Общая теория права. Понятие права

LabоиІауе. Essai sur la vie et les doctrines de F. C. de Savigny, 1842, Lents, Ueber geschichtliche Entstehung des Rechts, 1854.

Более обстоятельной и подробной разработке вопросъ о происхождении права был подвергнут впервые историческою школой. До нее заботились не столько о том, чтобы разъяснить, как происходит право, сколько о том, чтобы развить национальные основы права. В развитии основ права заключалась главная задача. Совершенно иначе ставился вопрос о происхождении права для исторической школы. Историческая школа на первом плане ставила положительное право, признавала, что теорию права нельзя выводить из человеческого разума, и предлагала обратиться к изучению исторической деятельности. Поэтому она должна была прежде всего поставить вопрос не о том, чем должно быть право, a o том, как оно возникает.

И действительно, уже основатель исторической школы, Густав Гуго (1768--1844), задается этим вопросом. Вся его «Философия положительного права» (Hugo. Lehrbuch des Naturrechts, als einer Philosophie des positiven Rechts, 3 Ausg. 1809) делится на две части: в первой - рассматривает он человека, как животное, как разумное существо и как члена государства, a во второй - дает изложение общих начал частного и публичного права. Вторая часть начинается съ рассмотрения вопроса о том, как образуется право. Он оспаривает при этом общепринятое тогда положение, что закон есть едииственный источник права. Этот § 130 представляет зародыш всего учения исторической школы, хотя он изложен очень коротко. Гуго указывает, что развитие права совершается и, помимо законодательной власти, что во всех государствах, в особенности в Риме и Англии, мы находим следы права, развивающегося независимо от законодательной власти, - таково обычное право, право преторское. Подробнее эту мысль Гуго развил в рецензии на книгу Шлоссера, помещенной в Gцttinger gelehrte Anzeigen за 1789 г. и в особой статье под заглавием: «Суть ли законы единственные источники юридических истин?», помещенной в Civilistisches Magazin за 1814 г. Положительное право народа, говорит Гуго, есть часть его языка. Это можно сказать о всякой науке: unе science n'еst qu'un language bien fait. Даже математика не представляет в этом отношении исключения; так как, конечно, не a priori называем мы углами все то, что подходит под это название, не a priori наше счисление основано на десятичной системе, окружность делится на 360» и т. д. Но еще более это справедливо в таких науках, где названия меняют свое значение, следовательно, во всем, относящемся к правам, во всем положительном, a следовательно, и в праве. Римский контракт, напр., означал совсем не то, что теперешний.

Как образуется язык? Прежде думали, Бог сам изобрел его и научил ему людей. Это было бы установление языка посредством закона. Другие, напротив, считали язык возникшим в силу взаимного соглашения людей о том,. что как должно называться. В такие объяснения теперь уже не верят. Всякий знает, что язык образуется сам собой и что на развитие его имеет наибольшее влияние пример тех, кто считается хорошо говорящим. To же самое должно сказать и относительно нравов. Никакой правитель и никакое собрание людей не постановляли никогда, чтобы выражением уважения считать снятие шляпы, как это делается в Европе, или, напротив, покрытие головы чем либо, как ви Азии.

Наконец, то же самое применяется и к праву. И право, подобно языку и нравам, развивается само собой; без соглашеній или предписаній, просто в силу того, что так складываются обстоятельства, что другие делают так, что к установившимся уже этим путем правилам более подходит это, данное, a не какое-либо другое.

Таким образом может сложиться положительное право, без всяких законов. Но когда правительство находит нужным установить на будущее время какое-либо новое правило, то оно, конечно, принадлежит к положительному праву, и это правило принимается в соображение, как и всякое частное распоряжение правительства. Но это еще не значит, что предписанное всегда на деле соблюдалось. Те улицы в Геттингене, которым начальство на памяти Гуго хотело дать новое название, несмотря на такое распоряжение, все-таки всеми называются по-старому. Множество законов и соглашений никогда не выполняются. Никто и не воображает, чтобы все делалось именно так, как о том написано в законах. Сами законодатели не верят в полное осуществление своих предписаний. Отступления от предписаний закона совершаются не только безчестными, но и вполне честными людьми. Что это так, никто не станет отрицать, но, быть может, многие найдут такое положение вещей весьма плохим. Однако, нельзя упускать из внимания, что так было везде и всегда, и это не может не иметь значения. К тому же такой порядок вполне соответствует и самой цели положительного права, заключающейся прежде всего в определенности, в надежности данного правила, как бы оно ни возникло и даже каково бы ни было его содержание. A что больше содействует определенности и известности: писанный закон, который большинство никогда не видало, или установившийся постоянный порядок, с которым все компетентные лица согласны? Положим, что данной группе лиц известно много примеров духовных завещаний, составленных при участии шести свидетелей и признанных действительными. Основываясь на этом, некто составляет духовное завещание также при участии шести только свидетелей. Но затем находят закон, требующий непременно семи свидетелей. Чему же отдать предпочтение: закону ли, никому не известному, или всем известному обычаю? С другой стороны, хотя правительство и есть представитель всего народа, но и сам народ непосредственно может кое-что сделать для себя. И все вероятие за то, что сами собой установившиеся правила лучше соответствуют данному положению народа, нежели то, что может придумать для него правительство.

Образование права лучше всего может быть пояснено сравнением с играми. Всякая игра (шахматная, биллиардная, карточная) есть борьба по определенным правилам, законам. Но только по форме своей эти правила очень редко бывают законами и произвольными соглашениями. При каждой игре предварительно уговариваются о подробностях: по чем играют, как считают онеры и т. п. Но во всякой игре есть и свои, независящие от соглашения, правила. Как же они образуются? Есть немногие игры, напр., бостон, которые, очевидно, были сочинены сразу, одним изобретателем. Но эти игры во многом уступают большинству других. игр (напр. висту), правила которых складывались мало-по-малу, путем постепенного разрешения в частных случаях сомнительных вопросов. Сотни таких решений привели к установлению незыблемых правил игры, которые сложились, таким образом, сами собой, не имея своего источника ни в чьем либо повелении, ни в соглашении (Ciwilistis-ches Magasin von Professor Ritter Hugo in-Cцntingen, B. IV. Berlin 1811, §§ І17--134).

У Гуго мы находим уже намеченными все характерные черты учения исторической школы. В особенности следует обратить внимание на то, что уже у него выставляется сравнение права с языком, ставшее потом любимейшим сравнением у представителей исторической школы. Но полное свое выражение учение это нашло только в трудах Савиньи (1779--1861), признаваемого даже вне Германии величайшим юристом XIX века. Савиньи не был учеником Гуго. Но, как он сам это призавал, сочинения Гуго имели на него большое влияние. (Der zehente Mai 1788. Berlin, 1838, § 15).

Первым сочинением Савиньи, обратившим на него внимание, было исследование «О владении»: оно сразу выдвинуло автора на первое место среди современных ему юристов. И действительно, уже в этом исследовании весьма определенно сказались особенности нового направления. Но общее воззрение на право и его развитие Савиньи изложил главным образом в двух своих сочинениях: «Призвание нашего времени к законодательству и науке права». (Vom Beruf unserer Zeit fьr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Heidelberg. 1814) и в первом томе своей «Системы нынешнего римского права» (System des heutigen Romischen Rechts. I, Berlin. 1840).

Поводом к написанию первого из этих произведений, небольшой брошюры, послужили совершившиеся тогда в Германии политическия события. Она тогда только что освободилась ,от францусского владычества, во время которого в некоторых местах был введен французский кодекс, представлявший большие преимущества сравнительно с старым германским правом. Введение французских законов оскорбило национальное чувство немцев, но в то же время вызвало у них сознание недостаточности немецкого права. Поэтому, по устранении французского владычества, явился вопрос о том, что делать с законодательством? Одни (Rehberg) высказывались за возврат к старому порядку, другие, напротив, требовали составления общегерманского кодекса. Представителем последнего направления явился, главным образом, Тибо (1771--1840 Thibaut, Ueber die Notwendigkeit eines allgemeinen bьrgerlichen Rechts fьr Deutschland. 1814. Напечатано в том же году второе издание в его Civilistische Abhandlungen. Heidelberg, 1814, §§ 401--466). Он предлагал устроить съезд юристов теоретиков и практиков для выработки общего уложения для всей Германии, так как, по его убеждению, улучшение законодательства местное отдельными государствами не может достигнуть своей цели, во 1-х, потому, что может оказаться недостаток в научных силах для этой работы, и, во 2-х, потому, что с разделением политическое развитие партикулярного законодательства повело бы к совершенному раздроблению Германии, к совершенной потере национального единства. Что касается собственно цели общего уложения, то необходимость реформы юридического быта Тибо оправдывал несовершенством существующего германского права, которое представлялось уже слишком устарелым по содержанию и неудовлетворительным по форме, именно оно заключалось в ряде отдельных постановлений германских императоров и князей, оставшихся разрозненными и представлявшимися настолько устарелыми по своему содержанию, что даже самые консервативные юристы не находили возможным восстановить их. Но рядом с ними действовало римское право, господство которого, как права иноземного, по воззрению Тибо, представляется нежелательным, потому что оно не подходит к правовым воззрениям германского народа; тем более, что римскос право дошло до нас в той форме, в какую оно вылилось в эпоху полного упадка римского государства. К тому же и по содержанию своему оно оказывается уже недостаточным для удовлетворения потребностей нашего времени; таковы, напр., постановления о семейной власти, об опеке и попечительстве, об ипотечной системе. Ко всем этим недостаткам системы римского права присоединяется еще то, говорит Тибо, что мы не знаем римского права, так как до нас не дошел подлинный текст римских законов, и мы имеем множество различиых вариантов, так что в издании, напр., Габауера варианты равняются по объему четвертой части самого текста. Мало того, количество вариантов постоянно изменяется, потому что открываются новые варианты. Но представим даже, что они все собраны, и тогда все-таки различные юристы будут различного мнения по каждому вопросу, потому что истый юрист никогда не принимает чужого мнения. При таком положении дела, юристы-практики окажутся в крайнем затруднении, будучи принуждены делать выбор между различными мнениями, равно необязательными и одинаково опирающимися на авторитет ученых романистов. В виду такого неудовлетворительного состояния права, Тибо требовал составления нового кодекса, который бы удовлетворял условиям современной жизни вообще и в частности германской жизни.

Но, развивая свое положение о необходимости выработки нового кодекса, Тибо не предвидел тех возражений, которые были сделаны ему Савиньи. Савиньи не стал говорить о том, хорошо или нехорошо современное ему право, совершенно оно или несовершенно, a поставил вопрос на совершенно иную почву. В введении к своему «Призванию» он указывает прямо, что сочинение Тибо не может быть рассматриваемо изолированно, но что его следует поставить в связь с теми историческими условиями, при которых оно явилось. В предложении Тибо нельзя, во-первых, не видеть отголоска господствовавшого в XVIII столетии игнорирования прошлого и преувеличения значения настоящего времени, от которого ожидали не меньше, как осуществления абсолютного совершенства. Это сказалось и в отношении к праву: требовали новых кодексов, которые бы своей полнотой сообщили делу правосудия механическую определенность. Вместе с тем эти кодексы должны были быть свободны от всяких исторических особенностей и представлять в чистой абстракции, одинаково применимое во все времена и у всех народов, право. С другой стороны, предложение составить новый гражданский кодекс обусловлено господствующим воззрением на образование права. Все право считается возникающим путем издания законов, при чем содержание законов представляется как нечто совершенно случайное и могущее быть изменяемо по произволу законодателя. Савиньи доказал, что обе эти предпосылки, на молчаливом признании которых основывается предложение Тибо, -- и преувеличенные ожидания от настоящего, и признание права зависящим от произвола законодателя - одинаково ошибочны, что право не творится произволом законодателя и что в частности начало настоящего столетия нельзя было признать призванным к кодификации в силу чрезвычайной отсталости тогда германской юриспруденции. Но нас, конечно, не может интересовать здесь этот второй тезис. Мы ограничимся поэтому изложением воззрений Савиньи на происхождение права.

Нельзя допустить, чтобы происхождение права было различно в зависимости от случая или человеческого произвола. Этому противоречит то обстоятельство, что всегда, когда возникает вопрос о праве, имеются уже готовые юридические правила. Итак, нельзя думать, чтобы право установлялось волею отдельных лиц, входящих в состав народа. Напротив, оно должно быть признано продуктом народного духа (Volksgeist), живущего и проявляющегося во всех членах парода и потому приводящего их к одному и тому же правосознанию. Мы не можем подтвердить этого взгляда на происхождение права прямыми историческими доказательствами. История застает у всех народовъ право уже сложившимся,. имеющим положительный характер и представляющим своеобразный национальный отпечаток, точно так, как и язык народа, его нравы и политическое устройство. Но возможны косвенные доказательства. В пользу такого непроизвольного возникновения права говорит прежде всего то, что в сознании нашем помятие положительного права соединяется всегда с понятием необходимости, что было бы непонятно, если бы право было продуктом нашего произвола. Другим аргументом служит аналогия с другими сторонами народной жизни, в особенности с языком, который точно также отнюдь не есть продукт людского произвола. Право живет в общем сознании народа не въ форме, конечно, абстрактного правила, но в форме живого восприятия юридических институтов в их органической связи. Молодость народов вообще, не богата понятиями. Зато в ней имеется полное сознание своего положения, своих условий и несложное по содержанию право является предметом непосредственной народной веры. Но всякая духовная фупкция нуждается в материальной форме для своего проявления.. Такой формой для языка служит его постоянное, непрерывное употребление для государственного строя - видимые государственные учреждения. В отношении права такое же значение имеют в настоящее время определенно формулированные основные положения. Но это предполагает уже значительную отвлеченность, чего нельзя найти в первобытном праве. Нато мы находим здесь ряд символических действий, сопровождающих установление и прекращение юридических отношений, Внешняя наглядность этих действий служит сохранению права в определенной форме. Эти символические действия были как бы грамматикой права той эпохи, вполне ей соответствующей. Эта органическая солидарность права с существом и характером народного быта сохраняется, однако, и в последующие эпохи, и в этом отношении право также может быть сравниваемо с языком. Как язык, так и право не знают ни на мгновение абсолютного застоя, но, как и все стороны народной жизни, оно находится в постоянном движении и развитии, подчиняющемся, как и первое его проявление, закону внутренней необходимости. Таким образом, право растет вместе с народом. Но в культурном обществе это внутреннее развитие права усложняется и тем затрудняет изучение. Право вытекает из общего сознания народа. Но если мы возьмем, напр., римское право, то можно еще себе представить находящимся в общем народном сознании основные начала семейного права, собственности и т. п., но невозможно утверждать того же относительно всей массы детализированного материала, представляющегося нам в Пандектах. Это приводит нас к новому соображению. С развитием культуры различные стороны народной жизни отделяются друг от друга и то, что прежде выполнялось сообща, делается функцией различных классов. Одним из таких обособленных классовъ являются юристы, деятельность которых в отношении к праву заменяет прежнюю деятельность всего на-рода непосредственно. С этого времени существование права становится сложнее и искусственнее, так как оно получает двоякую жизнь, как часть общей народкой жизни и как особая наука в руках юристов. Связь права с общей народной жизнью можно назвать его политическим a его обособленное существование в руках юристов - техническим элементом. В различные эпохи народной жизни соотношение этих элементов различно, но всегда оба они в той или другой степени участвуют в развитии права.

Если, таким образом, право признается продуктом народной жизни, проявлением народного духа, то, конечно, весьма важно определить, что собственно Савиньи разумеет под народом. В «Призвании» он оставил этот вопрос совершенно без рассмотрения и только в «Системе», нышедшей уже после того, как историческая школа получила широкое развитие, находим мы параграф, посвященный выеснению понятия о народе. «Если мы отвлечем, говорит Савиньи, право от всякого особенного содержания, то получим, как общее существо всякого права, нормирование определенным образом совместной жизни многих. Можно бы и ограничиться таким отвлеченным понятием множества. Но случайный агрегат неопределенного множества людей есть представление произвольное, лишенное всякой реальности. A если бы и действительно имелся такой агрегат, то он был бы неспособен, конечно, произвести право. В действительности же везде, где люди живут вместе, мы видим, что они образуют одно духовное целое и это единство их проявляется и укрепляется в употреблении одного, общего языка. В этом единстве духовном и коренится право, так как в общем, всех проникающем народном духе представляется сила, способная удовлетворить потребности в урегулировании совместной жизни людей. Но, говоря о народе, как о целом, мы должны иметь в виду не одних лишь наличных членов его: духовное единство соединяет также и сменяющие друг друга поколения, настоящее с прошлым. Право сохраняется в народе силой предания, обусловленной не внезапной, а совершенно постепенной, незаметной сменой поколений».

Признание права продуктом народной жизни может иным показаться слишком узким, могут сказать, что источник права следовало бы искать не в народном, a в человеческом духе вообще. Но образование права есть общее, совместное дело, a оно возможно только со стороны тех, между которыми общность мышления и действия не только возможна, но и действительно существует, и это имеется только в пределах отдельных народов. Но, конечно, в жизни и отдельных народов проявляются общечеловеческие стремления и свойства.

Савиньи является наиболее типичным представителем исторической школы. В учении его ближайшого последователя Пухты (1798-1846; Puchta. Encyclopedie als Einleitung zu Institutionen 1825. Также в первом томе его Институции 1844 г, Переведено на русский язык), уже весьма сильно вліяние современных ему философских учений Шеллинга, сказавшееся на выработке понятия о народном духе, как источнике права. Пухта объектирует, олицетворяет это понятие. Он видит в нем какую-то силу, действующую в организме народной жизни и существующую независимо от сознания отдельных членов народов. Народный дух, подобно душе в организме, все производит из себя в народной жизни, в том числе и право, так что отдельные личности не имеют никакого активного участия в образовании; не их сознанием обусловливается то или другое развитие права, a свойствами народного духа. Поэтому, если Савиньи говорит еще об образовании права, как об общем деле (eine gemeinschaftliche That), y Пухты идет речь, напротив, об естественном саморазвитии права (Naturwьchsigkeit). Право развивается, по этому учению, из народного духа, как растение из зерна, при чем наперед предопределена его форма и ход развития; отделыные личности являются только пассивными носителями не ими создаваемого права.

С большими подробностями свое воззрение на происхождение права Пухта развил в своей известной монографии об обычном пpaве (Gewohnheistrecht, B. I. 1828). В священном писании, говорит Пухта, происхождение рода человеческого изображается так, что иначале был один человек, затем два: мужчина и женщина, потом рожденные от них. Первые люди составляли, таким образом, с самого начала определенный союз - союз семейный. Первая семья, размножаясь, поделилась на несколько семей и развилась в племя, в народ, который, точно также размножаясь, поделился на новые племена, ставшие в свой черед народами. Все это так естественно, что и языческие сказания повторяют то же самое. Важно в этом, что мы, таким образом, не находим ни одного момента, когда бы люди жили, не составляя какого-либо органического целого. Народное единство основывается на единстве происхождения, обусловливающем не только телесное, но и духовное родство. Но родства одного недостаточно для образования народа: иначе был бы один народ. Обособление одного народа от другого определяется их территориальным обособлением, при чем к естественному единству приходит и другое, выражающееся в политической организации (Verfassung), чрез что народ становится государством. Государство не есть естественный союз. Оно образуется волею: государственный строй есть выражение общей воли о том, что составляет существо государства. Эта общая воля не могла, однако, непосредственно и первоначально иметь никакого другого источника, как естественное согласие, единомыслие (natьrliche Uebereinstimmung). Таким образом, государство, конечно, образуется непосредственно волею, но воля эта, a следовательно, чрез ее посредство и само государство, коренится в естественном соединении. Народ здесь понимается как естественное целое. Этим исключается возможность его действия (Wirksamkeit), ибо действовать может только отдельный субъект, a не целое, как простая идея, как incertum corpus. Действие народа, в естественном смысле, может заключаться лишь в незримом, обусловленном самым eго понятием, т. е. этим родством, влиянии его на принадлежащих к нему членов. К таким проявлениям народной жизни (Thдtigkeiten der Volk) принадлежит и право. Влияние климата и т. п. на людей - не непосредственно, a только чрезч посредство национальности, свойства которой определяются климатом и которая затем уже влияет на своих членов. Индивид способен к правосознанию не как индивид, не как член семьи, a только как член народа. Этим право отличается от индивидуального сознания. Существование правовой свободы предполагает, что воле человека противостоит другая воля, которую он частью признает чужою, для него внешнею волею, частью же также и своею, именно, как основывающуюся на и ему принадлежащем убеждении. Человек становится личностью и получает право в силу того, что его воля есть вместе и особая и общая, что она и совершенно самостоятельна и вместе действует лишь, как основывающаяся на общем убеждении.

Что право могло возникнуть только в народной жизни, Пухта доказывает следующим образом: когда был сотворен один только человек, его воле могла быть противопоставлена только воля Бога, совершенно уничтожавшая волю человека. Когда существовала только семья, a не народ, муж был господином жены, не имевшей никакой воли, отличной от его воли. И то же самое можно сказать относительно других членовъ семьи. Таким образом, только в народе могло явиться противоположение воль, необходимое для возникновения права. Но этим доказывается только, что народ causa instrumentalisi права. Надо еще доказать, что он и causa principalis. В праве различимы две стороны: 1) убеждение в том, что есть право, и 2) осуществление, приложение этого убеждения. Право, которое не может быть осуществлено, не есть право. Мало того, случайного осуществления, напр., войной, недостаточно, потому что чистая естественная сила случайно только служит праву, как может служить и неправу. Соответствующая праву правозащита возможна только чрез посредство особого органа общей воли, следовательно чрез посредство государственной организации. Поэтому только та воля может быть источником права, которая приводит к образованию государства, т. е. воля народа. Нельзя государство считать творцом права. Государство только орган выражения общей воли, которая существует до него и творит право. Но до государства права не существует, так как нет органа для выражения общей воли. Но под народом, как творцом права, не следует понимать народа, как противоположность правительству.

Нельзя также думать, что деятельность народа слагалась из деятельности отдельных лиц, из нее образовалась. Тут Пухта полемизирует с Шлегелем. Он называет этот взгляд «поверхностным и тривиальным». Убеждение индивида не переходит в убеждение народа, народ свое сознание не получает от отдельного лица.

Таким образом, у Пухты народный дух является особой самостоятельно действующей силой. Он не вырабатывается исторической жизнью народа, a существует с самого начала, обусловливая весь склад народной жизни и народной истории. Народный дух заключает в себе и народное правосознание, проявляющееся и в сознании каждого отдельного члена народа. Народное правосознание и есть, следовательно, первоначальный источник права. Но Пухта на этом и останавливается, он не объясняет, как образуется это общее народное правосознание. Он просто предполагает его данным, существующим. Поэтому предлагаемое им объяснение происхождения права как бы останавливается на полдороге, представляется неполным.

§20. Возникновение права

Объяснение происхождения права не может ограничиться указанием лишь на то, как развивается право. Главный и самый трудный вопрос заключается в объяснении первоначального возникновения права, в объяснении того, каким образом появляется впервые самое сознание о праве. В современном быту, мы знаем, право творится и развивается сознательною деятельностью и при этом отправляются от сознания недостатков или неполноты уже существующего права. Но откуда же взялось первоначальное сознание о праве? Разрешение этого вопроса тем труднее, что сознание всегда предполагает уже готовый объект, готовое содержание. Обыкновенно, объект одного акта сознания дается предшествующим ему, также сознательным актом. Но, когда речь идет о первоначальном возникновении сознания о чем либо, такое объяснение неприменимо. Остается предположить или врожденность правосознания, или что первоначально объект правосознания дается бессознательным актом.

Врожденность правосознания можно понимать двояко. Можно, во-первых, считать врожденным самое содержание права. Но это равносильно принятию гипотезы естественного права, несостоятельность которой мы уже доказали. Можно, во-вторых, считать прожденным только сознание необходимости существования юридических норм, независимо от их возможного содержания. Но если бы это было так, тогда понятие права с самого начала должно бы являться в человеческом сознании в самой общей форме, и притом определенно отграниченным от других понятий, напр., нравственности, религии. В действительности же мы наблюдаем как раз обратное: правосознание возникает первоначально в частной форме и общее понятие права, обнимающее все его конкретные формы, является сравнительно поздно. Неразвитый человек знает только отдельные права, и общее понятие права ему недоступно. Точно также и обособление права от нравственности и религии есть сравнительно позднейшее явление. Первоначально право, нравственность, религия, приличие - все это смешивается воедино. Таким образом, нельзя принять врожденности правопонятия и в такой форме.

Остается предположить, что первоначально содержание правосознания установляется бессознательно. Каким же образом это может произойти? Каким образом могут бессознательно установиться юридическия нормы?

Для объяснения этого следует обратиться к тому, как вообще объясняют первоначальное возникновение сознательной деятельности. Современная психология не признает, чтобы нам была врождена уже сознательная воля. Так, напр., Бен (Will aud Emotions) объясняет явления воли общим психологическим законом ассоциации. Воля представляется не прирожденной, первоначальной способностью нашего духа, a уже плодом психического развития. Первоначально мы действуем бессознательно. К действию побуждает нас самопроизвольная активность нашего организма, обусловливающаяся начинающейся, в силу совершающихся в нем жизненных процессов, энергией. Так двигается утробный зародыш; так действуют, кричат дети, так действуем и мы совершенно безцельно после долгого, утомительного бездействия. Но каждое совершенное нами бессознательно действие оставляет после себя в нашем сознании два представления: о самом действии и о его последствиях, приятных и неприятных. В силу повторения такого опыта, эти два представления все прочнее и прочнее ассоциируются в нашем сознании, и когда мы затем вспоминаем о данном действиями, это представление вызывает в нас и ассоциировавшееся с ним представление о приятных или неприятных последствиях, и потому самое действие представляется желательным или нежелательным. Чем ассоциация таких представлений прочнее, тем определеннее наши решения, чем слабее - тем и желания неопределеннее. Но и с образованием сознательных желаний одного воспроизведения представления о данном действии и его приятном последствии еще недостаточно для того, чтобы совершилось это действие. Многое, представляющееся нам желательным, остается нами неосуществленным: video meliora proboque, deteriora sequor. Это объясняется тем, что представление само по себе не может вызвать деятельности, необходимо, чтобы с появлением желания совпало известное напряжение энергии нервной системы. Одни и те же желания, смотря по тому, в каком состоянии находится наша нервная система, в возбужденном или угнетенном состоянии, могут переходить или не переходить в действие.

Подобным же образом объясняет Штейнталь (Abriss der Sprachwissenschaft) и происхождение языка. Человек под влиянием аффекта, мепроизвольно произносит известные звуки. Эти звуки производят и на него самого и на других известное впечатление. С повторением таких случаев мало-по-малу установляется все более и более прочная ассоциация представления о данном звуке и том впечатлении, какое он производит. Представление об этом впечатлении вызывает в сознании человека, в силу установившейся ассоциации, представление о вызывающем его звуке, и если впечатление ему желательно, он уже намеренно произносит звук. В этой ассоциации и заключается объяснение перехода непроизвольно произносимых звуков в сознательно произносимые слова. Представление о впечатлении, производимом звуками, и составляет значении слова

Мне кажется, что совершенно таким же путем можно объяснить и происхождение права. В силу одинаковости условий и несложности отношений в первобытном обществе, люди в нем, естественно, ведут совершенно одинаковый образ жизни. Малое развитие сознательной мысли, скудость и ограниченность испытываемых впечатлений, сильно развитая наклонность к подражанию приводят к тому, что первобытный человек в большинстве случаев действует так же, как и другие, так же, как отцы и деды. В силу этого, в каждом из них образуется уверенность, что при одинаковых условиях все будут поступать одинаково. Человек ожидает такого одинакового, обычного новедения, он рассчитывает на него, и в этом рассчете располагает и устраивает свои собственные дела. Если затем в каком либо частном случае он обманется в своих рассчетах, если кто-либо поступит в отношении к нему не так, как он ожидал, не так, как другие обыкновенно поступают в подобных случаях, человек испытывает чувства недовольства, гнева. Он обращается к обманувшему его надежды с нареканиями, он старается отомстить ему. По мере того, как такие столкновения повторяются, представление о нарушении установившогося, обычного поведения ассоциируется с представлением об упреках, о гневе, о мести со стороны тех, кто терпит ущерб от такого нарушения. И вот, в силу этого, прежнее инстинктивное, бессознательное, само собой складывавшееся, соблюдение обычаев переходит в сознательное. Теперь обычай соблюдается уже не в силу только бессознательной привычки, бессознательной к тому склонности, a в силу представления о тех неприятностях, какие влечет за собой нарушение обычая. Следовательно приходит уже сознание обязательности обычая. Обычай соблюдастся и тогда, когда есть интерес, есть стремление его нарушать, - соблюдается ради избежания тех неприятностей, тех невыгод, какие влечет за собой нарушение. Возникновение такого сознания об обязательности (oppinio necesitatis) и превращает простое обыкновение, соблюдаемое бессознательно, инстинктивно, в сознательно соблюдаемый, в признаваемый обязательным юридический обычай, являющийся первоначальной формой выражения юридических норм. Таким образом, возникновение права обусловлено сознательньм соблюдением известных правил попедения, как обязательных, но содержание этих первоначальных юридических норм не творится сознательно. Оно дается бессознательно сложившимися обыкновениями.

Такое объяснение происхождения права делает понятным также, почему первоначально в праве видят непроизвольный, необходимый порядок, почему ему приписывают даже божественное происхождение. Сознание людей находит право уже готовым, установившимся, как результат бессознательно вырабатывающихся обычаев. He умея естественным путем объяснить их происхождение, в них видят божественное установление. Право получает, таким образом в глазах людей значение объективного порядка, не зависящего от человеческой воли, стоящего выше людского произвола.

Признавая исстари установившиеся обычаи обязательными, человек не отличает в них первоначально форму от содержания. Соблюдение обычая всецело признается обязательным: форма, так же, как и кроющееся в ней содержание. Потому первые стадии развития права всегда отличаются крайним формализмом.

Обязательным признается первоначально всякий старый обычай независимо от его содержания. Этим объясняется первоначальное смешение права с нравственностью, с религией, с правилами приличия.

§21. Развитие права

Jhering. Kampf urn's Recht. 7. Aufl., 1884.

В предыдущем параграфе мы постарались объяснить первоначальное возникновение права. Нам предстоит теперь указать, каким образом совершается постепенное развитие раз возникшего права.

И по этому вопросу в юридической литературе существуют различные воззрения. Их все можно свести к трем основным категориям. Одни не признают закономерного развития права и считают совершающиеся с течением времени изменения права случайными или произвольными. Эта точка зрения старых теорий, предшествующих появлению исторической школы. Они могут теперь считаться уже окончательно отвергнутыми. Идея закономерного исторического развития успела завоевать себе настолько общее признание, что учение о произвольном или случайном характере исторических изменений в праве едва ли найдет себе сторонников в современной литературе.

Другое воззрение на характер развития права, воззрение, еще и теперь сохраняющее свое значение, есть воззрение исторической школы. Оно может быть характеризовано как учение об естественном росте Naturwьchsigkeit, права. Bсe историческое развитие права представляется не чем иным, как последовательным развитием исконных начал народного правосознания. И притом это различие, само собой совершающееся без всякой борьбы, мирное, подобно развитию растения или зерна. Как в зерне уже предопределены свойства растения, которое естественно и необходимо из него развивается, так и в народном духе уже при самом появлении народа на исторической арене являются зоготовь заложенными начала определяющие содержание данной национальной системы права. В этом отношении право представляет полнейшую аналогию с языком. Юридические нормы развиваются так же сами собой, так же без всякого участия личной воли, как и грамматические правила.

Это учение исторической школы представляется, конечно, крайним преувеличением идеи закономерности исторического развития права. Восставая против признания права продуктом личного произвола, историческая школа естественно пришла к совершенному отрицанию какого-либо значения личной воли в развитии права. К этому присоединилась, еще усиливая это отрицательное отношение к значению человеческой воли в развитии права, консервативная тенденция школы. Дело в том, что историческое направление в начале настоящего столетия явилось прямой реакцией против революционных учений, опиравшихся на рационалистические системы XVIII века. Учение же об естественном росте права, без всякого участия человеческой воли, отнимало всякое значение у революционных попыток изменения издавна сложившихся порядков.

Однако, такой взгляд на развитие права не только не представляется необходимым последствием исторического направления, но даже находится в непримиримом противоречии с историческим пониманием права. История не есть как-то само собой совершающийся процесс, по отношению к которому люди являются лишь безучастными свидетелями. История слагается именно из людских действий, творится людьми. Если таков характер истории вообще, не может иметь иного характера в частности и истории права. Главным, непосредственно действующим фактором истории права также служат действия людей. И к юридическим нормам они не могут относиться так же безразлично, как к какому-нибудь грамматическому правилу, напр., к правилу об употреблении предлогов с тем или другим падежом, или союза с тем или другим наклонением. Юридическия нормы непосредственно затрагивают самые жизненные интересы людей, и потому установление той или другой нормы не может не вызвать борьбы из-за нее.

Таким образом, мирному естественному росту нет места: в действительности право рождается как плод борьбы, иногда долгой и упорной. Но это не ослабляет закономерности развития права. Вопрос только в том, что служит силой, вызывающей развитие права: борьба ли человеческих интересов или какой-то таинственный, неведомо откуда берущийся, народный дух. Закономерность действия правообразующей силы стоит вне вопроса.

Этот новый взгляд на процесс развития права, видящий в нем плод борьбы разнообразных общественных интересов, был противопоставлен учению исторической школы об естественном росте права Рудольфом Иерингом. Он сделал его предметом небольшой, но весьма содержательной и интересной брошюры «Борьба за право».

Идея «борьбы за право», конечно, гораздо проще объясняет историческое развитие права, как оно слагается в действительности, нежели идея «естественного роста» - с точки зрения теории естественного роста революционные перевороты бессмыслица, a между тем в истории они встречаются нередко. Теория естественного роста не может также удовлетворительно объяснить факта разнородности состава каждой национальной системы права, существование в них разнородных наслоений, не могущих по своей разнородности быть результатом естественного роста одних и тех же исконных начал народного духа.

Идея «борьбы за право» представляет еще и другое преимущество пред идеей естественного роста права. Идея естественного роста необходимо приводит к признанию права исключительно продуктом народной жизни. Поэтому историческая школа должна была по необходимости отрицать существование, напр., международного права, так как его никак нельзя было рассматривать как продукт жизни одного какого-нибудь народа. Поэтому для представителей исторической школы и общечеловеческие черты права совершенно заслонялись его национальными особенностями. Напротив, идея «борьбы за право» не приурочивает вовсе развития права к какой-нибудь одной специальной форме общежития. Поэтому с этой точки зрения вполне объяснима выработка права не только в рамках народной жизни, но и всяким другим общественным союзом безразлично.

При всем том учение Иеринга может быть принято лишь с некоторыми ограничениями. Нельзя признать, чтобы право было всецело продуктом сознательной деятельности, сознательной борьбы. Необходимо допустить первоначально бессознательное установление обычаев, становящихся со временем юридическими. Эти бессознательно установившиеся стародавние обычаи имеют на своей стороне всегда интерес определенности. Они, как старые, всем известные, всем. привычные, устойчивее и определенные всякой новой юридической нормы. Поэтому в интересе порядка всегда желательно сохранение старых исконных обычаев. Но они вместе с тем крайне формальны и как старые никогда не будут соответствовать новым условиям и новым потребностям общественной жизни. Они представляются при изменившихся условиях общественных отношений неудобными, стеснительными и чем дальше, тем больше. Все сильнее и сильнее дает себя чувствовать потребность заменить их новыми, сознательно выработанными и более соответствующими современным условиям жизни, юридическими нормами. В противоположность суровому, стеснительному старому праву, эти новые нормы представляются более справедливыми. И вот все раз витие права представляет борьбу старого, бессознательно установившегося права с новым, сознательно вырабатываемым. Уже римские юристы заметили эту двойственность в праве. Их противоположение jus strictum и aequitas имеет именно такое значение.

Размещено на Allbest.ru