Общая теория права. Понятие права

Определение права, как норм свободы, есть выражение индивидуалистического направления в науке права. Покуда в обществе человеческом видели совокупность автономных личностей, связанных сознательным договором, а в праве систему правил, размежевывающих свободу этих личностей, такое определение было вполне последовательно. С изменившимися взглядами на общество и на отношение к нему личности оно оказывается непригодным. Личность не признается уже теперь высшим, определяющим весь общественный порядок, фактором. В ней видят, напротив, произведение общества и скорее склонны личность подчинять обществу, а не наоборот. Законодательство не ограничивается размежеванием одних индивидуальных интересов, а все больше и больше обращает внимание на регулирование общих интересов, не могущих быть приуроченными к отдельной личности. При таких условиях определение права как норм свободы уже не может быть удерживаемо.

§11. Определение права по источнику

Муромцев. Определение и основное разделение права. 1879. ТІгот. Вег Rechtsbegriff (Zeitschrift fur Privat und offentlich Recht. В. VII, 1888. s. 245). Schaffle, Ваu und Leben des socialen Korpers. В. I. 1881, s. 623. Sсhein, Unsere Rechtsphilosophie und Jurisprudenz 1889.

Определения юридических норм по их источнику более объективны, нежели определения по содержанию. Они не переходят в суждение о праве, не указывают, чем должно бы быть право, а имеют в виду указать отличительный признак действительно существующих юридических норм. Этим, конечно, и объясняется популярность их среди юристов того направления, которое служит реакцией против идеалистических увлечений прежнего времени. Особенно распространившееся за последнее время в Германии направление это оттуда перешло и к нам.

Определения такого рода представляют, так сказать, две разновидности. Одни определяют юридические нормы, как нормы, установляемые органами государственной власти; другие более общим образом признают источником права общество в его целом.

В первом случае юридические нормы -- это веления органов государственной власти. Право при таком взгляде понимается только как совокупность государственных законов. Все, что не основано на таком законе, не есть право. Поэтому нет права там, где нет государства: право возникает только в государстве, есть его исключительный продукт. Обычное право, следовательно, не есть действительное право. Не может быть и права, которое бы действовало за пределами отдельных государств; другими словами, не может быть международного права. С другой стороны, так как закон признается тут единственным источником всякого права, то воле законодателя не могут быть уже противопоставляемы никакие другие начала права, вырабатываемые обычаем, наукой, субъективным сознанием. Таким образом, право и закон тут отождествляются.

Популярность такого воззрения коренится, прежде всего, в потребностях юридической практики. В юридической жизни вопрос о правде, действительно, сводится большею частью к вопросу о том, что предписано законом. Обычное право в современных государствах играет сравнительно ничтожную роль, будучи почти совершенно заслонено законодательством. Теоретическими вопросами права, оценкой законодательства приходится заниматься весьма немногим. Громадное большинство самым обиходом жизни пручается смешивать понятия права и закона. Привыкнув видеть в законе мерило разграничения интересов, забывают, что и интересу законности, интересу неуклонного действия закона могут быть противопоставлены другие интересы, вынуждающие иногда и самую власть отказаться от безусловного поддержания авторитета закона, напр., даруя амнистии.

Но кроме этого практического основания, положительное воззрение на право находит себе основание и в теоретических стремлениях и притом самого разнообразного рода. Представители «старомодного» направления, сторонники существования абсолютной идеи справедливости, видят в отождествлении права с законом средство примирить свое учение с действительностью. Разнообразие и изменчивость, словом, относительность положительного права--факт слишком яркий. И вот, чтобы спасти догмат существования абсолютной справедливости, проводят резкую грань между правом и справедливостью, признавая право лишь случайной, изменчивой формой справедливости. Признавая относительность права, думают тем вернее отстоять абсолютный характер справедливости. Так поступал еще старик Шталь. Но и в современной литературе не переводятся представители того же направления. Сошлемся хотя бы на Адольфа Лассона (System der Rechtsphilosophie von Adolf Lasson. 1882). Право, говорит он, есть внешний порядок, с более или менее случайной исторической формой. Потому, все право есть право положительное. Потому право может существовать только в государстве и есть произведение государственной власти. Справедливость же есть начало абсолютное и именно начало равенства. Ее отношение к праву есть отношение идеального требования (ideale Anforderung), которое, однако, никогда не осуществится вполне. Такая постановка вопроса, без сомнения, делает более возможной защиту существования абсолютного принципа справедливости, так как тут самая объективная, самая осязательная форма выражения человеческого сознания о справедливом - положительное право признается за нечто принципиально отличное от справедливости, противоположное ей, и затем, для исследования собственно справедливости, остаются лишь более субъективные, менее определенные выражения нашего о нем сознания. Неопределенность, неуловимость исследуемых явлений затрудняет получение и определенного результата.

Но и между представителями реалистического направления, вовсе не имеющими в виду отстаивать существование абсолютной идеи справедливости, распространено отождествление права с законом.

Реалисты надеются применить к изучению права положительный метод, выработавшийся в сфере естествознания. При сравнении науки права с естествознанием, прежде всего бросается в глаза внешняя, так сказать, осязательность самого предмета естественных наук. Так вот, задаваясь целью применить к правоведению тот же положительный метод, который обусловил такой успех в естествознании, думают достичь этого приданием и предмету науки права, по возможности, такой же определенности, такой же осязательности. A сама осязательная форма права, конечно, закон. И вот, отождествление права с законом признается требованием положительного метода.

Блогодаря всем этим условиям, отождествление права с законом в смысле веления высшего органа государственной власти очень распространено. Но ни у кого это воззрение не нашло такого резкого и последовательного выражения как у Шейна. Право, по его определению, есть норма, установляемая государством, и при том не норма деятельности отдельных лиц, a норма деятельности самого государства. И притом эта норма не выражает собою веления государству действовать так или иначе, a только указывает, как государство обыкновенно действует. Право для государства то же самое, что для отдельного лица совокупность принципов, которым оно следует в своей деятельности, которые оно само по себе поставило или которые оно непроизвольно постоянно соблюдает. Под государством же Шейн понимает не все государственное общество, a только правительство, только органы власти.

Даже и частное право признается им лишь совокупностью правил государственной деятельности. Все правила гражданского права существуют лишь для того, чтобы служить нормами судебной деятельности. Законы имеют значение лишь заявлений государства, что оно по общему правилу будет делать при определенчых условиях.

Такое определение права сводится в сущности к его отриицания, к признанию, что нет особых юридических норм на ряду с техническими и нравственными. Ведь деятельность государства есть деятельность людей, признаваемых органами государственной власти. Но положение человека в качестве органа власти не может изменить его психической природы. Человек и в таком положении руководится в своей деятельности техническими и этическими правилами.

Следовательно, принимая определение Шейна, придется признать, что любое техническое правило, хотя бы, напр., правило строительного или врачебного искусства, насколько им руководствуются в своей деятельности органы государственной власти, становится в силу этого самого юридической нормой и что вместе с тем все правила государственной деятельности, безо всякого различия, суть юридические нормы, составляют право данной страны. Между тем в действительности нигде и никогда не придается одинаковое значение всем правилам государственной деятельности. Напротив, мы постоянно встречаемся с различением вопросов права и вопросов политики. Осуществляя разнообразные задачи государственного управления, органам власти приходится руководствоваться различными техническими правилами, но правила гигиены или строительного искусства не обосновывают ничьих прав и обязанностей и тогда, когда ими руководствуются не частные лица, a органы власти.

Обыкновенно не идут так далеко, как Шейн, и признают юридическими нормами лишь те правила, которые государство установляет, как обязательные[1]. В таком случае отличительною особенностью права считают то, что основанием его обязательности служит веление государственной власти. Это дает возможность отличить юридические нормы от норм нравственных и технических, но за то, с другой стороны, слишком суживает понятие права, приводя к отождествлению права с издаваемыми государственною властью законами и к отрицанию обычного права. Между тем, изучение явлений правовой жизни на каждом шагу убеждает в невозможности признать законодательство единственной формой права.

Юрист, отождествляющий право с законом, не может все-таки уйти от вопроса об образовании закона. Он должен же исследовать первое возникновение положительного закона и процесс его образования в современном быту. Но такое исследование приводит неизбежно к выводам, сильно колеблющим сведение всего права к форме закона. История показывает нам, что первые законы были не чем иным, как записанными лишь обычаями, и до такой записи охранявшимися существовавшим тогда судебным процессом. Все первоначальное законодательство носит характер лишь дополнения, придатка к обычному праву. Оно установляет в отношении к нему частные дополнения и изменения, и по тому самому предполагает необходимо его существование. Таким образом мы видим, что закон от обычая отделяется лишь чисто внешним актом подтверждения обычая государственной властью. Следовательно условия возникновения законодательства решительно не позволяют отождествлять все право с его частной формой, законом, и не считать правом юридических обычаев. Но то же самое мы увидим, если обратимся к процессу образования законов в современном быту. И тут сложившиеся в обществе убеждения о праве и неправе переходят в закон, в силу опять-таки чисто внешнего формального акта, напр., голосования в парламенте. Содержание же закона уже раньше его издания существует как требование общественного мнения или как установившаяся судебная практика.

Если бы право и закон были тождественны, то было бы непонятно существование юридических теорий. Теория, не превратившаяся в закон, в силу этого самого оказывалась бы лишенной юридической квалификации. Между тем, по любому, сколько-нибудь важному вопросу, кроме разнообразных законодательных определений, существуют и теоретические положения, не нашедшие себе еще выражения ни в каком законе. Если за теоретическими положениями, исходящими не от государственной власти, a от отдельного мыслителя, мы признаем все-таки юридический характер, отличая их от теорий неюридических, значит установление властью не есть единственный признак юридических норм. Если бы норма делалась юридической только в силу облегчения ее в форму закона, единственно возможная юридическая теория была бы теория составления законов. Но существование материальных юридических учений, имеющих содержание однородное с законами, развивающих самое содержание юридических норм, было бы немыслимо. Между тем стоит раскрыть любой трактат по гражданскому или уголовному праву, чтобы убедиться в существовании таких материальных теоретических учений, могущих прямо составить содержание закона, но и до превращения в закон имеющих юридический характер.

Правда, иные[2] отвергают возможность существования теоретического права, находя, что представление о теоретическом праве, о праве недействующем, такая же несообразность, как представление о ветре, который не дует. Однако, вне всякого сомнения, что в сознании людей имеется представление о множестве законов, которые уже не действуют, потому что отменены. Юридическая норма, замененная другой. не может от того стать правилом искусства или нравственным принципом. Она все-таки остается юридической нормой, хотя и не действует. Законы XII таблиц и теперь всякий признает правом, как и во время их обязательной силы. Ho точно также у людей всегда имеется представление и о таком праве, которое еще не действует, но, существуя в сознании людей, не может не влиять на их отношения, на выработку в том или другом направлении обычаев, судебной практики, законодательства.

Другие, считая отличительным признаком права его источникт, не отождествляют, однако, права с законодательством, a определяют юридические нормы более общим образом, как нормы общественные, в отличие от норм нравственных, как индивидуальных[3]. Такое определение не представляет так резко бросающихся в глаза недостатков, как только что нами рассмотренное, и можно сказать, что оно вообще ближе к истине. Но оно грешит зато крайней неопределенностью. В человеческой жизни индивидуальное и общественное так тесно переплетено друг с другом, что отделить их одно от другого представляется делом невозможным. Нет средств определить, какая норма создана личностью и какая обществом. И вернее, всего, что все нормы, и все вообще в жизни и в сознании человека, есть совместмый продукт и личного и общественного фактора. Человек родится в обществе, уже от родителей наследуя ряд социальных навыков и склонностей, в обществе он воспитывается, в обществе действует, обществу принадлежит всеми сторонами своего существования. Как же можно ожидать, чтобы между личной и общественной сферой установилась такая резкая грань, чтобы одни из этических норм оказались продуктом только личной жизни, другие - жизни общественной?

Нельзя не упомянуть также, что определение юридических норм по их источнику, и в той и в другой их форме, имеет один общий недостаток. Определения этого рода предполагают уже решенным один из труднейших и иаиболее спорпых вопросов науки права, именно вопрос о происхождении права. Возникает ли право как продукт личного духа или создается общественными условиями, обусловлено ли его существование существованием государства или нет, - все это вопросы, до сих пор спорные в науке. Между тем определение права по его источнику до решения этого вопроса невозможно.

§12. Определение права как норм принудителных

Jhering, Zweck im Recht, B. I, l Ausg. 1884, s. 320. Merkel, Recht Macht (Schmoller's Jahrbuch fьr Gesetzgebung, B. V.). Bierling, zur Kritik der juristischen Grundbegriffe. B. I. 1877.

Еще в средние века было весьма распространено воззрение признающее принуждение существенным, отличительным признаком права[1]. Но особенное развитие оно получило с начала прошлого столетия, когда право, как совокупность норм, осушествление которых поддерживается принуждением, было противопоставлено нравственности, не допускающей вовсе принуждения, требующей непременно свободного подчинения. Томазий, Кант и особенно Фихте довели это различие до прямой противоположности права и нравственности, как правил внешней. и внутренней жизни человека. Основанием такому противоположению служило конечно дуалистическое мировоззрение. Раз дух и материя, в духе декартова учения, признаются двумя независимыми субстанциями, внешний и внутренний мир являются двумя совершенно разъединенными, совершенно разнородными сферами. Между ними нет взаимной связи, взаимного влияния, каждый из них существует сам по себе, у каждого снои особые законы, в каждом действуют и особые силы. Мир внешний и мир внутренний - это два противоположных полюса. Внешний порядок, право, не может поэтому поддерживаться внутренними стимулами. Оно по необходимости опирается исключительно на внешнюю силу, на принуждение. Между принуждением и силами внутренней духовной жизни нет ничего общего, нет никаких соединяющих переходов. Принуждение не может, следовательно, иметь какой-либо внутренней, психической основы: оно есть самостоятельное, последнее основание действия права.

Таков последовательный вывод, к которому приводит строгое абсолютное разграничене внутренней и внешней сферы. Но подобное разграничение современной наукой безусловно отвергается. Мы знаем, что душевная наша жизнь обусловлена физической, и наоборот, что физиологические процессы постоянно переходят в психические, психические - в физиологические, и строгое разграничение их часто дело невозможное. Словом, духовная и физическая стороны нашего бытия не суть две старательно размежеванные половинки, а, напротив, оне, так сказать, взаимно проникают друг друга, они на каждом шагу приходят во взаимное соприкосновение. При таком взгляде на дело, казалось бы, само собой должно было пасть мнение, будто право, как внешний порядок, должно непременно основываться в своем действии на принуждении. Ведь при взаимной обусловленности физической и духовной жизни внешнее принуждение не может не вызывать душевных движений и следовательно принуждение и духовные стимулы идут всегда рука об руку, обусловливая друг друга. Да и самое признание права внешним порядком должно было бы потерять свое прежнее значение. Такое обозначение теряет теперь свою прежнюю определенность, так как внешнее и внутреннее уже не представляются нам, как прежде, безусловными противоположностями. И действитепьно, органическая школа, которая, как известно, исходит из признания взаимной обусловленности всех явлений мира, a следовательно в частности и всех сторон человеческой жизни, не признает, чтобы право было совокупностью только внешних условий; не признает также и того, чтобы принуждение было его существенным признаком. Казалось бы, к тому же выводу, и даже еще с большею необходимостью, должны придти реалисты, распространяющие применение принципа причинности на все явления без изъятий. Если кто, то именно реалисты должны бы были отринуть то разграничение права и нравственности, которое в праве видит закон внешний, опирающийся на принуждение, в нравственности - закон нравственности, опирающийся на внутренние духовные стимулы. Но тут повторилась обыкновенная в таких случаях история; реализм, явившийся как естественная реакция против царившого долгое время в науке права идеализма, впал в другую крайность. Как теории врожденных идей был первоначально противопоставлен грубый сенсуализм, всс сводипший к внешнему опыту, так и современный реализм в юриспруденции склонен правом признавать лишь то, что опирается на силу внешнего принуждения.

Это очень распространенное между исследователями положительного права мнение нашло себе сильную поддержку и общее теоретическое обоснование в известном произведении Иеринга «Цель в праве»[2]. Тем не менее в этом учении нельзя не видеть крупного заблуждения. Как я постараюсь сейчас доказать, принудительность не есть ни основное, ни даже общее свойство правовых явленій.

Прежде всего принуждение не есть основная принадлежность права. Основным свойством называют такое, которое предполагается всеми другими, из которого они все вытекают, так что без этого свойства нельзя себе и представить явления. И наоборот: основное свойство обусловливает уже собою все остальные, так что мы можем себе представить явление с одним этим свойством, ибо оно содержит в себе, так сказать, все остальные. Но принуждение вовсе не стоит в таком отношении к праву. Мы можем себе представить право без принуждения. Если бы общество все состояло из людей святых, принуждение было бы совершенно излишне: каждый бы и так уважал чужое право и выполнял свои обязанности. Но право все-таки бы существовало, так как для того, чтобы я мог добровольно исполнить свои обязанности и воздать каждому свое, нужно, чтобы было определено, в чем мои обязанности и в чем заключается это «свое» каждого. Даже в отношении к обыкновенному обществу грешных, нельзя не признать, что юридический порядок тем прочнее, тем нормальнее, чем реже применяется принуждение[3]. Но немыслимо право, которое бы всецело и исключительно опиралось на одно только принуждение. Немыслим такой порядок вещей, при котором никто не выполнял бы своей юридической обязанности добровольно, если бы каждого приходилось принуждать к повиновению закону; немыслим потому, что кто же бы тогда стал принуждать?[4].

Все это так ясно, так очевидно, что считающие принуждение существенной принадлежностью права не решаются утверждать, чтобы одно принуждение было достаточно для поддержания силы права[5]. Они обыкновенно ставят вопрос несколько иначе. Они утверждают только, что хотя сила права, его могущество и не основывается только на принуждении, но что принуждение все-таки есть необходимое предположение всех других оснований господства права, что если бы право не имело за собою принуждения, то все другие основания его силы, нравственное и религиозное чувство, убеждение в его разумности, полезности и т. п. потеряли бы свое значеніе[6]. Дело в том, что право предполагает взаимность. Я обязан уважать права другого, если он сам уважает мои. Если же я подвергаюсь неправомерному нападению, я не обязан уже стесняться уважением к правам нападающего: vim vi repellere licet. Потому добросовестное исполнение юридических обязанностей предполагает уверенность в том, что они будут соблюдаемы всеми. Точно также разумность или полезность правовых норм только и мыслима под условием их общего соблюдения всеми. Если законы будут исполняться одними блогоразумными людьми, a людям неблогоразумным будет предоставлена свобода нарушать требования закона, то и самый разумный закон превратится в нелепый. Очень разумно, например, требование, каждое зачумленное или хотя бы только подозрительное животное немедленно убивать. Но оно разумно лишь под условием общего его соблюдения. Если же хотя бы несколько легкомысленных людей не выполнят его, то все стеснения, перенесенные более блогоразумными, окажутся бесплодными, так как больной скот легкомысленных хозяеъ, оставленный ими в живых, послужит достаточным рассадником заразы.

На первый взгляд подобные аргументы могут показаться неотразимыми. Но, вглядевшись в них внимательнее, не трудно заметить, что они бьют дальше цели, что они или ничего не доказывают, или доказывают уже слишком много. Действительно, если право может быть соблюдаемо лишь под условием его неуклонного соблюдения всем без исключения, то оно попросту никогда не может соблюдаться. И там, где существующее право имеет за собой принудительную санкцию, оно может быть нарушаемо. Нет власти в мире, которая была бы в состоянии силою принудить всех и каждого к повиновению всем, ее велениям. С другой стороны, люди вообще в своих действиях руководствуются не уверенностью, потому что она почти никогда недостижима, а только вероятностью, которая практически оказывается достаточно пригодной основой нашего поведения. Так, при соблюдении права люди довольствуются вероятностью его соблюдения в большинстве случаевъ. Будет ли право иметь принудительную санкцию или нет уверенности в его соблюдении во всех случаях не может быть. Ни при каких условиях нельзя быть уверенным, что все зачумленные животные будут немедленно умерщвлены. Но для разумности такого требования достаточно вероятности, что большинство из них будет умерщвлено, потому что и этим уже значительно уменьшится вероятность широкого распространения чумы. Вероятность же соблюдения закона, в большинстве случаев единственно возможная, не обусловлена вовсе принуждением. Так, вероятность соблюдения правила об умерщвлении зачумленных животных едва ли более увеличится при установлении принудительных к тому мер, нежели при общем распространении убеждения в разумности такого правила.

Итак, принудительность не есть основное свойство црава. Но оно не есть и общее свойство правовых явлений.

Как на это указал уже Бирлинг[7], учение, признающее принуждение существенным признаком права, могло сложиться и получить значительное распространение, только блогодаря тому, что до сих пор все общие вопросы юридической теории разрабатываются или цивилистами, или в применении к институтам гражданского права. Общие догматические вопросы входят обыкновенно в изложение гражданского, да и содержание системы естественного права главным образом заключается в анализе институтов частного права. Но стоит только обратиться к институтам публичного права, чтобы увидеть невозможность считать принуждение общею принадлежностью всякого права. Политические права прежде всего могут быть нарушены именно правительственными органами. Спрашивается: как же они могут в том случае охраняться принужденіем?[8]

Но на это нам, пожалуй, скажут, что еще вопрос: точно ли публичное право -- право? Ведь говорит же Ренненкампф, что «права публичные не имеют всегда строго юридического характера»[9]. A Гумплович, так тот прямо заявляет, что «если частное право -- право, то государственное право не должно называться правом, a как нибудь иначе», ибо они качественно различны[10]. Оставляем потому в стороне публичное право. Но и в частном праве разве каждое право может быть принудительно осуществлено? Разве не остаются и гражданские претензии часто неосуществленными, хотя бы потому, что суд мирволит ответчику или сам ответчик заблоговременно укрыл все свое имущество в надежное место?[11]

Впрочем, может быть, дело надо понимать несколько иначе. Может быть, признавая принуждение существенною принадлежностью права, понимают это не так, чтобы каждое конкретное правовое притязание во всех случаях, при всяких фактических условиях могло быть принудительно осуществлено, a лишь в том, что всякое право «вообще», «при нормальном порядке вещей», способно быть принудительным путем осуществлено. Следовательно тут речь идет не о фактической, конкретной возможности принуждения, a лишь об общей, предполагаемой, идеальной. Если так, то уже нельзя говорить, что каждое право может быть принудительно осуществлено. Следует сказать лишь, что въотношении каждого права должна бы существовать возможность принудительного его осуществления. Нельзя не заметить, что при такой обстановке вопрос становится крайне неопределенным и во всяком случае из вопроса о том, каковы суть свойства права, превращается в вопрос о том, каковы бы должны быть они. Но пусть будет так! Допустим и такую постановку. Выигрывает ли от этого в убедительности оспариваемый нами взгляд? Нисколько. Прежде всего, многие нормы вовсе и не предполагают принудительного их осуществления. Нормы последствием нарушения которых является принудительное осуществление содержащегося в них веления, составляют только часть юридических норм. Если считать юридическими только такие нормы, то пришлось бы исключить из числа юридических все те нормы, последствием нарушения которых является наказание так как наказание не есть, конечно, принуждение к осуществлению той нормы, нарушение которой составляет фактическое предположение наказания[12].

He трудно затем показать, что значительное число правовых требованій неспособно вовсе к принудительному осуществлентю[13]. Принудительно осуществляемы могут быть, собственно говоря, только такие юридические требования, которые заключаются в требовании не делать что-либо или в требовании предоставления какой-либо вещи или ползования ею. Но требования, относящиеся к содеянию, в особенности к личмым услугам, не могут быть осуществлены посредством принуждения. Нельзя человека силою заставить выполнять какой-либо труд. Его можно подвергнуть наказанию, но наказать не значит заставить. Могут быть случаи, и действитально бывают, когда человек скорее пойдет на виселицу, нежели исполнит то, что от него требуют.

Во всей нашей аргументации, говоря о принуждении, мы разумели принуждение физическое: к нему только и относятся все наши доводы. Возможно, конечно, и иное понимание принуждения. Так Иеринг, признавая принужденіе (Zwдng) существенным признаком права, разумеет при этом не только физическое, но и психическое принуждение. Конечно, отчего же не понимать дела и так? Но только надо помнить, что при таком понимании так расширяется самое понятие принуждения, что спор делается совершенно безпредметным. Если под принуждением разуметь и психическое принуждение, то, конечно, принуждение сопутствует каждому правовому явлению. Но такое принуждение стоит не только за правовыми нормами, но и за принципами нравственности, и за догматами религии и даже за логическими и эстетическими законами. Сознательное нарушение нравственного долга неразлучно с представлением об унижении человека в своих собственных глазах и в глазах других. Грех вызывает за собой представление о Божьем гневе и Божьей каре. Нарушение законов логики - о лживости и ненадежности получаемых выводов. Нарушение законовъ прекрасного - о неприятном чувстве безобразия. И все такие представления о неприятном, нежелательном в каком-либо отношении производят такое же психическое принуждение, как и представления о предстоящем гражданском взыскании или уголовной каре. Разумеется, тут представляется чрезвычайное разнообразие в степени, в силе принуждения. Но принуждение, служащее целям права, далеко не всегда есть сильнейшее. Страх гнева Божия или страх общественного позора может быть несравненно сильнее страха какого-нибудь денежного взыскания или кратковременного ареста; таким образом, если уж мы станем говорить о психическом принуждении, то нет никакого основания видеть в принуждении отличительный признак одного только права. Психическое принуждение причастно всему, что имеет какое-нибудь отношение к человеческому сознанию. Следовательно, говоря, что право опирается на психическое принуждение, мы говорим только, что веление юридических норм обращено к человеческому сознанию, не более.

Итак, нельзя в принуждении видеть существенный,отличительный признак права. Но отсюда еще не следует, чтобы принуждение, и именно физическое принуждение, не играло в праве весьма видной роли. Значение его в юридической жизни обусловливается прежде всего тем, что развитие юридического порядка всегда приводит к воспрещению всякого частного насилия, самоуправства. В сколько-нибудь развитом юридическом быту допускается осуществление принуждения только со стороны общественной власти. Таково по крайней мере общее правило. Затем и органы власти должны пользоваться принуждением только для осуществления правомерных требованій. В силу этого, нормальный порядок вещей в современных культурных обществах таков, что принуждение служит исключительно праву. В этом, и только в этом смысле, можно сказать, что принуждение есть исключительная принадлежность права. Но, конечно, это совсем не то же, что признать принудительность общим свойством права, или видеть в принуждении необходимое основание права. Мы говорим только, что с прогрессом общественной жизни право стремится к возобладанию над силой и пользуется ею, насколько она является пригодным средством для осуществления права. Но право может обойтись и без принуждения, и не всякое право осуществимо чрез принуждение.

Установление монополии, так сказать, принуждения за общественной властю имеет весьма важное значение. Оно не только обеспечивает условия мирного общежития и сообщает большую твердость тем правам, которыя могут быть принудительно осуществляемы, но это влияет косвенно и на упрочение всех прав вообще. Случаи принудительного осуществления права, при государственной монополии принуждения почти всегда успешного, не могут не производить на умы сильного впечатления, и потому в глазах большинства, не имеющего ясного понятия о том, каков предел возможного применения принуждения, представление о праве невольно ассоциируется с представлением о принудительном его осуществлении. В наивном правосознании, чуждом критического анализа, всегда живет поэтому убеждение о возможности принудительного осуществления всякого права без исключения. Эта наивная уверенность имеет большое значение в юридическом быту, но ей не может быть места в науке, потому что, как мы видели, она не может выдержать пробы строгого анализа.

erzwingbar ist.

§13. Формальное и утилитарное положение

Jhcring. Geist dos Komischen Rechts, H. 111. weck im Recht, B. I. Dahn, Vernunft im Recht, 1879. Азчревич, Рудольф фон Иеринг (Ж. Гражд. и Угол. права, 1882, N» 9).

Как мы уже говорили, наше определение права, как разграничения интересов, может вызвать два противоположных воззрения. Представители формального направления скажут, что право действительно разграничивает, ио только не интересы, a воли отдельных личностей. Сторонники противоположного, утилитарного направления найдут, напротив, что право не ограничение, a охрана интересов. Посмотрим же, в чем заключается существо каждого из этих направлений, и постараемся доказать односторонность каждого из них, не позволяющую принять целиком выставляемые ими определения права.

Формальная теория права старее. Она современна возникновению школы естественного права с ее индивидуалистической подкладкой и с механическим взглядом на общество. Но полного законченного развития эта теория достигла в XVIII столетии в учениях Томазия, Канта и Фихте, резко отделивших право от нравственности и придавших праву чистый формальный характер. В праве видели внешний порядок человеческих отношений. Функцией права признавалось отмежевание каждому иидивиду неприкосновенной сферы, где бы свободно могла проявляться его воля. При этом на содержание воли, на движущие ею интересы вовсе не обращалось внимание. В отношении к содержанию интересов право являлось с точки зренія этой теории совершенно индифферентным.

Господстно этой формальной теории в прошлом столетии и в начале настоящего имело двоякое основание: историческое и теоретическое. Формальная теория,требовавшая, чтобыправо только отмежевывало каждому известную сферу свободного проявления воли, не считаясь с тем, чем наполнит он эту сферу свободы, явилась реакцией против царившего тогда крайнего развития правительственной опеки. Тогдашнее полицейское государство считало себя призванным вмешиваться во все подробности индивидуальной деятельности. Законодательство этой эпохи стремилось указывать каждому, где он должен жить, во что одеваться, что делать и как делать. Такое чрезмерное развитие правительственной опеки совершенно уничтожало индивидуальную инициативу, этот главный фактор общественного прогресса. Мало того, государство распространяло законодательные определения и на вопросы совести, предписывая людям определенные религиозные верования, преследуя их своими наказаниями за отступления от строгой ортодоксальности. При таких условиях, конечно, прежде всего настояла надобность потребовать ограничения государственного вмешательства в индивидуальную сферу, добиться отмежевания индивиду известной сферы, где бы могла беспрепятственно царить его воля. Таково было историческое основание формальной теории права; теоретическое основание коренилось в господствовавшем тогда механическом взгляде на самое человеческое общество.

Когда общество представляется не более как простым механическим аггрегатом известного числа отдельных личностей, когда не личность считается продуктом общественной жизни, a caмо общество продуктом произвольного соглашения личностей, словом, когда принимается механическое воззрение на общество, тогда естественно единственным деятельным фактором общественной жизни признается индивид и его сознательная воля. Поэтому и общественный порядок при таком механическом воззрении на общество не может заключаться ни в чем ином, как в определенном разграничении сферы свободного проявления отдельных индивидуальних воль. Отмежевываемая при этом каждому индивиду сфера свободного проявления его воли, сфера, в которой господствует безраздельно его воля, и признавалась его правом в субъективном смысле. A право объективное составляют нормы, определяющие разграничение индивидуальных воль.

Впрочем, раз установленное формальное понятие права нашло себе признание и со стороны мыслителей, уже отрешившихся от механического понимания общества. Так, Гегель, ставящий общественный порядок, как реализацию нравственности, выше отдельной личности, удерживает все-таки чисто формальное понимание права. В его учении волюнтарная, так сказать, теория даже получает дальнейшее развитие. У Канта индивидуальная воля ограничивается разумом; у Гегеля - волею же, но только волею общею, объективною, выражающеюся в государственном порядке. Таким образом у Гегеля понятие права всецело сводится к понятию воли: это есть ограничение частной субъективной воли волею общей, объективной.

Учения Гегеля и Канта имели весьма глубокое влияние на юридическую литературу в первой половине прошлого столетия. Немудрено поэтому, что формальное понимание права, как разграничения воль, и до сих пор сохраняет значение. В ходячих определениях учебников оно до сих пор остается господствующим[1]. Но изменившиеся исторические условия и замена механической теории общества органическим учением не могли все-таки не поколебать его господства. Государственное вмешательство в индивидуальную сферу в настоящее время уже повсюду является ограниченным, в некоторых государствах даже до крайности. Индивидуальная свобода нашла себе почти повсеместное признание. На смену старым вопросам, когда-то породившим формальную теорию права, выступили новые, с совершенно другими тенденциями. С освобождением от правительственной опеки человек вовсе не оказался таким свободным, как того ждали. С прекращением государственного вмешательства с особенною силою проявилась не обращавшая прежде на себя внимания, зависимость индивида от общества, и прежде всего зависимость неимущих от имущих. Но государство, как носитель нравственной идеи, не может безучастно относиться к подчинению высших интересовъ, напр., здоровья, труда, низшим интересам, только потому, что эти последние фактически опираются на большую силу. Является потому вновь требование государственного вмешательства, оказывающогося необходимым для обезпечения свободы слабых членов общества от сильнейших. Стало быть и законодательство должно расширить свои рамки, стало быть и право не может только размежевать сферы проявления индивидуальных воль, a должно посчитаться с разнообразными интересами, наполняющими эти «сферы». Все это - запросы самой жизни и должны были начинать замену старого понимания права новым. Первым противником формализма старых юридических теорий оказалась, естестненно, органическая школа в лице своих представителей Краузе, Аренса и Редера.

Отвергнувъ механическое воззрение на общество, школа эта естественно не могла удержать и понимания объективного права только как нормы разграничения индивидуальных воль. Ее понимание права предстанляется более широким. Право для нея есть совокупность условий гармонического развития личности. Но субъективное право и органическая школа по старому определяет как ограниченную юридической нормой волю[2]. Первым, решительно отбросившим в определении права момент воли был Иеринг в третьем томе своего «Духа римскогоправа». Для него и субъективное право не есть ограничиваемая воля. У него воля заменяется интересами. Социальной функцией права он признает не ограничение воль, a охрану интересов[3].

Иерингово объяснение общественной функции права представляет, без сомнения, много преимуществ, сравнительно со старым объяснением права, как разграничения воль. При старом воззрении юридическая наука неизбежно получает крайне формальный характер в том смысле, что не обращается внимания на содержание людской деятельности, на те стремления, нужды, потребности, которыя руководят ею, a только на ее внешние формы. Таким образом юриспруденция не может выяснить ни жизненного значения юридических институтов, ни условий, которые их вызвали к существованию, ни целей, осуществлению которых они служат.

Напротив, юрист, видящий в праве охрану интересов, невольно, само собой, побуждается к более глубокому изучению юридических институтов. Исследуя те интересы, которые руководят и деятельностью людей, и охраняются созданным ими правом, он получает возможность пойти дальше простого изучения форм юридической охраны. Он объясняет, чем она вызвана, как влияет она на течение и развитие общественной жизни, в чем содействует ему, в чем мешает. Он получает возможность понять историческую смену юридических форм, обратившись к изучению изменений характера и направления охраняемых ими интересов. В отношении к действующим и нарождающимся формам он получает возможность определеннее развить и довести до должной полноты то, что является пред ним лишь в виде зародыша, зачатка, потому что, изучая изменение интересов, он может определить и то, как должны измениться, или в каком направлении развиться и формы их юридической охраны.

Подобное же влияние эти различные взгляды должны иметь и на законодателя. Первый из них удаляет его от жизни, второй приближает. Воля, если брать ее независимо от содержанія, представляется одинаковой у всех людей, как одна из общих форм психической жизни. Отсюда мысль о независимости права от условій времени и места, о возможности руководствоваться при издании законов соображениями совершенно отвлеченного свойства[4] Напротив, интересы разнообразятся до бесконечности, смотря по различию лиц, времени, места. Законодатель, считающийся с содержанием права, не может не обратить внимания на изучение действительного житейского склада того общества, для которого предполагается издать закон. Издание законов при таком взгляде на право немыслимо без изучения интересов общества, их оценки, выяснения, их взаимного соотношения.

Наконец, различие взглядов на содержание права должно отозваться и на широте функций права. Если охраняется воля, без обращения внимания на разнообразие возможного ее содержания, то естественно могут быть установлены только общие условия охраны, одинаково применимые ко всякого рода содержанию. Но такого рода общие условия могут быть только отрицательного характера, ограничивающиеся охраной от прямого нарушения неприкосносновенности лица, стеснения его со стороны других. Напротив, если имеется в виду охрана интересов, то условия охраны приноравливаются к особенностям каждого интереса, и потому могут иметь и положительный характер. Уже это сравнение двух взглядов на право и юриспруденцию говорит в пользу воззрения Иеринга. Но помимо этого, можно указать еще и другие доводы, убеждающие уже в том, что понимание права, как разграничения воль, решительно не соответствует действительным явлениям юридической жизни, не может дать нам объяснения многих из них.

В любом действующем праве .можно найти постановления, по которым воля охраняется не безусловно, a только под тем условием, что она направлена к осуществлению такого интереса, Который признается подлежащим охране. Наиболее общий пример такого рода есть то общепринятое положение, что не всякий договор может притязать на судебную охрану, a только такой, который касается существенных интересов. Ни один суд в свете не примет иска о понуждении к исполнению обещания протанцевать с человеком первый вальс и это потому, что интерес танцевать первый танец непременно с данным лицом считается недостаточно важным для того, чтобы в отношении к нему могла быть применяема юридическая охрана. Кроме несущественных, не подлежат охране еще и такие интересы, которые противны доброй нравственности. Договорам, касающимся таких интересов, также отказывают в судебной охране. Так, напр., договор о непотребстве ни один суд не признает действительным.

Другое доказательство невозможности удерживать старое воззрение заключается в том, что права присвоиваются и таким лицам, у которых нет воли. Примерами могут служить охранение интересов зародыша, находящогося еще в утробе матери, идиотов, умалишенных, детей.

Наконец, охранение интересов совершается иногда помимо или даже против воли лица. Примеры такого рода охраны мы видим в институте опеки над несовершеннолетними и расточителями, в обязательном обучении грамоте, в обязательной прививке оспы.

Эти соображения убеждают, что признание содержанием права воли не объясняет всех юридических институтов, так как существуют права, которыя положительно невозможно рассматривать как охрану воли. Наоборот, нельзя найти права, которое бы не охраняло в дейстнительности какого-нибудь интереса и тем не менее имело практическое значение. To обстоятельство, что многие юридические институты вполне объяснимы с той точки зрения, что право есть разграничение воль, нисколько не говорит против определения права, как охраны интересов, потому что обеспечение за индивидом известной сферы, в которой он свободно может проявлять свою волю, также есть один из интересов и, следовательно, понимание права, как охраны интересов, гораздо общее нежели понимание его, как разграничения воль: первое обнимает собою второе, как частный случай охраны интересов.

Нельзя не указать также и на то, что понимание права, как разграничения воль, необходимым образом ведет к чисто индивидуалистическому пониманию права. Воля всегда индивидуальна, у каждого своя воля и потому старое понимание права приводит к противоположению индивида с его правом - обществу. Между тем действительный юридический порядок представляет множество таких прав, которые решительно не могут быть приурочены к одному определенному индивиду. Волевая теория для объяснения таких явлений юридической жизни не знает иного средства, как учение о так называемых юридических лицах, которым, подобно индивиду, присвоиваются права. Но юридическое лицо есть фикция, в силу которой та или другая группа лиц или даже известное имущество рассматриваются как особая личность, совершенно так же, как индивид является субъектом прав и юридических обязанностей. Так разсматривается, напр., государство, акционерные компании, различные корпорации, блоготворительные учреждения и т. п. Как прием юридической конструкции, такая фикция - дело вполне законное. Это наиболее простой и удобный прием для определения действия права. Ho для философского объяснения самой возможности существования таких прав, которых нельзя приурочить к отдельному индивиду, подобная фикция совершенно не годится. Тут фикции иеуместны. Замена же воли интересом дает нам полную возможность объяснить подобные явления права без помощи фикций. Воля есть принадлежность индивидуального духа. Интересы человека, напротив, в самой незначительной степени определяются его индивидуальной организацией. Наибольшая часть интересов человека является продуктом жизни его в обществе и потому имеет общественный характер. Интересы человека не могут быть, подобно его личной воле, противополагаемы обществу. Громадное большинство интересов общи всем, другие - общи по крайней мере отдельным группам лиц, и лишь ничтожное количестно интересов имеет вполне индивидуальный характер. Поэтому понимание права, как охраны интересов, приводит к замене прежней индивидуалистической теории права теорией общественной. Право понимается не как нечто противополагаемое индивидом обществу, а, напротив, как нечто, созидаемое обществом и предоставляемое им индивиду. И действительно, теория права Иеринга и его последователей представляется с таким характером общественной теории права.

Однако, несмотря на все эти достоинства выставленного Иерингом понимания права, как охраны интересов, нельзя принять иначе, как с одиим довольно существенным его видоизменением.

Нельзя именно согласиться с тем, чтобы право было охраною интересов. Если держаться строго такого понимания права, то придется признать, что если бы в каком либо обществе охранялся всего какой-либо один интерес, a все другие интересы стояли вне охраны; этот охраненный интерес все-таки был правом и, следовательно, отношение его субъекта к субъектам других, не охраненных интересов есть отношение юридическое, напр., отношение деспота к вполне бесправному народу, отношение отца к бесправным членам патриархальной семьи, отношение граждан к иностранцам в те исторические эпохи, когда за ними не признавалось правоспособности, отношение господина к рабу. Но это прямо противоречит тому, что право можно иметь только в отношении к лицам, также пользующимся правовой охраной, юридические отношения возможны только между правоспособными личностями. Можно иметь право на раба, но не в отношении к рабу. Это потому, что интерес, охраняемый, напр., правом пожизненного пользования рабом, стесняется, ограничивается в своем осуществлении не интересами раба, которые вовсе не принимаются в соображение, вовсе не охраняются, a лишь интересами других правоспособных лиц, напр., собственника раба, в отношении к которому я имею свое право пользования и интересы которого так же, как и мои, охраняются правом. Напротив, в отношении к правоспособным лицам нельзя иметь право на них. Так, когда вы нанимаете слугу, то в силу договора найма вы приобретаете право в отношении к нанятому лицу, но не на него, a только на его действие.

Проф. Муромцев думал избежать этого затруднения, внеся в свое определение права то добавление, что право есть охрана, даваемая общественным союзом только против препятствий, возможных со стороны прочих членов союза. Он рассматривает право, как частную форму воздействия общественной среды на людские отношения. Отношения людей вообще осложняются под влиянием той среды, в которой они совершаются, a именно того общества, где люди живут. Общество оказывается заранее склонным к оказанию субъекту отношений помощи в деле установления и поддержания его отношений. Эта помощь или защита совершается в двух направлениях. Во-первых, она может быть направлена к устранению препятствий, лежащих вне данного общества. Это Муромцев называет защитой первого рода. Во-вторых, общество защищает отношения одних из числа своих членов против посягательства со стороны других членов. Это защита второго рода. Она происходит в двух формах: не организованной и организованной. Организованная защита отличается тем, что она совершается заранее определенным порядком и, обыкновенно, особенными, установленными для того органами. Такая наперед определенная защита отношений второго рода и есть, по определению проф. Муромцева, право. Следовательно, право у него - не всякая охрана отношений, a только организованная и притом направленная против опасностей, исходящих из среды того же самого общества. Но такая поправка не может пособить делу. Правда, при ней отношение к безправым иностранцам уже не подводится под понятие юридического отношения, но зато она приводит неизбежно к отрицанию и всего международного права, так как отличительный характер международных отношений в том и заключается, что субъекты их - члены различных общественных союзов. И притом отрицание тут неизбежно именно в отношении к таким частям международного права, юридический характер которых всего несомненнее. Действительно, держась взгляда Муромцева, можно еще признать юридический характер за такой защитой интересов, которая совершается коллективными мерами по соглашению всего европейского международного союза или великих держав (напр., деятельность священного союза; замена сан-стефанского договора берлинским), так как тут защита дается международным союзом одному из своих членов против другого, но придется отрицать юридический характер защиты, напр., против перепечатки за границею книги без разрешения автора, против посягательства на жизнь человека, совершенное человеком, находящимся за границею того государства, где находится потерпевший. В подобных случаях охрана дается против препятствій, находящихся вне охраняющего союза, и потому, согласно определению Муромцева, это не есть правовая защита. Являясь, таким образом, в данном отношении слишком узким, его определение в других отношениях остается слишком широким. Всякая охрана против препятствий, со стороны членов охраняющего союза, хотя бы они не были правоспособны, хотя 6ы их интересы и не охранялись, согласно этому определению, есть право. Следовательно и отношение господина к рабу и отношение к лицу, объявляемому вне покровительства законов, будет юридическим.