусловлено изменениями в организации производства и труда и лишь если при этом нельзя сохранить прежние условия труда.

Без изменения в организации производства или труда администрация не может изменять существенные условия трудового договора. Поэтому если изменение существенных условий труда работника не было вызвано изменениями в организации труда и производства, то такой перевод требует согласия работника, иначе он признается незаконным и работник подлежит восстановлению в прежних условиях труда.

Научно-технический прогресс, новые технологии требуют непрерывного повышения квалификации работников, особенно специалистов народного хозяйства. Стимулирует это повышение аттестация работников. Аттестацией работника называется проводимая в соответствии с законодательством систематическая (один раз в 3-5 лет) проверка соответствия квалификации и деловых качеств работника выполняемой им работе специально образованной администрацией (или вышестоящим органом) аттестационной комиссией по утвержденному для аттестации перечню должностей. При аттестации проверяется соответствие квалификации работника, его профессиональных качеств занимаемой им должности и как он повышает свою квалификацию в соответствии с требованиями научно-технического прогресса. Ее надо отличать от аттестации рабочих мест, которая выявляет незагруженные лишние места, улучшает условия труда, повышает его производительность.

Аттестации один раз в 3-5 лет подлежат: руководящие работники и специалисты государственных предприятий, производственных отраслей, жилищно-коммунального хозяйства и бытового обслуживания населения, торговли, научные сотрудники научных учреждений, профессорско-преподавательский состав вузов, учителя общеобразовательных школ, преподаватели и руководящий персонал средних специальных учебных заведений, инженерно-педагогический персонал ПТУ, медицинские и фармацевтические работники, а также судьи, государственные служащие и некоторые другие работники. Соответствующие положения регулируют аттестацию указанных работников, устанавливают ее цели, сроки и порядок. Так, аттестация судей проводится квалификационными коллегиями судей при представлении судьи к высшей должности, к присвоению квалификационного класса и другие.

Ежегодная аттестация персонала, обслуживающего объекты котлонадзора и подъемные сооружения, проводится в целях предупреждения аварий и несчастных случаев при эксплуатации этих объектов.

Результаты аттестации работников являются одним из правовых оснований для увольнения работника по п. 2 ст. 33 ТК РК или перевода с его согласия на низшую или высшую должность. Для научных работников научно-исследовательских институтов, вузов аттестация имеет значение для определения им квалификационного разряда по единой сетке бюджетных организаций, а следовательно, для установления им должностного оклада.

В п. 2 ст. 33 ТК РК в отличие от п. 1 этой статьи указано одно основание - несоответствие, но это основание имеет две причины: квалификация работника или состояние здоровья. Если квалификационная комиссия снизила работнику разряд, а затем он продолжает работать, то администрация не имеет права давать ему работу по прежнему разряду.

Увольнение по несоответствию возможно лишь в том случае, если работника нельзя перевести с его согласия на другую подходящую работу или он отказался от перевода. При увольнении по несоответствию в приказе об увольнении и в трудовой книжке указывается, какой работе работник не соответствует и по какой причине.

П. 3 ст. 33 ТК РК предусматривает увольнение за систематическое неисполнение работником трудовых обязанностей без уважительных причин. Поскольку ст. 130 ТК РК относит увольнение за нарушение трудовой дисциплины к мере дисциплинарного взыскания, то увольнение за систематическое нарушение трудовых обязанностей надо производить с соблюдением всех правил, установленных для наложения дисциплинарных взысканий. Закон четко указывает, что увольнение по п. 3 ст. 33 ТК РК правомерно, когда одновременно имеют место в действиях или бездействии работника: 1) неисполнение или ненадлежащее выполнение обязанностей, возложенных на него трудовым договором (контрактом) или правилами внутреннего трудового распорядка; 2) неуважительность причин неисполнения обязанностей, т.е. совершаемых противоправно умышленно или неосторожно но его вине; 3) систематичность виновного нарушения, т.е. дисциплинарный проступок не первый раз, за что к работнику ранее применялись уже меры дисциплинарного или общественного взыскания; 4) имеется конкретный проступок перед увольнением, с момента которого не прошло более месяца.

При учете этих взысканий надо проверить также их законность, т.е. был ли соблюден порядок наложения дисциплинарного взыскания. Если оно наложено с нарушением установленного порядка, то такое взыскание не принимается во внимание. Лишение премии не является дисциплинарным взысканием, поэтому оно здесь не должно учитываться. Если хотя бы одно из четырех ранее указанных условий отсутствует, увольнение по п. 3 ст. 33 ТК РК считается незаконным.

П. 8 ст. 33 ТК РК применяется при совершении на производстве хищения производственного имущества, хотя бы и однократно, в том числе и мелкого. Но хищение должно быть установлено приговором суда, вступившим в законную силу, или же постановлением органа, имеющего право применять меры общественного воздействия или налагать административные взыскания. Поэтому в приказе об увольнении по данному основанию должна быть сделана ссылка на такой акт.

Помимо общих оснований, которые были рассмотрены ранее, трудовой договор (контракт) некоторых категорий работников может быть прекращен и по дополнительным основаниям.

Дополнительными они называются потому, что трудовые функции некоторых работников требуют их повышенной ответственности и законодатель именно в дополнение общих оснований увольнения к таким некоторым работникам установил возможность применения дополнительных оснований с учетом значимости их трудовой функции. Дополнительные основания увольнения, отражая дифференциацию трудового права по значению труда, устанавливаются специальными нормами-изъятиями. Они начали появляться в конце 20-х годов, когда для руководителей и ответственных работников с учетом характера выполняемых их ответственных трудовых функций было предусмотрено увольнение за однократное виновное неисполнение ими трудовых обязанностей.

Особенность дополнительных оснований прекращения трудового договора (контракта) состоит в том, что они могут применяться лишь к некоторым категориям работников и притом, что важно отметить, только при определенных условиях, предусмотренных в специальных нормах.

Наличие норм о дополнительных основаниях прекращения трудового договора (контракта) вызвано необходимостью установления повышенной ответственности для соответствующей категории работников или в связи с их особой ролью в общественном производстве, в жизни общества.

Прекращение договора по дополнительным основаниям допускается лишь при условии, если работник не может быть уволен по общим основаниям.

Прекращение трудового договора оформляется приказом (распоряжением). В приказе и в трудовой книжке работника причина увольнения должна быть указана в точном соответствии с формулировками законодательства о труде и ссылкой на соответствующий пункт и статью закона, например: «Уволен по собственному желанию по ст. 32 ТК РК» или «Уволен за систематическое неисполнение трудовых обязанностей по п. 3 ст. 33 ТК РК». Основания прекращения трудового договора указываются в соответствии со ст. 31, 32, 33, 37 ТК РК, а другие дополнительные основания - в соответствии с нормативными актами, устанавливающими эти основания, с указанием конкретных их статей.

При увольнении по собственному желанию по уважительным причинам необходимо в трудовой книжке ясно указать, по какой причине работник увольняется, например: «Уволена по собственному желанию по ст. 32 ТК РК в связи с рождением ребенка» или «Уволена по ст. 32 ТК РК в связи с поступлением в вуз».

При увольнении работнику выдается трудовая книжка с внесением в нее записей о работе, о поощрениях, о причине увольнения в соответствии с законом. Окончательный расчет должен быть произведен и трудовая книжка должна быть выдана работнику в день увольнения, а если работник в этот день отсутствовал или не обратился за ними, то она выдается по первому его требованию. Работник имеет право на оплату за все дни задержки администрацией по ее вине производства расчета и выдачи трудовой книжки.

Выходное пособие. Выходное пособие - это денежная сумма, единовременно выплачиваемая работнику при увольнении не по его вине. Выходное пособие при увольнении по п. 3 и 6 ст. 31 ТК РК и п. 2 и 6 ст. 33 ТК РК выплачивается в размере не менее двухнедельного среднего заработка (при шестидневной рабочей неделе это будет 12-дневный заработок, при пятидневной рабочей неделе - 10-ти или 11-дневный заработок); при увольнениях сезонных работников - в размерах трехдневного среднего заработка. При призыве или поступлении на военную службу выходное пособие сезонным и временным работникам выдается на общих основаниях в размере двухнедельного заработка.

Работникам, уволенным по п. 1 ст. 33 ТК РК, выходное пособие выплачивается в размере среднего месячного заработка. Выходное пособие выплачивается при досрочном расторжении срочного трудового договора (контракта) случае нарушения администрацией законодательства о труде, коллективного или трудового договора в размере не менее двухнедельного заработка.

Несколько повышенные размеры выходного пособия могут быть установлены в определенных случаях увольнения некоторых категорий работников (государственных служащих и др.). При увольнении с совмещаемой должности выходное пособие не выдается.

В печати было высказано мнение о необходимости во всех случаях выходное пособие выплачивать в едином размере, поскольку в нынешних условиях безработные оказываются в одинаковом положении - высвобождаемый он или уволенный без его вины по другим основаниям. Думается, это мнение справедливо, поскольку оно предлагает учитывать также и продолжительность стажа работы на данном производстве. Ныне практика отраслевых тарифных соглашений идет по пути расширения высвобождаемым работникам, которые составляют более одной четверти общего числа безработных гарантий при увольнении, включая в эти соглашения выплату работодателем единовременного пособия за потерю рабочего места с учетом стажа работника на данном производстве, а иногда и его возраста.

Правовые последствия восстановления неправильно уволенного следующие:

а) работнику предоставляется прежняя работа (должность) и с прежними условиями труда, которую он выполнял до увольнения;

б) ему оплачивается время вынужденного прошла в связи с неправильным увольнением за все время такого прогула;

в) у работника восстанавливается непрерывный стаж, а время оплачиваемого вынужденного прогула включается в него; время оплаченного вынужденного прогула включается и в стаж для отпуска;

г) со дня восстановления на работе работник имеет право на оплату больничного листка, даже если к работе фактически он еще не приступил.

Правовые последствия увольнения с явным нарушением закона наступают и для виновных в этом должностных лиц согласно ст. 217 ТК РК, то есть они несут материальную ответственность за ущерб, вызванный оплатой вынужденного прогула незаконно уволенному.

В случаях определенных Уголовным кодексом РК должностные лица за незаконное увольнение могут нести и уголовную ответственность [6].

В законодательстве не указано, какие увольнения следует относить к явным нарушениям закона, хотя этот оценочный термин употреблен в ст. 217 ТК РК. Данный вопрос решает суд.

1.3 Отличие трудового договора от гражданско-правового договора как средств стимулирования экономической активности населения

С принятием Трудового кодекса Республики Казахстан 15 мая 2007 года наблюдается усиление договорных начал трудового права, по-новому регулирующего трудовые и непосредственно связанные с ними отношения. Это, тем не менее, не исключило наличия пробелов в трудовом праве, в том числе и вызванных интенсивным развитием общественных отношений. На фоне общей тенденции усиления межотраслевого взаимодействия трудового и гражданского права остается актуальным научное осмысление трудового права как самостоятельной отрасли и возможности применения гражданско-правовых норм к трудовым отношениям.

В этих условиях исследование трудового договора - важнейшего института трудового права приобретает особую важность в связи с тем, что, с одной стороны, необходимо повышение эффективности централизованного регулирования трудовых отношений, закрепляющего определенный уровень гарантий для работников, а с другой - расширение договорной сферы и судебной защиты, трудовых прав, свобод и обеспечения реализации законных интересов различных субъектов трудового права [7].

Некоторые западные цивилисты не выделяли трудовой договор в своих работах. Достаточно длительное время существует точка зрения ученых цивилистов, согласно которой нормы гражданского права могут заменить трудовое право. Как отмечалось в докладе Генерального директора Международного бюро труда на 72-ой сессии Международной конференции труда в 1986 г., «основная цель развития трудового законодательства и систем трудовых отношений на протяжении многих десятилетий заключалась в разрешении противоречий, связанных с цивилистическим подходом XIX в., в соответствии с которым стороны индивидуального договора о найме имеют равную силу и поэтому должны совершенно самостоятельно определять свои взаимоотношения» [8]. По преобладающему мнению, в странах Запада трудовой договор рассматривается как частноправовой договор, разновидность гражданско-правового договора найма услуг, что предусматривает возможность распространения на него принципов и конструкций гражданского и договорного права. С этой точки зрения «западный» трудовой договор по формальным характеристикам - двусторонний, консенсуальный, возмездный, фидуциарный, каузальный. В то же время усмотрение сторон ограничивается нормами по охране труда, запрету дискриминации, обеспечению основных конституционных прав (на отдых, на неприкосновенность частной жизни, на объединение и др.). Все это придает институту трудового договора черты уникальности, отличает от классических гражданско-правовых договоров. Хотя гражданско-правовые отношения и отношения в сфере труда связаны между собой достаточно тесно и имеют много общего, между ними имеются фундаментальные различия, связанные, прежде всего, с подчинением работника работодателю и, в подавляющем большинстве случаев, радикальным экономическим неравенством работника и работодателя. В связи с этим и метод, и принципы правового регулирования в трудовом праве существенно отличаются от метода и принципов гражданского права.

В науке трудового права неоднократно поднимаются вопросы о разграничении трудовых договоров и гражданско-правовых договоров о труде. Этот вопрос представляет собой важнейший теоретический и практический интерес, т.к. по гражданско-правовым договорам работники в меньшей степени социально защищены, чем по трудовым. По вопросу о критериях разграничения трудового договора и договора подряда, высказывалось множество точек зрения. Общепринято, что по гражданско-правовым договорам не возникают трудовые отношения, в них отсутствуют все обязательные специфические признаки индивидуального трудового договора:

- выполнение работником определенной трудовой функции (работа по определенной специальности, квалификации или должности);

- личное трудовое участие работника в производственной деятельности организации;

- исполнение работником, в процессе деятельности, актов работодателя.

Е.Н. Нургалиева в комментарии к ст.27 ТК РК указала, на различие между трудовым договором и гражданским договором, который заключается в следующем:

- субъектным составом - в качестве субъектов в гражданском праве выступают субъекты, обладающие специальной правосубъектностью - физические лица, зарегистрированные и действующие в качестве индивидуальных предпринимателей. Субъектом может выступать также юридическое лицо. В трудовом договоре субъектом выступает работник, осуществляющий трудовую деятельность. Если в трудовом договоре трудовая деятельность работника является основной, то в гражданском - производной, обеспечивающий достижение результата;

- включение работника в трудовом договоре в хозяйскую сферу работодателя, поскольку его труд обеспечивает функционирование хозяйства;

- трудовой договор характеризуется процессом реализации работником своей способности к труду, а гражданский договор - процессом живого труда косвенно, поскольку его предметом выступает результат труда;

- трудовой договор не прекращается выполнением сторонами обязательств как в гражданском договоре, а носит длящийся характер.

Таким образом, по мнению Е.Н. Нургалиевой предмет гражданского права составляет имущественные отношения, которые выступают в стоимостной форме и образуют сферу товарного оборота [9].

Л.Н Анисимов, также выделил несколько признаков, позволяющих разграничить трудовой и гражданско-правовой договоры: во - первых, это личностный признак (выполнение работы личным трудом и включение работника в производственную деятельность предприятия - зачисление в штат); во - вторых, организационный признак (подчинение работника внутреннему трудовому распорядку; его составным элементом является выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность); в - третьих, предметный признак (выполнение работ определенного рода, а не разового задания); и наконец, защитный признак (степень социальной защищенности) [10].

Важность разграничения трудовых и гражданско-правовых договоров состоит в том, что в практике хозяйственной деятельности нередко заключаются так называемые «скрытые трудовые соглашения», правовая природа которых неоднородна. Под таким названием могут скрываться как трудовой договор, так и договор подряда. Например, оба договора предполагают выполнение определенной работы за вознаграждение, однако правовые договоры, регулируется трудовым правом, а правоотношение между подрядчиком и заказчиком - гражданским. Скрытые трудовые отношения - это отношения, которым придана видимость, отличающаяся от объективной реальности, с целью ликвидации или ослабления защиты, предоставляемой законом, или уклонение от уплаты налогов или от выполнения обязательств в области социального обеспечения. Таким образом, это - попытка скрыть трудовые отношения, или исказить трудовые отношения, либо путем их маскировки под другой вид правовых отношений, либо путем придания им формы, в которой работнику представляется меньшая защита. Скрытые трудовые отношения могут также иметь целью замаскировать личность работодателя, когда лицо, назначаемое в качестве работодателя, является посредником, призванным освободить истинного работодателя от любого участия в трудовых отношениях и, прежде всего от любой ответственности перед работниками.

Ответом на данную негативную общемировую тенденцию явилось принятие Генеральной конференцией Международной организации труда Рекомендации № 198 «О трудовом правоотношении» (2006 г.). Эта рекомендация выражала свою озабоченность в связи со злоупотреблениями, возникающими в сфере скрытых трудовых отношений, которые оформляются, в том числе и гражданско-правовыми договорами. На рубеже ХХ-XXI вв. развитие трудового законодательства во всем мире выходит на новый качественный уровень [11]. Трудовой договор прошлого века нередко не укладывается в рамки новой общественной организации труда, продиктованной условиями информационного общества. И.Я. Киселев пишет, что переход к постиндустриальному, информационному обществу породил кризис традиционного трудового права в странах Запада, «некоторые юристы, социологи, политики констатируют, что в складывающейся социальной среде постиндустриального общества трудовому праву просто не выжить и оно в конечном итоге обречено, или, по крайней мере, его существование как самостоятельной отрасли находится под серьезной угрозой». Затем он отмечает, что «XXI в. трудовое право преодолеет трудности, заново определит свою нишу, усовершенствует инструментарий и возродится на новой основе» [12].

В советской теории трудового права характеристику содержания трудового договора ученые - трудовики отмечали, как совокупности условий, определяемых не только соглашением сторон, но и нормативными актами. Н.Г. Александров в содержание трудового договора включал непосредственные условия, т.е. устанавливаемые соглашением сторон, и производные, т.е. вытекающие из норм законодательства о труде. В свою очередь непосредственные условия трудового договора подразделялись им на необходимые (обязательные) и факультативные (дополнительные) [13].

Такие условия содержания трудового договора имели место в советской литературе и все чаще стали встречаться в современной литературе по трудовому праву. Даже действующее законодательство Республики Казахстан сформировано по советской модели механизма правового регулирования труда.

Из ст.393 Гражданского кодекса Республики Казахстан известно, что договор считается заключенным, когда между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным его условиям. Согласимся с мнением ученых, привнесенный из Гражданского кодекса РК термин «существенные условия договора» породил вопросы, ранее не свойственные трудовому праву. Поэтому наблюдалось расхождение мнений ученых, например, относительно не включения отдельных существенных условий в содержание трудового договора. Из ГК РК, известно, что в случае недоговоренности сторон по существенным условиям договор не может считаться заключенным. В Трудовом кодексе РК таких строгих ограничений нет. Достаточно факта допущения к работе или по поручению работодателя либо его представителя, и трудовые отношения возникают, причем независимо от того, был трудовой договор надлежащим образом оформлен или нет. И.Я. Киселев и А.С. Леонов в комментарии к схожей статье ТК РФ (ст. 57) обоснованно указали, что в отличие от гражданско-правовых договоров, которые не могут считаться заключенными без наличия между сторонами соглашения по всем существенным условиям договора, трудовые договоры признаются заключенными (действующими), даже если они не содержат всех существенных условий, предусмотренных Трудовом кодексе [14].

Согласно пп. 39) ст. 1 ТК РК от 15 мая 2007 г. № 251 трудовой договор - это письменное соглашение между работником и работодателем, в соответствии с которым работник обязуется лично выполнять определенную работу (трудовую функцию), соблюдать правила трудового распорядка, работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные настоящим Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами РК, коллективным договором, актами работодателя, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату.

Ст. 28 ТК РК посвящена содержанию трудового договора как письменного документа, согласно, которой трудовой договор должен содержать слишком широкий перечень, включая, помимо условий о трудовой функции, месте работы, заработной плате, дате начала работы, режим рабочего времени и времени отдыха, например права и обязанности сторон договора, условия по страховании, гарантии и компенсационные выплаты, порядок их выплаты; ответственность сторон и др. Как видно, содержание многих перечисленных в ст.28 ТК РК условий, относится к сфере государственного и коллективно-договорного регулирования, а не индивидуального, и анализ заключаемых трудовых договоров подтверждает, что договор перегружается информационными условиями, которые, как представляется, не несут особой юридической нагрузки, так как в любом случае должны выполняться, являясь производными условиями. Видится вполне естественным исключить из числа договорных норм те положения в трудовых договорах, которые носят информационный характер, например сведения о сторонах, дате и месте заключения трудового договора, хотя в современных исследованиях некоторые учеными подчеркивается особое значение информационных условий трудового договора, которые рассматриваются как фактор реализации воспитательной функции трудового договора.

Отметим, что в литературе также упоминаются критерии разграничения трудового и гражданско-правового договора исходя из способа оформления работника (заявление, записи в трудовой книжке, издание приказа о приеме на работу). Как правило, работодатель избегает оформления соответствующим образом тех работников, с которыми заключены гражданско-правовые договоры. Поэтому согласимся с авторами, что данные критерии являются факультативными, и при их наличии они могут дополнительно подтверждать намерения организации на прием работника именно по трудовым договорам.

Отграничить трудовые правоотношения позволяют также действия работодателя по обеспечению работнику условий труда - предоставлению рабочего места, рабочего инвентаря, средства индивидуальной защиты, направление на провождение медкомиссии, инструктаж по технике безопасности и т.п.

Исследование законодательного опыта развитых стран и применение его на практике позволяет выделить, что одним из необходимых условий трудового договора является условие о трудовой функции. Если в науке ведутся дискуссии относительно понятия трудовой функции, ее объема, то в законодательстве зарубежных стран трудовая функция определяется номинально. Так, в соответствии с Законом о защите труда Швеции 1982 года в трудовом договоре должно указываться краткое описание обязанностей работника, профессия или должность [15]. Закон о трудовых договорах Финляндии 2001 года также лишь упоминает о необходимости указания в договоре краткого описания основных обязанностей работника (статья 4) [16].

Усиление договорных начал и свободного усмотрения сторон в установлении трудовых отношений, заметное сближение трудового договора с договорами частного права дают повод некоторым цивилистам высказать предположение, что по мере перехода страны к рыночной экономике и формированию рынка труда все более будет просматриваться товарный характер труда, поэтому трудовые отношения в перспективе должны будут входить в предмет гражданского права и регулироваться соответствующим структурным элементом гражданского законодательства.

Некоторые специалисты в области гражданского права, обращая внимание на тенденцию сближения трудового договора с гражданско-правовыми договорами, высказывают предположение, что в перспективе трудовой договор должен трансформироваться в разновидность договора гражданского права.

2. Роль трудового договора в стимулировании экономической активности населения

2.1 Легализация трудовых отношений - основа защиты трудовых прав наемных сотрудников

Легализация трудового (рабочего) договора произошла на рубеже XIX-XX вв. Этот переход осуществился постепенно и первоначально в некоторых странах Запада, в законодательстве которых фактически сформировался особый тип гражданско-правового договора, объектом которого являлся несамостоятельный труд. Начиная со второй половины XIX века, видные ученые-цивилисты разных стран Европы Ф. Лотмар и В. Эндеман в Германии, Капитан и Пик во Франции, Таль в России констатировали появление нового вида договоров - трудовых договоров, и нового вида правоотношений - трудовых правоотношений. Ученые пришли к однозначному выводу о необходимости выделения договоров о труде в самостоятельную родовую категорию, но при этом отграничивали отношения наемного труда от отношений подряда, не сомневались в их общей гражданско-правовой природе [17].

Все основоположники трудового права, такие как Л.С. Таль, И.С. Войтинский, К.М. Варшавский, интересовавшиеся проблемами трудового договора в дореволюционную эпоху были по первой научной специализации цивилистами. По их мнению, действующее законодательство не выходит за рамки найма услуг, необходимо создать «единое понятие труда» и его правовую классификацию [18]. Таким образом, они вполне признавали правовые предпосылки формирования самостоятельной отрасли - трудового права и выделял особый вид договора - трудовой договор.

История науки трудового права началась именно с разработкой правовой природы трудового договора.

Л.С. Таль первый в науке советского права выделил основные элементы (признаки) трудового договора:

- длительное представление рабочей силы, что нельзя отождествлять с представлением имущественных благ;

- рабочий обещает приложить рабочую силу к промышленному предприятию работодателя;

- подчинение рабочего внутреннему порядку и хозяйской власти;

- обещание работодателем вознаграждения, которому присущ алиментарный характер [19].

В советский период свобода договаривающихся сторон была существенно ограничена публичными нормами, а в некоторые периоды фактически отсутствовала. Советское учение о трудовом договоре шло от отрицания буржуазной сущности этого понятия к его законодательному закреплению через указание трех его основных признаков: личного, организационного и имущественного. Нашли они отражение также и в действующем трудовом законодательстве Республики Казахстан.

Только в Кодексе законов о труде (КЗоТ) 1922 г. появилось определение трудового договора, трактовавшее его как соглашение двух и более лиц, по которому одна сторона (нанимающийся) предоставляет свою рабочую силу другой стороне (нанимателю) за вознаграждение. Одной из основных проблем в трудовом законодательстве этого периода была проблема правовой формы возникновения конкретных трудовых отношений. КЗоТ 1922 года закрепил договорный принцип привлечения к труду [20]. Н.Г. Александров считал, что именно договорный принцип наилучшим образом позволяет удовлетворять личную заинтересованность трудящегося в выборе места работы с учетом интересов общества, даст возможность предприятиям, учреждениям и организациям подбирать кадры с наибольшим учетом требований производства, специфики задач данного предприятия [21]. Переход к договорному регулированию трудовых отношений сопровождался усилением влияния договора на условия труда. А.С. Пашков подчеркивал, что КЗоТ 1922 г. рассматривал трудовые права граждан как права, возникающие из договорных отношений. В договорном порядке устанавливались условия о характере и месте работы, о продолжительности отпусков и другие [22].

В 1970 году были приняты Основы законодательства Союза ССР и республик о труде [23]. В этом акте впервые получил легальное закрепление конститутивный признак трудового договора, кардинально отличающий его от гражданско-правовых соглашений о труде, - подчинение работника «хозяйской власти» работодателя. Основы законодательства о труде внесли ряд изменений в правовое регулирование трудового договора, направленных на улучшение положения работников. Впервые был запрещен необоснованный отказ в приеме на работу; исключены такие основания расторжения трудового договора по инициативе администрации, как приостановка работ на срок более одного месяца по причинам производственного характера и увольнение в связи с привлечением к уголовной ответственности и пребыванием под стражей более двух месяцев. Время оплаты вынужденного прогула при восстановлении на работе незаконно уволенного работника было увеличено до трех месяцев. Вносились и другие изменения. Основы дали определенное позитивное направление индивидуально-договорному (автономному) регулированию.

Э.Б. Френкель, отмечает законодательство о труде, рассчитанное на общее применение, не преследует цели регулирования трудовых отношений в их полном объеме, определения всех или конкретных условий труда. Государственной регламентации подвергаются основные, принципиальные вопросы труда [24]. Ученый обращает внимание на следующую особенность законодательства развитых зарубежных стран - сочетание ограниченной законодательной регламентации с договорным установлением, пользующимся государственной поддержкой. Вероятно, таковой она может быть только в странах, достигших высокого уровня развития, не нуждающегося в строгом контроле государства. Таким образом, характерной особенностью законодательства промышленно-развитых стран является то, что трудовой договор рассматривается как разновидность гражданско-правового договора. Очевидно, что законодательство западных стран очень подвижно, и в нем своевременно находят свое отражение новые тенденции и возникающие проблемы, в частности новые формы дискриминации, новые формы занятости, новые виды трудовых договоров.

Отметим также, что в Республике Казахстан с развитием рыночной системы наблюдается тенденция возрастания роли в трудовом договоре универсальных свойств и качеств, присущих всем юридическим договорам, прежде всего договорам гражданского права [25].

С переходом к рыночной системе хозяйствования в конце 80-х - начале 90-х годов система социальной защиты населения в постсоветских странах начала разваливаться. Появились частные предприниматели, частные фирмы, единственной целью которых была прибыль. В условиях избытка рабочей силы, высвобождающейся с закрывающихся предприятий, наниматели предпочитают не оформлять трудовые отношения в соответствии с законодательством. Особо можно выделить категорию безработных, которые фактически не нуждаются в трудоустройстве, так как имеют доход от нелегальной занятости. Однако относить их к занятому населению не позволяет юридическое отсутствие трудовых отношений, а, следовательно, и официальных доходов. Следует отметить, что многие из них готовы легализовать доход, так как от этого зависит право на пользование социальными пособиями и пенсией.

Важно отметить, что, с одной стороны, нелегальная занятость смягчает напряженность на рынке труда, а, с другой стороны, длительное пребывание больших групп граждан, особенно молодого возраста в области нерегулируемых нелегальных социально-трудовых отношений весьма опасно для общества. Эти граждане деградируют в профессиональном плане, им не оплачивают больничные листы, отпускные, не производят отчисления в пенсионные фонды. В конечном итоге у людей появляется чувство обездоленности, тревоги и, как следствие - неверие в будущее [26].

Юридическая наука и практика в нашей стране, как в период существования советских КЗоТов, так и после принятия Трудового кодекса всегда четко подразделяла два типа договоров, функционирующих в области частного права: гражданско-правовые и трудовые договоры. Если гражданские договоры регулируются гражданским правом, то трудовые договоры регулируются специальной отраслью права - трудовым правом. Трудовое право в отличие от гражданского права, имеет социальную направленность, она имеет своей главной целью - социальную защиту лиц наемного труда. И как раз именно для этого существует трудовой договор и в целом вся система трудовых отношений и трудового законодательства.

Когда же работодатели заключают с работником гражданско-правовой договор, при этом имея своей целью регулирование трудовых отношений (например, договор подряда, возмездного оказания услуг и пр.), на таких работников автоматически не распространяется трудовое законодательство, соответственно и не распространяются все те гарантии и компенсации, которые оно предоставляет.

Стоит отметить, что не оформление с работодателем трудовых отношений влечет за собой огромное множество негативных последствий, как для работника, так и для работодателя [27].

Во-первых, работник остается без всех социальных гарантий, предоставляемых ему трудовым законодательством и законодательством о социальном обеспечении.

Так, очень часто работодатели не выплачивают заработную плату в течение нескольких месяцев, а затем разрывают с работником трудовые отношения, так и оставляя работника ни с чем. Доказать факт трудовых отношений в суде очень сложно, т.к. для этого требуются свидетельские показания, однако, далеко не всегда действующие работники организации соглашаются дать показания на суде против собственного работодателя.

Официально не оформляя трудовые отношения с работником, работодатель обрекает его на полуголодное существование в старости, т.к. работодатель не перечисляет соответствующие суммы в Пенсионный фонд, из которых в будущем должна была бы формироваться трудовая пенсия. В таком случае при выходе на пенсию, работник будет получать только базовую часть трудовой пенсии, что, безусловно, не совместимо с принципами достойного человеческого существования. Работник также не защищен от травматизма и профессиональных заболеваний, т.к. он исключается из сферы действия Законодательства об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний [28].

Работая в условиях официально не оформленных трудовых отношений, работник ущемляется во множестве социальных правах. В частности, у такого работника не идет трудовой стаж, в том числе льготный трудовой стаж, который необходим для ряда категорий работников для досрочного получения трудовой пенсии по старости в соответствии с законодательством РК о пенсионном обеспечении.

Также работник лишается гарантированного минимального размера оплаты труда: работодатель может платить столько, сколько он захочет.

Также многие казахстанские граждане сталкивались с ситуацией, когда при приеме на работу работодатель и не вспоминает о существовании трудовой книжки, предлагая ограничиться подписанием трудового договора. Подчас директора не знают законов и не придают значения этой формальности. Весьма часто приходится слышать распространенное мнение о том, что трудовая книжка - пережиток советского застойного прошлого и разумнее всего было бы её «взять да отменить».

Необходимо отметить, что при любом варианте «серых трудовых отношений» и, как следствие, выплаты зарплаты «в конверте» возникает проблема следующего рода: с одной стороны работнику платят, как правило, достаточно большую заработную плату, при этом с нее не уплачиваются налоги, различные взносы в фонды обязательного социального страхования, т.е. фактически у работника «в кармане» должно оставаться больше денег. Однако работник, работая в условиях «серой схемы трудовых отношений» остается полностью незащищенным в своих взаимоотношениях с работодателем; он не в состоянии отстоять и защитить свои права и законные интересы в том случае, когда их нарушает или иным образом ущемляет администрация предприятия.