Общая теория права. Понятие права

Первый, определенно установивший в самом начале XVIII столетия резкое противоположение права и нравственности, был Христиан, Томазий (Fundamenta juris naturae еt gentium ех sensu communi deducta, inquibus ubique secernеntur рrinciріа honesti, justi ас deсогі, 1713). К праву он относил правила чисто отрицательного характера, предписывающие чего-либо не делать, и притом установляющие обязанности в отношении к другим. Основным принципом права он признавал поэтому следующее правило: не делай другим того, чего не желаешь, чтобы они делали тебе самому (quod tibi non vis fieri, alteri ne feceris). Нравственкость, напротив, обнимает правила положительные, установляющие обязанности к самому себе. Основное правило нравственности таково: делай себе то, что желаешь, чтобы и другие себе делали. Правила права и нравственности, различные по своему содержанию, и осуществляются различным образом. Нравственные обязанности, как положительные и касающиеся нас самих, могут быть нам преподаны только в форме совета: забота об их усвоении людьми есть дело учителя. Обязанности юридические, как отрицательные и относящиеся к другим, предписываются нам велением, несоблюдение которого влечетъ за собою наказание, так как нельзя предоставить на произвол каждого соблюдать или нет свои обязанности в отношении к другим. Государственная власт, вооруженная силою принуждения, призвана заботиться о соблюдении юридических обязанностей, но только их одних. В сферу нравственных обязанмостей государственная власть не должна вмешиваться.

У последующих мыслителей XVIII века, в особенности у Канта и Фихте, выставленное Томазием противоположение права и нравственности получило себе дальнейшее развитие. Кант основным началом права, началом, из которого с логическою необходимостью вытекают все юридическия нормы, считал веление каждому действовать так, чтобы его свобода совмещалась с свободой всех и каждого. Поэтому юридические нормы регулируют только одну внешнюю сторону человеческих действий и опираются в своем осуществлении на принуждение. У Фихте это воззрение получило еще более резкое выражение. Для него право есть чисто механический порядок совместного существования многих личностей, совокупность внешних условий совместного существования людей, осуществляемых силою принуждения.

Выставленное индивидуалистическими теориями противоположение прав и нравственности сделалось лозунгом в борьбе за свободу совести и вообще за индивидуальную свободу против системы всепоглощающей правительственной опеки. Религиозные преследования и вмешательство власти в самые интимные стороны личной жизни находили себе основание в прежнем смешении права и нравственности. При таком отождествлении, законодательство, призванное установлять юридические нормы, естественно распространяло свое действие и на вопросы совести, регулировало и нравственное достоинство человеческих поступков. Резкое отделение права от нравственности, напротив, приводило к нризнанию того начала, что право должно быть индифферентно к вопросам нравственности. Оно должно только размежевать внешнюю свободу людей, совершенно не касаясь того, как воспользуются люди отмежеванной им свободой, согласно нравственным требованиям или нет.

Как реакция против чрезмерного стеснения личной свободы государственным вмешательством, это учение сослужило важную историческую службу. Нравственные воззрения всегда более или менее субъективны и вместе с тем касаются самых интимных, самых сокровенных сторон личной жизни человека. Поэтому законодательство, полагающее в основу разграничения интересов определенную нравственную их оценку, неизбежно стесняет индиви-дуальную свободу. Индифферентизм закона в отношении к нравственности лучше всего согласим с широкой личной свободой.

Но на ряду с этим преимуществом, противоположение права и нравственности имеет и свои темные стороны. Если право вполне безразлично относится к нравственным правилам, то это неизбежно приводит к признанию права и на безнравственные деяния, если только при этом личность формально не выходит из пределов отмежеванной ей свободы. Самые возвышенные нравственные интересы должны при таком взгляде уступать формальным требованиям права, приноситься им в жертву. Строгое осуществление права оказывается при таких условиях нередко вопиющей несправедливостью: summum jus, summa injuria. Поэтому, как только резким противоположением права и нравственности было отвоевано известное признание личной свободы и в особенности свободы совести, крайности этого учения обратили на себя внимание и вызвали стремление вновь сблизить право с нравственностью. Это стремление выразилось уже у Фихте. Явившись в прежних своих произведениях крайним представителем разъединения права и нравственности (Grundlage des Naturrechts 1796 г.), он под конец склонился к противоположному взгляду, признав в своей System der Rechtslehre 1812 года необходимость сближения права с нравственностью. А в настоящее время необходимость связи между правом и нравственностью сделалась, в особенности благодаря учению органической школы, общепризнанной.

В действительности право никогда не обособляется вполне от нравственности. Разграничение интересов не может не считаться с нравственной их оценкой, не может быть основано только на отрицательном требовании некасательства до чужих интересов, до чужой воли, потому что естественное состояние людей не есть вовсе состояние нашей обособленности. Общение людей не создается действием их сознательной воли, а обусловлено обыкновенньми условиями, установляющими взаимную зависимость людей помимо их воли. Поэтому и разграничение их интересов не может быть достигнуто одним лишь недопущением произвольного вмешательства в чужие интересы. Человечество связано и переплетено между собой независимо от их воли, да и по содержанию своему многие из них имеют не индивидуальный, а общественный характер, по существу своему предполагают отношения к другим людям, совместную солидарную деятельность многих, направленную к одной общей цели. В силу этого разграничение интересов одного человека с интересами других зауряд требует не одного только некасательства до чужих интересов, а также ограничения осуществления своих собственных интересов ради обезпечения возможности осуществления более высоких чужих интересов. При такихъ условиях разграничение интересов возможно без сравнительной нравственной их оценки. И действительно, в положительном законодательстве те или другие нравственные начала всегда оказывали весьма значительное влияние на способ разграничения интересов.

Точно также никогда право не ограиичивает своих определений одной только внешней стороной человеческих, действий, а всегда более или менее принимает в соображение и внутренние их стимулы. И современное право в этом отношении идет даже дальше права некультурных обществ. Для установления договорных обязательств современное право требует наличности действительного соглашения, действительного совпадения воли, и, вместе с тем, такого соглашения по правилу достаточно; не требуется соблюдения особой внешней формы. Между тем, как прежде обязательства установлялись именно в силу соблюдения такой формы независимо от наличности действительной воли. Юридический характер преступного деяния определяется не только знешними последствиями действия, сколько намерением, его вызвавшим.

Лицо, причинившее другому, с намерением его убить, лишь легкое повреждение, будет обвинено все-таки в покушении на убийство, а нанесший другому, без намерения лишить его жизни, рану, последствием которой оказалась в действительности смерть, будет обвиняться только в нанесении ран, а не в убийстве. Точно также и тяжесть наказания в гораздо большей степени зависит от свойства намерения, нежели от материального вреда, получившегося в результате его осущеитвления.

С другой стороны, нравственность требует от нас не одних добрых намерений, но и дел, и притом большею частью в отношении к другим.

Любовь к ближнему есть основа всего христианского нравственного учения, да и лишенные религиозной основы современные этические теории имеют по большей части альтруистический характер.

Так как в настоящее время индивидуалистические теории сменились учениями, которые в объяснении людских отношений исходят не из начала индивидуальной особенности, а именно из факта общественной зависимости людей, то и разрешение вопроса о соотношении права и нравственности думают теперь найти не в. резком противоположении их друг к другу. Право уже не признают совершенно независимым от нравственности, а, напротив, ставят его в подчиненное отношение к нравственности. Целью-права признают осуществление нравственности.

Поворот к такому взгляду на соотношение права и нравственности заметен уже у Гегеля, так как право, мораль, нравственность он считал последовательными моментами диалектического развития свободы. Право и мораль он представлял себе лишь как различные стороны того, что во всей полноте осуществляется в нравственности. Но самое понимание нравственности было у него весьма своеобразно; нравственность Sittlichkeit, означаетъ у него собственно общественный порядок (семью, гражданское общество, государство). Соотношение же права и морали и у Гегеля еще понимается как прямая противоположность. Право лишено само по себе всякого определенного содержания и установляетъ одну возможность свободы. Мораль, напротив, определяет не возможное, а должное, и тем указывает содержание праву. Таким образом право и мораль противополагаются друг другу, как возможное и должное, и противоположность их снимается, как в высшем единстве, в нравственности, представляющей собою действительность того, что в праве является только возможным, в морали -- только должным.

Более решительно подчинение права нравственности было высказано в учениях органической школы. Так, Аренс признаетъ мотивом человеческой деятельности стремление к воплощению человеческого идеала, тождественного с высшим благом для человечества. Но стремление это выражается в стремлении к различным отдельным целям, обусловленным человеческой природой. Так как человек есть, прежде всего, самостоятельное, отдельное существо, то цели его вытекают прежде всего из потребностей индивидуальной жизни; таковы сохранение жизни, здоровья, чести. Но человек есть также и существо общежительное; поэтому, у него имеются и общественные потребности: язык, религия, наука, искусство. Таким образом, получаются две группы благ, составляющих цели человеческой деятельности. Обе эти группы благ Аренс называет материальными благами. Но рядом с ними существуют еще блага формальные, которые не представляют собою особенных человеческих интересов, но только определенное соотношение между различными элементами человеческой жизни. Такова нравственность и право. Нравственность регулирует мотивы и цели человеческой деятельности, а право есть определение зависящих от человеческой воли условий осуществления указываемых нравственностью целей.

Подобные же взгляды весьма распространены и между современными представителями положительного направления: известный государствовед Еллинек определяет соотношение права и нравственности так, что право есть этический минимум, т. е. совокупность тех нравственных требований, соблюдение которых на данной стадии общественного развития признается безусловно необходимым. Право, следовательно, с такой точки зрения есть только часть нравственности, та именно часть, которая составляет необходимое условие данного общественного порядка. Все, что в нравственных требованиях содержится сверх этого необходимого минимума, составляет нравственность в тесном смысле в отличие от права. Соблюдение таких нравственных требований только желательно, а не необходимо: это своего рода этическая роскошь.

В несколько видоизмененной и более точной форме повторяет в сущности то же самое и Валлашек. Право и нравственность должны бы были, по его словам, относиться друг к другу собственно как форма и содержание. Нравственность указывает идеал человеческой деятельности; право есть попытка его действительного осуществления. Следовало бы, чтобы вся нравственность облекалась в форму права и чтобы все право пополнялось нравственным содержанием. Но так как нравственные правила лишены пока для нас объективной доказательности, то, в виду такой гадательности и спорности нравственных правил, люди должны довольствоваться осуществлением в форме права лишь того, что безусловно необходимо для существования обществ. Поэтому, право есть не самый этический минимум, а только его осуществление.

Подобного рода подчинение права нравственности, как средства цели, как формы содержанию, представляет, однако же, такую же, хотя и в противоположном направлении, крайность, как и прежнее полное обособление права и нравственности. В праве нельзя видеть только осуществление нравственности уже потому, во-первых, что не все содержание права определяется нравственными началами. Многие правоположения представляются с нравственной точки зрения совершенно безразличными. Таковы, например, определения форм юридических действий, сроков, числа свидетелей и т. п.

Во-первых, неправильность такого взгляда на соотношение права и нравственности доказывается в особенности тем, что к числу разнообразных интересов, могущих требовать разграничения относится между прочим и возможность каждому руководиться в своих действиях своими собственными нравственными убеждениями. Так как нравственные убеждения у отдельных людей не одинаковы, а различны, то содержание права не может быть сведено все к осуществлению нравственного идеала: оно, кроме того, должно дать и разграничение могущих сталкиваться между собой в своем практическом осуществлении различных противоречащих друг другу нравственных идеалов.

Взаимное соотношение права и нравственности не может быть подведено под одну общую формулу, одинаково применимую ко всем стадиям и типам общественного развития. Когда все общество держится одних и тех же нравственных воззрений, ими, конечно, определяется и разграничение сталкивающихся интересов отдельных личностей. При разграничении интересов, имеющих, по общему, для всех бесспорному признанию, не одинаковую нравственную цену, выше ценимому с нравственной точки зрения интересу не может быть не отдано преимущество; противоречащие ему низшие интересы не могут быть не стеснены в своем осуществлении. Поэтому, в первобытном обществе, где нет разнообразия нравственных воззрений, где все подчиняются исстари установившимся нравам, и разграничение интересов определяется ими и потому право по содержанию своему почти сливается с нравственностью. Когда же с развитием общественной жизни исстари сложившиеся нравы, под влиянием более сложных и более изменчивых общественных условий, теряют свою прежнюю неподвижность и однообразие и в общественное сознание начинают проникать новые нравственные понятия, право, как требующее непременно общего признания, дольше всего сохраняет в своем основании старые нравственные начала. Тогда нравственные суждения расходятся с той оценкой интересов, на которой основано установляемое правом их разграничение. Нравственные понятия оказываются более прогрессивными, более развитыми, чем право. Право представляет тогда собою как бы низшую степень развития, уже пройденную нравственностью. Но такое соотношение права и нравственности не есть что-либо необходимое. Тамъ, где право создается не старыми народными обычаями, a сильною правительственною властью, не связанною безусловным подчинением народным воззрениям, законодательство можетъ, наоборотъ, исходить из нравственных понятий, далеко опережающих собою общий уровень нравственного развития данного общества. Наконец, когда, с еще большим осложнением условий общественного развития, в обществе образуется одновременно несколько однообразных нравственных учений, в основу разграничения интересовъ для всех обязательным правом может быть принято только то, что всем им обще, всеми ими одинаково призвается. Благодаря этому, образуется известная сфера нравственных вопросов, в отношении к которым, как к лишенным общего признания, право остается индифферентным. Пределы этой сферы и степень, так сказать, расхождения прав и нравственности по содержанию не постоянны, a меняются в зависимости от того, как широк круг общепризнанных нравствен-ных правил. И нельзя сказать, чтобы с постепенным ходом общественного развития эти пределы изменялись в одном определенном направлении. Конечно, с развитием общественная жизнь делается сложнее и разнороднее и потому открывается большая возможность для разнообразия нравственных воззрений, но и на высоких ступенях общественного развития могут быть моменты общего увлечения определенным религиозным или нравственным учением: тогда и право в большей степени проникается нравственными началами.

§8. Право и закон в научном смысле

Милль. Система логики I, стр. 345. Kucken. Geschichte und Kritik der Grundbegriffe der Gegenwart. 1878. S. 115 „Gesetz". Муромцев. Очерки общей теории гражданского права. 1887, стр. 85.

Всякая вообще норма, будетъ ли это норма юридическая или нравственная, этическая или техническая, есть правило, обусловленное определенною целью, другими словами - правило должного; этим все вообще нормы отличаются от законов в научном смысле. Закон в научном смысле есть общая формула, выражающая подмеченное однообразие явления. Закон выражает не то, что должно быть, a то, что естъ в ддействительности, - не должное, a сущее. Закон есть лишь обобщенное выражение ддействительности.

Отсюда вытекает далее то различие нормы и закона, что нормы могут быть нарушаемы; нарушить же закон невозможно. Нормы только указывают, как должно поступать для достижения определенной цели. Но можно поступать и не так, как должно, можно и уклониться от соблюдения нормы; закон же, напротив, не зависит от чьей-либо воли, так как выражает не то, что должно быть осуществлено чьей-либо волей, a то, что, независимо от человеческой воли, существуетъ, необходимо.

Наконец, нормы и законы различаются еще и темъ, что нормы, руководя деятельностью людей, указывая им пути достижения их целей, причинным образом обусловливают поступки людей, следовательно, служат причиной явления. Законы, выражая лишь уже существующее однообразие явлений, не могут быть причиной этих явлений. Закон объясняет нам, не почему явления совершаются, a только, как они совершаются. He законы суть причина явлений, a другие явления же, причинным образом их обусловливающие. Так, закон тяготения не объясняет, почему тела тяготеют друг к другу, a только как они тяготеют. Если же иногда говорят, что такое-то явление совершилось, потому что существует такой-то законъ, "потому что" означаетъ здесь не причинную, a логическую связь. Дело в том, что законами принято называть только наиболее общие формулы однообразия явлений, которые уже нельзя свести к другим, еще более общим. Поэтому, все частные обобщения представляются как бы логическими выводами из законов, как наивысших обобщений. Например, если мы скажем, движение падающего тела есть ускорительное, потому что тяготение обратно пропорционально квадрату расстояния, то первое, частное положение, есть логический вывод из второго, общего положения. Причинной же связи здесь нет.

Итак, в отличие от нормы, как правила должного, могущего быть нарушенным и служащим причиной человеческих действий, закон в научном смысле есть лишь выражение действительно существующего однообразия явлений, не допускающего отступлений, и по тому самому не можетъ быть причиной этих явлений.

Такое понимание закона так прочно установилось в современной науке, что оно одинаково принимается и позитивистами и метафизиками. Так, Льюис предостерегает от «заблуждентя», будто законы управляют явлентями, между тем как на самом деле они только служат формулой для выражения явлений. To же самое говорит и Эд. Гартман. «Законы не суть какие-то витающие в воздухе существа, a лишь абстракции от сил и веществ; только потому, что данная сила и данное вещество таковы, a не иные, действуют они так, a не иначе. Это постоянство определенного действия (Constanz des So Wirkens) и есть то, что мы называем законом[1]). Юридические нормы не выражают того, что есть, а указывают лишь, что должно быть; они могут быть нарушаемы, они вместе с тем служат причиной явлений, а именно всех тех явлений, совокупность которых образует юридический быт общества. Поэтому, юридические нормы не могут быть подводимы под понятие закона в научном смысле. Каково же их взаимное соотношение? Юридическая литература дает весьма различные ответы на этот вопрос. право нравственность школа римский

Одни утверждают, что юридические нормы заменяют собою в отношении к общественной жизни действие законов в научном смысле.

Между тем, как в природе однообразный порядок установляется сам собой, в силу необходимой закономерности явлений, в человеческом обществе порядок установляется искусственно, посредством осуществляемых человеческою волею юридических норм. Предполагается, что в общественной жизни, слагающейся из сознательных людских действий, не можетъ иметь места действие законов в научном смысле. Это воззрение обусловлено ошибочным мнением, будто бы законы суть причины явлений - заблуждение, объясняемое тем, что слово закон употребляется не только для обозначения законов в научном смысле, но и для обозначения норм. В этом смысле говорят о законах искусства, нравственности, о законах божественных, государственных. И первоначальное значение слова закон (?ортС, lех) было именно таково. Под законом первоначально разумелось не выражение необходимого однообразия явлений, а правило, установленное чьей-либо сознательной волей. Еще у Аристотеля не было понятия о законе в научном смысле. Только римляне начали употреблять закон для обозначения не только правил человеческой деятельности, но и необходимого порядка явлений природы. Так у Лукреция говорится о leges naturae. Если держаться первоначального значения., если понимать закон как причину явлений, если думать, что явления совершаются так, а не иначе, в силу существования в мире законов, как каких-то особых сил, принуждающих явления совершаться определенным образом, то, конечно, придется выделить в обособленную сферу область явлений, вызываемых нашею волею, так как в отношении к ним очевидно, что причина их не закон, а воля.

Но в действительности законы, как мы уже знаем, вовсе не должны быть признаваемы причинами явлений. Закон скорее результат, нежели причина. При таком правильном понимании закона нет никакого основания не распространять действия законов и на человеческую деятельность. Наши действия вызываются сознательною волею -- это бесспорно. Но это объясняет только, почему мы действуем: потому что в нас есть воля, побуждающая нас к деятельности.

Но этим одним еще не объясняется, как мы действуем. Природа всех людей представляет известные общие свойства и эта общность приводит к тому, что в деятельности замечается в общем известное однообразие. Будучи нами подмечено и формули-ровано, это однообразие составит закон нашей деятельности. Таким образом, понятие закона, как подмечаемаго однообразия явлений, применимо одинаково и к человеческой деятельности. Нельзя сказать, чтобы законы в отношении к ней не действовали, чтобы они должны были тут заменяться чем-либо другим. И действительно, современной науке уже удалось доказать существование известной закокомерности общественных явлений. В особенности много содействовали этому статистические исследования, указавшие на существование постоянных законов для многих явлений общественной жизни. Делают также попытки путем историко-сравнительного изучения жизни человеческих обществ придти к установлению законов существования и развития социальных явлений. Если же раз могут быт установлены законы общественных явлений, нельзя уже считать юридические нормы заменой законов в отношении к человеческому обществу.

Прямую противоположность рассмотренному воззрению составляет такое понимание соотношения норм должного и законов, что между ними нет принципиального различия: то, что мы называем нормами должного, нравственностью, правом, есть не более, как наша догадка о тех законах, которыми с необходимостью определяется наша деятельность. По несовершенству нашему, мы не можем достигнуть полного абсолютного знания, но бесконечно к нему приближаемся, заменяя одни догадки об управляющих нами законах другими, все более и более приближающимися к истине.

Но и такое решение вопроса, подобно выше рассмотренному, грешит грубым смешениемъ существенно различных понятий. Как то основывалось на смешении законов явлений с их причинами, так это на игнорировании существенного принципиального различия между нормами и законами. Различие это, совершенно не допускающее возможности видеть в праве только человеческую догадку о законах, управляющих человеческою деятельностью, сказывается, главным образом, в двух отношениях. Во-первых, право не есть, помимо воли и сознания людей, существующий порядок, людьми только подмеченный, как это имеется в отношении к законам. Если даже признать существование абсолютного и вечного права, все-таки действительное осуществление его не совершается помимо сознания и воли людей. И абсолютное, вечное право мыслимо только, как требование соблюдения известного поведения людьми, а не как само собой установляющееся однообразие их поведения. Составители известной деклараци прав гражданина и человека, признавая свободу, равенство и братство неизменными началами права, не могли вместе с тем не признать, что забвение их людьми мешало долгое время их осуществлению. Но законы в научном смысле не зависят от того, знают ли их люди, или нет. Они действуют одинаково и до открытия их людьми и после. Открытие Ньютоном закона тяготения ничего не изменило в порядке явлений тяготения. И до Ньютона, и после него сила тяготения остается неизменно прямо пропорциональной массе и обратно пропорциональной квадрату расстояния. Напротив, если сравнить общество античное, которому чужда была идея равенства, и современное общество, усвоившее эту идею, мы увидим между ними существенное различие, хотя бы в существовании рабства. Другое резкое отличие законов от права - это их неуклонное, недопускающее нарушений, действие. Закон есть необходимый порядок. Право, напротив, непрестанно нарушается даже теми, кто знает и признает его. Поэтому нельзя сказать, чтобы право было порядком необходимым. Оно порядок обязательный, но это совсем не то, что необходимый. Обязанности мы хотя и должны не нарушать, но все же можем нарушит. Против необходимости же мы бессильны; мы не можем не следовать необходимости. Необходимость освобождает даже от обязанности, impossibilium nulla obligatio.

Таким образом, каких бы воззрений на право мы ни держались, мы не можем не придти к тому заключению, что право не представляет главных отличительных свойств закона в научном смысле.

Вглядываясь ближе в характер юридических законов, не трудно заметить, что общность их весьма относительна и далеко не может быть отождествляема с тою общностью, какую мы приписываем законам в научном смысле. Закон в научном смысле есть общее однообразие данной группы явлений, не допускающее исключений. Его действие не изменяется по времени и месту. Всегда и везде и для всех однородных случаев без исключений он имеет безусловную силу. Кроме того, законом в науке принято называть не всякое сколько нибудь общее положение, а только то, которое при данных условиях есть крайний предел возможного обобщения, и не можетъ уже быть сведено к другой более общей, более простой формуле. Общность юридических законов, напротив, крайне условна. Он общее правило, но только для отношений, существующих в данном обществе и в данный промежуток времени, вообще довольно ограниченный. Следовательно, в различных местностях и даже в одном и том же месте в разное время действуют несколько разных законов. При этом юридические нормы не представляют вовсе крайнего предела возможного обобщения. Выраженная в том или другом обычае или законодательном постановлении юридическая норма есть только одна из многих и разнообразных норм, существующих для регулирования отношений данного рода, и всегда может быть сведена к более общему и простому принципу. Юридическая норма не есть поэтому выражение общего и постоянного в юридических отношениях, а представляетъ собою частный и изменчивый элемент юридического порядка. Нормы возникают, меняются, изчезают, влияют известным образом на склад юридических отношений, служат причиной того, что эти отношения принимают ту или другую форму. Таким образом, они соответствуют не законам в обыкновенном научном значении, а частным явлениям, закон которых путем обобщения требуется еще установить. Да и в самом деле, если нормы юридические, как мы это показали, не могутъ быть ни отождествляемы с законами, ни признаны заменяющими их в нравственной области, то чем иначе им быть, как не явлениями? Что юридические законы и закон в научном или философском смысле - понятия совершенно разнороднея, на это указывал еще в самом начале настоящего столетия Густав Гуго, основатель исторической школы правоведения. К сожалению, у ближайших его последователей эта мысль не нашла себе должного развития, и многие, юристы и до сих пор продолжают, увлекаясь сходством названий смешивать законы юридические с законами в научном смысле.

§9. Относительность права.

Выяснение действительного отношения права к законам в научном смысле составляет необходимое условие для определения того, какой характер имеет право: абсолютный или относительный? Если юридические нормы представляют собою лишь особую группу явлений общественности, право, как и все явления вообще, имеет, конечно, относительный характер. Будучи явлением, право изменчиво, зависимо от условий времени и места. Самое различие правого и неправого, подобно различию положительной и отрицательной квалификации всякого явления, подобно различию тепла и холода, тяжелого и легкого и т. п., обусловлено нашим субъективным отношением. Одно и то же разграничение интересов в зависимости от субъективного отношения может быть признаваемо то правым, справедливым, то неправым, несправедливым. Если так, то и круг явлений, составляющих предмет науки права, определяется не противоположением правого неправому, а противоположением всех явлений, допускающих юридическую квалификацию, положительную или отрицательную, все равно, тем явлениям к которым она вовсе неприложима, которые вовсе не могут быть определены ни как правые, ни как неправые.

Совершенно иначе ставится дело, если право - закон общественных явлений или нечто заменяющее для них закон. В таком случае право это то, что, согласно с таким законом, выражающим собою, как и всякий другой закон, необходимый, постоянный, никогда неизменяющийся порядок явлений. Следовательно, право должно тогда быть уже не относительным, а абсолютным, независящим от условий времени и места, вечным и всеобщим. Различие правого и непрвого при таком взгляде на дело будет различием совершенно объективным, основанным не на субъективном к нему отношении, а на неизменном законе, служащем выражением объективной действительности. При такой точке зрения совершенно изменяется и определение задачи науки. Научное выяснение права должно тогда начинаться с определения этого закона права.

Не определив его, нельзя сделать ни шагу в научном изучении права, по той простой причине, что без этого мы не знаем, что право, что нет, не знаем, что должно составить самый предмет нашего исследования.

В таком направлении и действительно шла почти вся старая литература по общим вопросам права. Прежде всего и во что бы то ни стало требовалось найти основной принцип права, как мерило, критерий для различения правого от неправого. Этот принцип права должен был явиться своего рода философским камнем, долженствующим раз навсегда указать нам секрет определения абсолютно-правого порядка, годного везде и во всякую эпоху исторического развития. Общительность, страх, стремление к благу, усовершенствование, свобода, равенство, гармоническое развитие и ряд подобных принципов по очереди выставлялись в этом качестве, и все они не выдержали практической пробы. Действительная жизнь народов с ее пестрым содержанием решительно не укладывалась в те рамки, какие думала ей предначертать эта алхимия права. И если бы для научного изучения права не было иного, более твердого пути, пришлось бы стать на сторону тех, которые, отчаявшись найти какую либо твердую опору для науки в этих эфемерных построениях, суживают задачу правоведения до простого искусства толкования отдельных национальных системъ права, искусства, служащего исключительно непосредственным потребностям практики.

Но с признанием права совокупностью явлений, для научного изучения открывается другое направление. С признанием права лишь совокупностью явлений, прежнее абсолютное противоположение правого и неправого заменяется чисто относительным их различением. В явлениях нельзя найти абсолютного противоположения Так, напр., различие тепла и холода есть различие совершенно относительное; что по Реомюру будет холодом, то по Фаренгейту теплом. Все зависит от выбранного мерила и абсолютного мерила нет. Физик, исследуя явления тепла и холода, ставит задачей не определение «абсолютного» различия между теплом и холодом, а выяснение особенностей этой группы явлений в сравнении с другими, напр., с явлениями света, электричества. Точно также ставится вопрос и в исследовании права, когда под ним разумеют совокупность правовых явлений. Различие правого и неправого является при таком воззрении относительным и, следовательно, изменчивым; что у одного народа и в данную эпоху признается правым, у другого - неправым. Мало того, и в отношении к данной стадии исторического развития определенного народа различие это относительно, относиительно по необходимости, так как нет неизменного мерила. Так, судья, становясь на точку зрения действующего права, признает правым то, что согласно с законом, с обычаем. Публицист, имеющий дело не с применением закона, а с его оценкой, может и самый закон считат неправым, а противоположное ему - правым. Другой публицист, отправляясь от других воззрений, произнесет и другое суждение о правом и неправом, третий еще новое. При такой относительности различия правого и неправого задача науки нрава не можетъ быть ограничена изучением одного лишь правого. Как механик изучает одинаково и скорое и медленное движеное, физик - явления тепла и холода, так и юрист, признающий право совокупностью явлений, относит к кругу своих исследований и правое и неправое. Основное значение получаетъ для него не различие правого и неправого, а различие права, то есть того, что относится к группе правовых явлений, и того, что вовсе не допускает правового определения, в положительной или отрицательной форме - все равно.

Конечно, сводя мысленно отличительный момент данной группы явлений к нулю или бесконечности, мы можем представить себе, как абсолютные противоположности, бесправие и право. Но это будут только представляемые нами пределы правовых явлений, не имеющие никакого практического значения. Там, где бы имелся абсолютный нуль права, неприменимо различие правого и неправого, оно не имеет там смысла. И действительная историческая жизнь народов, конечно, никогда не представит нам этих предельных пунктов. Мы везде имеем дело с таким различиемъ правого и неправого, которое далеко не достигает ни нуля, ни бесконечности.

Словом, для науки права нет вовсе надобности искать определение абсолютного различения правого и неправого; она не может признать такого различия, она распространяет свое изучение одинаково на правое и неправое, кладя в основу ограничения предмета своего исследования неразличие правого от неправого, а права от того, что не есть вовсе право. Конечно и теперь найдется много таких, что сочтут признание относительности права непростительной ересью. Но, вглядываясь в ход постепенного развития науки права с конца XVIII века, мы легко можем заметить, как этот принцип относительности мало-помалу завоевывает себе все более и более широкое признание. Школа естественного права, возникшая в XVII веке и положившая начало философскому изучению права, является представительницей строго абсолютной теории права. Но эта теория предполагала познание абсолютного существа человеческой природы и сокрушилась о решительную возможность найти объективную мерку для различия того, что естественно в человеке и что нет. Историческая школа, выступившая в начале настоящего столетия на смену естественнаго права, делает первый шаг к признанию относительности права, выдвигая учение о нацинальном характере права. Если у каждого народа свое особенное право, то уже нельзя говорить об абсолютных принципах. Но и определение народного духа, его свойств, отграничение их от свойств индивидуального духа оказалось также невозможным, как и разграниченое в самом человеке «естественного» и «неестественного». Приходилось или при-нять мистическое учение Пухты, олицетворявшее народный дух, или, оставаясь на более реальной почве, признать, что народный дух есть лишь общее означеное совместного проявления духа составляющих народ индивидов. А если так, то народный дух уже не может иметь никакого определенного содержания; следовательно, и право каждого данного народа не определено заранее в своем содержании, не есть мирный, сам собой развивающийся плод народного духа, а, напротив, есть результат борьбы разнообразных интересов, представляемых различными членами народа, и изменяется вместе с ходом борьбы. Все это признает новейшая теория Иеринга, провозгласив таким образом полную относительность принципов права по их содержанию. В одном отношении Иеринг не решился, правда, признат относительности права. Признавая, что содержание правовых принципов решительно не может быть определено, что оно относительно, изменчиво, он полагает, однако, что источник этих принципов всегда необходимо один и тот же: государственная власть. Следовательно, в этом отношении он не признает относительности права. Но отсюда до признания полной относительности права один только шаг.

Признание полной относительности различия правого и неправого имеет весьма важное значение. Во-первых, с этой только точки зрения возможно установить единое понятие права, обнимающее все явления правовой жизни. В суждениях о праве всегда и везде замечается некоторая двойственность. С одной стороны отдельные действия лиц обсуждаются с точки зрения согласия или несогласия их с действующим правом, с другой и само действующее право подвергается обсуждению с точки зрения более общих принципов. При абсолютном различении правого и неправого это не может себе найти много объяснения, как и в признании существования двоякого права -- положительного и естественного. Но учение об относительности различения правого и неправого дает другое объяснение. Разнообразие суждения о правом и неправом оно примиряет с единством права, оно сводит это разнообразие суждений к разнообразию тех критериев, какие применяются к определению правого.

Во-вторых, самое построение науки получается при этом более цельньм. С господствующей точки зрения наука права должна изучать только право. Между тем, каждому юристу приходится иметь дело и с неправом и даже имеется особая юридическая наука, уголовное право, специально изучающая правонарушения. Правда, криминалисты обыкновенно утверждают, что настоящий предмет их науки наказание. Однако, только учение о преступлении имеет собственно юридический характер; въ учении о наказании преобладает, напротив, политический элемент, вопросы целесообразности. Центр тяжести юридической конструкции уголовного права лежит, конечно, в определении состава преступления, а не выяснения особенностей различных систем карательной организации. Признание относительности различия правого и неправого, относя и правое и неправое одинаково к предмету науки права, устраняет надобность в подобного рода натяжках.

В-третьих, признание относительности права уничтожает всякое основание к ограничению предмета науки права той или другой частной формой установления разграничения интересов. Раз все право относительно, нет основания исключать из круга изучаемых наукой права явлений, норм разграничения интересов, как бы эти нормы ни образовались: будут ли это нормы, установленные органами общественной власти, обычаем, или хотя бы субъективным правосознанием отдельных личностей. Конечно, субъективное правосознание относительно, и в его относительности усматривали основание недопустимости признать его на ряду с «положительным» правом предметом науки права. Но раз все право относительно, нет более препятствий подводить под понятия права и вырабатываемые субъективным сознанием нормы разграничения интересов. И это сообщает науке права лишь большую полноту и целостность, даже более твердое основание, так как общее правосознание, выражающееся в, обычае и законодательстве, вырабатывается из индивидуального, и юридическая теория, игнорирующая индивидуальное правосознание, не может объяснить возникновение и развитие права.

Выставленное мною определение права, как разграничения интересов, предполагает полную относительность права. Оно охваты-вает собою всякое разграничение интересов, каково бы оно ни было на субъективный взгляд: справедливым или несправедливым, и как бы оно ни было установлено: обычаем, законодательством, судебной практикой или субъективным правосознанием.

ГЛАВА II. Основные различия в воззрениях на право

§10. Определение права по содержанию

FоиіШе L'idee moderne du droit 1878. Пахман, Современные направления в науке права. 1880.

Определение юридических норм, как норм разграничения интересов, не есть общепринятое определение права. Но в юридической литературе и нельзя вовсе найти определения, пользующогося сколько-нибудь общим признанием. Существующие определения весьма разнообразны и многие из них одинаково находят себе представителей среди выдающихся юристов. Приходится делать выбор между ними, а для сознательного выбора необходимо разобраться в этих определениях, выяснить основание и значение их различий; Вдаваться в подробный разбор существующих определений права было бы здесь неуместно. Это дело истории философии права, где различные определения права выясняются в их исторической преемственности. Для нашей цели достаточно остановиться на оценке лишь наиболее типичных и распространенных в настоящее время определений, лежащих в основании главных направлений современной науки права.

Сравнивая выставленное нами определение с другими, прежде всего замечаем в нем отсутствие некоторых признаков, играющих в других определениях первенствующую роль. В нашем определении не указано самое содержаніе юридических норм, не указано, как разграничивают они сталкивающиеся интересы, какой принцип лежит в основании этого разграничения. Остается также открытым вопрос о том, как образуются юридические нормы, кем они установляются. Наконец, не включено в наше определение указание и на принудительный характер права, что многими считается основным отличительным его свойством. Но затем и вошедшие в наше определение признаки могут вызвать сомнения и споры. Одни представители формального направления, скажут, что право есть разграничение, но только не интересов, а воли; другие, представители утилитарного направления, найдут, напротив, что следовало бы, вместо разграничения интересов, сказать охрана интересов. Придется, следовательно, объяснить, почему мы выбрали именно такую среднюю формулу, стоящую меж двух крайних, противоположных взглядов, и не определяющую ни содержания, ни источников, ни способа осуществления юридических норм.

Определить право по содержанию можно было бы лишь при условии одинаковости и общности содержания всех юридических норм, т. е. если бы все они содержали в себе лишь частные выводы из одного и того же общого начала. Между тем в действительности не только право различных народов и различных исторических эпох, но даже право каждого отдельного народа, взятое в дайный историческій момент, не представляет никогда единой целостной системы последовательных выводов из одного общого начала. Право каждого народа есть плод постепенного развития в последовательной смене различных исторических эпох, А каждая историческая эпоха приносит свои нравственные воззрения, свои бытовые условия, определяющие и содержание права. Поэтому и право каждого отдельного народа состоит из целого ряда исторических наслоений.

К этому присоединяются обыкновенно еще и заимствования из чужого права, и таким путем к противоположению старых и новых юридических принципов присоединяется еще противоположение самобытных и заимствованных. Все это делает содержание каждого права крайне пестрым. При таких условиях попытка определить право по его содержанию неизбежно приводит к установлению определений, указывающих не то, каково в действительности всякое существующее право, а каким оно должно быть по чьему-либо субъективному мнению. Вместо объективного научного определения права мы получаем тогда субьективное суждение о нем. Свести к одной общей формуле разнородное содержание всех существующих и существовавших юридических, норм невозможно и потому для опреиделения права по содержанию выбирают один из разнообразных юридических принципов. Выбор этот не может быть основан ни на каких объективных данных и потому зависит от субъективного усмотрения. И в самом деле, определения этого рода оказываются чрезвычайно разнообразными. Усовершенствование человеческого общества (Лейбниц), гармоническое развитие личности (Аренс), упрочение и развитие нравственного порядка (Тренделенбург), этический минимум (Еллинек), осуществление благ жизни (Капустин), примирение равенства и свободы (Соловьев) и ряд других начал выставляются различными мыслителями как отличительное содержание юридических норм. Но в действительности мы находим существующими и существовавшими множество юридических норм, вовсе не ведущих к гармоничному развитию личности (напр., законы сословного строя), ни к примирению свободы и равенства (напр., законы, установляющие рабство) и т. п. Поэтому такие определения не указывают вовсе общих признаков всякого права, а только намечают идеал будущого развития права, и притом совершенно субъективный как это ясно уже из самого разнообразия подобных определений.

Однако, между ними есть одно, пользующееся весьма большою популярностью. Его можно найти у представителей самых разнообразных направлений. Это определение юридических норм, как норм свободы[1].

Причина популярности такого определения обусловлена прежде всего некоторою его двусмысленностью. Если видеть в определении права, как норм свободы, определение содержания права, то надо понимать его так, что основанием всех юридических норм служит начало свободы, определяющее собою содержание всех отдельных норм права: все они должны представлять тогда лишь частное применение начала свободы к нормировке различных человеческих отношений.

Так именно и понимает это Кант. Для него все право есть лишь совокупность частных логических выводов из основного веления действовать так, чтобы моя свобода совмещалась со свободою всех и каждого. Но под такое определение невозможно подвести все действительно существовавшие юридические нормы. Законодательства кастовых государств востока, античных государств, допускавших существование рабства, сословных государств средневековья показывают, что невозможно видеть в каждой юридической норме лишь логический вывод из принципа свободы. Да и сам Кант, выставляя свое определение, имел в виду не право исторической действительности, а право разума, Vernunftrecht. Когда же определение права, как норм свободы, применяют к положительному, историчсеки развивающемуся праву, то его понимают совершенно иначе, Юридические нормы признают тогда нормами свободы не в том смысле, будто все они являются по своему содержанию лишь последовательными выводами из начала свободы, а в том, что все они так или иначе ограничивают свободу человека, установляют ограничения, пределы, меру, и в этом смысле норму свободы. При таком понимании определение права, как норм свободы, действительно охватывает собою все юридические нормы. Разграничивая интересы, право неизбежно тем самым ограничивает их осуществление и, следовательно, ограничивает в этом отношении свободу человека. Но если так, определением права, как норм свободы, вовсе не определяется содержание юридических норм. Указывается только, что они ограничивают, нормируют свободу, но не указывается, как именно. Вопрос о содержании юридических норм остается тут так же открытым, как и при моем определении права, как разграничения интересов.

Нельзя, однако, сказать, что при таком понимании определение права, как норм свободы, было тождественно с определением его, как разграничения интересов.

Если под нормой свободы разуметь всякое ограничение свободы, то такое определение окажется уже черезчур широким. Всякая обязательная норма непременно установляет ограничение свободы, не только норма права, но также и норма нравственности. Таким образом определение права, как норм свободы, само по себе недостаточно, не полно. Оно оставляет без выяснения, чем правовые ограничения свободы отличаются от моральных.

С другой стороны определение права, как норм свободы, представляет еще и тот недостаток, что им как бы предполагается резкое противоположение и полное обособление интересов отдельных личностей и тем придается праву исключительно разделяющая, а не соединяющая функция. В самом деле свобода может быть принадлежностью только отдельной личности, как субъекта сознательной воли, и притом свобода чисто отрицательное понятие, указывающее именно на противоположение личности всему остальному миру, на ее индивидуальное обособление. Свобода есть только отсутствие зависимости, связи; она не предполагает вовсе никакого определенного содержания. Напротив, понятие интереса, потребности есть понятие положительное и потребности, интересы личности есть именно то, что связывает ее со всем окружающим миром и в частности с другими людьми. Наши интересы не суть исключительно наши личные, индивидуальные интересы. Большинство их являются общими интересами или всего человечества, или, по крайней мере, известной группы людей. И при осуществлении этих общих интересов мы можем сталкиваться с другими людьми, и для них требуется разграничение. Но разграничивая такие общие интересы, право не отграничивает свободу отдельных личностей, а соединяет их единством права на осуществление общего их интереса. Так, например, нормы международного права, разграничивающего интересы общечеловеческие и интересы национальные, не могут быть определены как нормы свободы, потому что в основу разграничения интересов тут кладется не противоположение свободы одного свободе другого, а противоположение частного и общего, национального и общечеловеческого. Для человека же и то и другое есть одинаково свое; он неизбежно есть и человек и член отдельной нации. При разграничении поэтому таких интересов не отграничивается свобода одного в отношении к другому, а просто разграничиваются два интереса, одинаково входящие в состав моей свободы. Или, другой пример. Государство, заинтересованное в том, чтобы дешевизна производства в настоящем не приводила к гибели общества в будущем, в силу физического и духовного вырождения рабочего населения, ограничивает продолжительность рабочого дня, запрещает ночную работу женщин, вовсе запрещает работу малолетних и т. д. Эти правила не составляют вовсе разграничения свободы рабочого и капиталиста. Они одинаково стесняют свободу того и другого. В чаcтных случаях для рабочего они могут оказаться стеснительнее, чем для фабриканта. Но ими обеспечивается в будущем здоровье и нравственность рабочего класса. Тут опять нет противоположения свободы и зависимости, одного частного интереса другому, а есть противоположение настоящего и будущего, временного и постоянного. И каждый из нас живет столько же в настоящем, сколько и в будущем; чтобы чувствовать себя вполне свободным в настоящем, надо быть уверенным в будущем. Следовательно, и в этом примере нет отмежевания свободы одного от свободы других, а есть только разграничение интересов, составляющих содержание свободы каждого.