Общая теория права. Понятие права

Все эти несообразные выводы будут устранены, если принять данное нами выше определение права, как нормы, разграничивающей интересы. Тогда функцией права будет признана не охрана, a только разграничение интересов, и этим самым объяснится, почему юридическое отношение мыслимо только между субъектами правоспособными, т. е. такими, интересы которых признаются подлежащими охране. Где подлежащий охране интерес имеется только с одной стороны, там не может быть и разграничения интерссов: там интерес, подлежащий охране, вполне поглощает собою интерес, не подлежащий охране.

Нельзя также не заметить, что утилитарное определение права, как охраны интересов, приводит в последовательном своем развитии к безграничной правительственной опеке. Охрана интереса,

85

конечно, предполагает и выбор лучшого способа его осуществления. Поэтому, если задача права - охранять интересы, оно должно обязать граждан держаться в осуществлении своих интересов способов, признанных наилучшими, и, следовательно, совершенно подавить личную инициативу, необходимый фактор общественного развития; разграничение интересов, напротив, только устраняет взаимные столкновения интересов, не вмешиваясь в выбор лучших способов осуществления каждого интереса в отдельности. Насколько осуществление данного интереса не мешает осуществлению других интересов, оно определяется только требованиями целесообразности и нравственности, не регулируясь юридическими нормами. Таким образом право, как разграничение интересов, представляет середину между двумя крайностями: индифферентизмом формального понимания права и безусловным уничтожением всякой индивидуальной самостоятельности.

ГЛАВА III. Гипотеза естественного права

§14. Общая характеристика

Содержание юридических норм представляется крайне изменчивым, смотря по времени, и крайне разнообразным по месту. Одни и те же интересы разграничиваются весьма различно правом разных государств и различных исторических эпох. Отсюда как бы само собой напрашивается заключение, что содержание юридических норм всецело зависит от произвола людей, что право есть их произвольное установление. Но на ряду с этим фактом изменчивости и разнообразия права в нем замечаются также элементы объективной необходимости. Хотя суждения людей о справедливом представляются различными на различных стадиях культурного развития, но мы сознаем, однако, невозможность изменений по произволу так или иначе сложившихся в нас понятий о праве и неправе. Точно также и в истории почти каждого законодательства можно найти примеры того, как попытки законодателя придать силу действующего права заимствованиям из иностранного законодательства или теоретическим началам оказывались безуспешными: воля законодателя встречала себе противодействие в объективных условиях данного общественного быта и изданный закон оставался мертвой буквой без действительного исполнения.

Всe это заставляет признать в праве, на ряду с его разнообразием и изменчивостью, и элементы объективной необходимости.

И притом они проявляются настолько резко, что и при первых попытках научного объяснения права не могли не обратить на себя внимания. Должна была явиться потребность как нибудь объяснить этот присущий праву элемент объективной необходимости. A так как до XVIII в. не существовало вовсе идеи закономерного исторического развития, то совершенно неустранимой представлялась альтернатива или признать право совершенно произвольным установлением людей, чуждым всякой необходимости, или же видеть в нем нечто непосредственное данное от природы и потому неизменное, независимое вовсе от людей. Первая из этих точек зрения не могла по своей поверхности и очевидному противоречию необходимому характеру права удовлетворить ни один сколько нибудь глубокий ум. Вторая приводила к принятию гипотезы естественного права, вечного, общего, неизменного, необходимо вытекающего из самой природы человека, независимого от людского произвола. Эта гипотеза заключает в себе много обаятельного. Она уравнивает юридические нормы с законами природы; взамен подчинения произвольным велениям других людей, как все человеческое несовершенных, она подчиняет человека непреложным нелениям природы; искусственному, выдуманному, она противопостанляет естественное, необходимое. Но вместе с тем эта гипотеза содержит в себе неразрешимое противоречие факту изменчивости и разнообразия права. Если уже существует вечное, непреложное естественное право, как рядом с ним может найти себе место несовершенное, преходящее, противоречивое положительное право? Тем не менее покуда сохранялась старая постановка вопроса, покуда альтернатива произвольного установления или естественной необходимости считалась неустранимой, гипотеза естествеиного права должна была казаться единственно возможным объяснением свойственного праву характера необходимости и общности.

Как ни резко проявлялись изменчивость и разнообразие права, очевидно противоречащие предполагаемому естественному характеру права сколько нибудь глубокий ум не мог не замечать за ними объективной необходимости, не допускавшей принять учение о произвольном установлении. При таком условии только узкие практики могли отвергать гипотезу естественного права. При сколько нибудь философском отношении к вопросу, она оказалась необходимой. И вот, в течение многих веков гипотеза эта почти безраздельно господствует в научном объяснении права. Явившись впервые у греков, еще у Сократа, она получила широкое развитие у римских юристов. У них естественное право считалось составною частью положительного, тем его элементом, который является общею и необходимою принадлежностью каждого права в отличие от изменчивых

И притом они проявляются настолько резко, что и при первых попытках научного объяснения права не могли не обратить на себя внимания. Должна была явиться потребность как нибудь объяснить этот присущий праву элемент объективной необходимости. A так как до XVIII в. не существовало вовсе идеи закономерного исторического развития, то совершенно неустранимой представлялась альтернатива или признать право совершенно произвольным установлением людей, чуждым всякой необходимости, или же видеть в нем нечто непосредственное данное от природы и потому неизменное, независимое вовсе от людей. Первая из этих точек зрения не могла по своей поверхности и очевидному противоречию необходимому характеру права удовлетворить ни один сколько нибудь глубокий ум. Вторая приводила к принятию гипотезы естественного права, вечного, общего, неизменного, необходимо вытекающего из самой природы человека, независимого от людского произвола. Эта гипотеза заключает в себе много обаятельного. Она уравнивает юридические нормы с законами природы; взамен подчинения произвольным велениям других людей, как все человеческое несовершенных, она подчиняет человека непреложным нелениям природы; искусственному, выдуманному, она противопостанляет естественное, необходимое. Но вместе с тем эта гипотеза содержит в себе неразрешимое противоречие факту изменчивости и разнообразия права. Если уже существует вечное, непреложное естественное право, как рядом с ним может найти себе место несовершенное, преходящее, противоречивое положительное право? Тем не менее покуда сохранялась старая постановка вопроса, покуда альтернатива произвольного установления или естественной необходимости считалась неустранимой, гипотеза естествеиного права должна была казаться единственно возможным объяснением свойственного праву характера необходимости и общности.

Как ни резко проявлялись изменчивость и разнообразие права, очевидно противоречащие предполагаемому естественному характеру права сколько нибудь глубокий ум не мог не замечать за ними объективной необходимости, не допускавшей принять учение о произвольном установлении. При таком условии только узкие практики могли отвергать гипотезу естественного права. При сколько нибудь философском отношении к вопросу, она оказалась необходимой. И вот, в течение многих веков гипотеза эта почти безраздельно господствует в научном объяснении права. Явившись впервые у греков, еще у Сократа, она получила широкое развитие у римских юристов. У них естественное право считалось составною частью положительного, тем его элементом, который является общею и необходимою принадлежностью каждого права в отличие от изменчивых и разнообразных национальных особенностей отдельных законодательств, как бы обростающих собою естественную оснону права. В средневековой философии сообразно общему религиозному ее характеру естественное право отождествляется с божественным законом, предвечным и неизменным, в противоположность меняющимся человеческим законам. В XVII и XVIII вв. под влиянием господствовавшого тогда рационализма теория естественного права вновь отрешается от религиозной основы и естественное право понимается как отвлеченная система права, вытекающая с логической необходимостью из разумной природы человека и существующая на ряду с положительным правом.

Только историческая школа в лице Гуго и Савиньи впервые выставила философски обоснованное отрицание гипотезы естественного права. Это не было делом случайности, a необходимым результатом применения этой школой к объяснению права исторического взгляда. Историческое изучение права существовало и прежде, но историческое понимание явилось только в учении исторической школы. В XVI веке французская школа юристов с Куяцием (Jacques Cujas 1552-- 1580) во главе занималась изучением истории римского права. Но направление ее работ было чисто антикварное. Все сводилось к воссозданию картины древнего римского юридического быта -и только: о выяснении процесса исторического развития не было и речи.

Да иначе и не могло быть, так как тогда не была еще выработана идея закономерного исторического развития, явившаяся не ранее XVIII века, блогодаря трудам Вико, Монтескье, Гердера. Значение исторической школы главным образом в том и заключается, что она применила к изучению права эту новую идею закономерного исторического развития и этим самым определилось ее отрицательное отношение к гипотезе естественного права. Раз поняли закономерный и, следовательно, необходимый характер исторического развития права, в гипотезе естественного права не оказалось более надобности. Несомненно существующий в праве элемент необходимости и независимости от человеческой воли нашел себе лучшее, потому что легче согласимое с фактом разнообразия и изменчивости права, объяснение в закономерности развития права. Поэтому и победа учений исторической школы над теорией естественного права была такая скорая и легкая. Ни у Гуго, ни у Савиньи мы почти вовсе не находим доводов, опровергающих гипотезу естественного права. Они просто противопоставили ей идею закономерного развития, и гипотеза оказалась лишенной главного своего основания, заключавшегося в необходимости выбирать между нею и признанием совершенно произвольного характера права. Историческая школа указала на возможность иного решения вопроса, вне этой альтернативы.

Право не есть исконное, неизменное установление природы, но не представляется вместе с тем и произвольным установлением людей. Оно не может быть изменяемо по произволу. Право, по учению исторической школы, есть закономерно развивающийся и потому необходимый продукт общественной жизни. Оно создается не произволом отдельных личностей, a необходимым ходом человеческой истории. He будучи ни естественным, ни произвольным, право есть историческая необходимость.

Впрочем, историческая школа выразила идею закономерногo исторического развития права не в такой общей форме. Она видела в праве не продукт истории человечества, a только историю каждого народа в отдельности. Право в ее глазах является исключительно национальным, объясняется как произведение народного сознания, народного духа, свойствами которого как бы предопределяется все содержание каждой национальной системы прав. При этом, по учению исторической школы, сам народный дух не представлялся постепенно образующимся, развивающимся, меняющимся. Напротив, предполагалось, что каждый народ при своем появленіи на исторической арене уже имеет окончательно сложившийся народный дух, implicite, заключающий в себе все содержание исторической жизни народа. Вся история народного развития понималась лишь как раскрытие того, что уже изначала содержится в народном духе (Volksgeist). Другими словами историческое развитие историческая школа понимала как органическое развитие, a не как прогрессивное развитие не как эволюцию. Она уподобляла развитие права развитию организма из семени. Развитие права не представлялось ей поэтому созданием чего либо нового, a только воспроизведением того, что с самого начала дано было уже готовым в народном духе. Поэтому в ее учении оставалось совершенно невыясненным, каким образом образуется самый народный дух, определяющій собою особенности каждой национальной системы права, в каком отношении национальное находится к общечеловеческому. A между тем именно в развитии права замечается, несмотря на всю пестроту национальных систем права, нечто общее, Последовательное развитие права у самых различных народов представляет в целом известное однообразие.

Такая узкая формулировка идеи закономерного развития права не могла таким образом дать полного объяснения права, что и содействовало возрождению теории естественного права в обновленной форме. Гегель и его последователи стали противополагать естественное право уже не произвольному (jus voluntarium), a историческому и национальному. Естественное право с этой точки зрения является общей неизменной основой закономерно развивающихся исторических систем права. Несколько видоизменяя эту постановку вопроса органическая школа видит в естественом праве общий же неизменный идеал, постепенное осуществление которого и составляет смысл исторического развития права. При этом и гегелианцы и органическая школа понимают это не так, чтобы в своем историческом развитии право, в силу определяющих это развитие общих условий, приходило неизбежно к выработке известных общих начал, повторяющихся всегда и везде, во всякой исторической системе права. Это было бы только последовательным выводом из идеи закономерного развития права. Раз законы развития права неизменны и для всех человеческих обществ одинаковы, результаты развития дрлжны представлять непременно нечто общее между собой. Но новейшие теории естественного права отстаивают его существование как общей основы исторического развития права или как идеальной его цели, раньше всякой истории. они не допускают, чтобы это общее, составляющее содержание естественного права, было выработано историей так же, как и частное, разнообразное. они считают его данным помимо человеческого сознания, воли деятельности, предсуществующим историческому развитию, обусловливающим своим бытием возможность этого развития. Следовательно, эти теории не по имени только теории естественного права. они действительно отстаивают существование в праве естественного, вне-исторического элемента, не возникшого во времени и в этом смысле вечного. Появление этих теорий после учения исторической школы, как мы сказали уже, объясняется слишком узким пониманием со стороны исторической школы идеи исторического развития, как органического развития уже наперед определенного типа, a не развития прогрессивного, творческого, так что соотношение национальных особенностей отдельных систем права и общечеловеческих начал в праве оставалось совершенно необъясненным. Гегелианцы и органическая школа думали объяснить это так, что исторические формы права суть только частные проявления единого вечного начала права, и таким образом в несколько измененном виде выдвинули снова старую гипотезу естественного права. He трудно, однако., показать, что идея закономерного развития, будучи освобождена от присвоенной ей учением исторической школы слишком узкой формы органического развития, и выраженная в более общей форме прогрессивного развития, эволюции, вполне объясняет существование в праве не только элемента необходимости, но также и элемента общности.

Необходимая закономерность явлений приводит к тому, что одинаковые условия всегда порождают и одинаковые следствия. Но как ни разнообразны в частностях условия существования и развития различных человеческих обществ и в разное время, в общем они все-таки одинаковы. Всегда и везде это суть условия жизни людей на земном шаре. Деятели и арена в историческом развитии человечества всегда одни и те же; между людьми гораздо больше сходства, чем различия. Земная поверхность, при всем разнообразии в характере отдельных ее частей, в целом все-таки представляет одно целое. Поэтому, где бы ни протекла человеческая жизнь, она везде представляет, за пестрым разнообразием подробностей, одни и те же общие основные черты. В частности и человеческое право неизбежно имеет в себе при всем разнообразии его содержания и общие элементы. Но это не доказывает вовсе существования где-то внеисторического процесса неизменного общего принципа, определяющего весь ход развития права; общность есть только результат действия общих условій - не более.

Мы не можем ограничиться этими общими замечаниями. В виду важности гипотезы естественного права и ее глубокого влияния на законодательство и науку права, необходимо подробнее остановиться на отдельных стадиях ее развития.

§15. Естественное право римских юристов

Voigt. M. Die Lehre von jus naturale, aequum et bonum und jus gentium der Rцmer. 1856. B. I. S. 267--336. Leist. Die realen Grundlagen und die Stoffe des Rechts 1877. Боголепов. Значение общенародного гражданского права. 1876, стр. 26. Муромцев. Очерки общей теории гражданского права. 1877 стр. 241.

По учению римских юристов, естественное право составляет часть положительного. Они полагали, что положительное право каждого народа слагается из днух существенно различных элементов. Некоторые нормы установлены волею людей и могут быть ими изменяемы по своему усмотрению; другие представляются неизменными, всегда и везде необходимо существующими, так как обусловлены самой природой. Естественное право они отличали от положительного тем, что естественное право необходимо, неизменяемо, независимо от человеческой воли. Но и естественное право они признавали действующим совместно и одинаково с положительным правом. Поэтому и естественное право они относили к сфере конкретных явлений; его действию придавали такое же реальное значение, как и положительному.

В такой форме гипотеза естественного права легче всего поддается критической поверке: стоит только вьяснить, действительно ли те юридические нормы, которые признаются естественными, всегда и везде составляют необходимую принадлежность каждого положительного права? Если окажется, что все эти, якобы естественные, юридические нормы зависят от условий времени и места и не составляют необходимой принадлежности каждого положительного права, гипотеза естественного права в той форме, как она была выражена римскими юристами, должна считаться отвергнутой.

В сочинениях римских юристов содержится множество указаний на юридические нормы, не зависящие якобы от человеческой воли, a установленные самой природой, при чем основанием этих норм признается то природа самого человека, то природа вещей, служащих объектом его прав, то природа самих правоотношений.

Так, основываясь на природе человека, они признавали необходимым признание недействительными обязательств, принятых на себя совершеннолетними, и установление над ними опеки.

Согласно природе своей, человек всегда одинаков, будет ли он рабом или свободным, и потому закон Помпея, установляющий наказание за убийство родственников и патронов и по буквальному своему смыслу относящийся только к свободным, должен быть применяем и к рабам (Венулей Сатурнин). По природе своей человек не может быть относим к числу плодов и потому, вопреки общему правилу, дитя рабыни, рожденное в то время, когда мать его находилась в чьем либо временном пользовании (usus fructus), возвращается, вместе с матерью, ее хозяину, a не остается, как приплод животных, у временного пользователя (узуфруктуария). (Ulpianus: Vetus fuit quaestio an partus ad fructuarium pertinet, sed Bruti sententia obtinuit, fructuarium in eo loco non habere; neque enim in fructu hominis homo esse potest, hoc ratione neс usumfructum in eo fructuarius habebit). По природе человек может учиться безгранично и потому, если в завещании говорится о рабынях, обученных парикмахерскому искусству, то под этим следует разуметь всех учившихся, хотя бы только два месяца (Марциан. Ornatricibus legatis, Celsus scripsit eos quae duos tantum menses apud magistrum fuerint, legato non cedere; alii et has cedere; ne necesse sit, nulam cedere, quum omnes adhuc discere possint et omne artificium incrementum recipiat. Quod magis obtinere debet, quia humanae naturae congruum est).

Другую категорию естественных юридических норм римские юристы выводили из природы вещей. «Может быть, кто-нибудь спросит,- говорит юрист Павел,- почему под именем серебра разумеют и выделанные из него вещи, тогда как если будет отказан мрамор, под этим именем нельзя разуметь ничего иного, кроме сырого материала. Основанием этого правила считается следующее соображение: все то, что по природе своей может быть многократно превращаемо в прежнюю массу, побежденное такою властью вещества, никогда не избегает ее действия. (Illud fortasse quaeriturus sit aliquis, cur argenti appellatione etiara factum argentum comprehendatur, quum si marmor legatum esset, nihil praeter rudem materiam demonstratum videri posset. Cujus haec ratio traditur, quippe ea, quae talis naturae sint, ut saepius in sua redigi possint initia, ea materiae potentia victa, nunquam vires ejus effugiant). Mope, проточная вода и воздух по естественному праву находятся в общем пользовании (Марциан. Et quidem natural! jure omnium communia sunt ilia: aer, aqua profluens et mare). Гай считает требованіями естественного разума, чтобы пограничная стена составляла общую собственность соседей. Из природы вещей, которые пользованием истребляются, вытекает, что они не могут быть объектом временного пользованія, узуфрукта (Rebus exceptis his qui ipso usu consumuntur: nam eae neque naturali ratione neque civili fecipiunt usum fructum).

Наконец и природа самих отношений также служит источником юридических положений. Сабинианцы, исходя из понятия о праве собственности, как наиболее абсолютном праве, не устунающем потому никаким произвольным его нарушениям, признавали, что по естественному разуму в случае спецификации право собственности на вещь остается за собственником материала. Противно природе, чтобы другой мог владеть тою самою вещью, которою я владею (Павел. Contra naturam est, ut, cum ego aliquid teneam tu quoque id tenere videaris... non magis enim eadem possessio apud duos esse potest, quam ut stare videaris in eo loco, in quo ego sto, vel in quo ego sedeo tu sedere videaris). Напротив, согласно с природой, чтобы отношения прекращались тем способом, как установляются (Ульпиан. Nihil tam natural est, quam eo genere quidquam dissolvere quo colligatum est). Если обещанное по договору выполнить оказывается невозможным, и самый договор, согласно естественному разуму, недействителен (Si id quod dari stipulemur, tale sit, ut dari non possit, palam est naturali ratione inutilem esse stipulationem).

Приведенные нами примеры представляются весьма разнородными. Во первых, многие из них вовсе не имеют никакого отношения к «природе», a представляют собою лишь выводы из исторически сложившихся выражений и понятий. Так, объяснение Павлом различия выражений «серебро» и «мрамор» основано всецело на установившемся у римлян словоупотреблении и выставленное им словотолкование у нас, например, не могло бы иметь безусловно значения, так как скульпторы называют мрамором не только глыбы мрамора, но и мраморные изваяния, бронзой - и бронзовыя изделия, холстами - и написанные на холсте картины. Так правило, что объектом узуфрукта или commodatum не могут быть потребляемы вещи, есть только необходимый логическій вывод из исторически сложившихся в Риме понятий о такого рода правах, понятий настолько условных, что, напр., в русском языке нет вовсе и соответствующих им выражений[1].

Другую группу примеров составляют те, в которых естественным называется просто выражение требований нравственного чувства. Таково, напр., признание противным природе человека отнесение его к числу плодов. Но, конечно, если противно природе, чтобы человек считался плодом вещи, то точно также противно природе считать человека вещью. И однако же в самом же римском праве рабы признавались вещами.

Наконец, в третьих, в числе приведенных примеров есть и действительно имеющие некоторое отношение к объективным условиям природы, но все-таки не в том смысле, чтобы они представляли собою юридические нормы, установляемые природой. Сюда относятся прежде всего те случаи, где естественно-правовой нормой признается граница, полагаемая условиями физической возможности. Так, воздуха действительно невозможно захватить в свое исключительное обладание; поэтому он и не может быть объектом собственности. Но это только означает, что наша деятельность ограничена законами природы, что физически невозможного мы не можем совершить, но такое ограничение естественными условиями не есть юридическая норма; им определяется не юридическая обязанность, a только фактическая невозможность. Затем сюда же относятся и те более многочисленные примеры, в которых естественными правовыми нормами признаются нормы, установленные волею людей, но только no поводу или в связи с теми или другими естественными различиями людей и вещей. Эту именно категорию юридических норм чаще всего и принимают за нормы естественного права. Но в действительности естественны тут только те различия в свойствах людей и вещей, которыми обусловливается различие людских интересов и потребность в особых приемах их разграничения. Самые же нормы такого разграничения установляются не природой, a людьми и потому существуют не везде и не всегда. Таково, например, юридическое различие людей по возрасту. Различия, имеющиеся тут в виду, конечно, естественны и существуют независимо от воли законодателя. Но усвоение этим различиям юридического значения не есть повсеместный, общий, естественно необходимый, а, напротив, исторически слагающийся факт, который в одном месте, в одну эпоху существует, в другие - нет. Так например, дети моложе 10-ти лет, очевидно, во Франции, так же, как в России, не могут, по недостаточному своему развитию, подвергаться уголовной ответственности, между тем в России существует закон, согласно которому против детей, не достигших десяти лет, не может быть вчиняемо уголовное преследованіе, во Франции же такого закона нет и потому там возможны и даже действительно бывали такие примеры, что вчинялось уголовное преследование против детей 3--5 лет. Это показывает, что различие по возрасту есть действительно различие естественное, но что само по себе юридического значения оно не имеет. Юридическое значение оно получает лишь в силу постановления закона, которое может существовать, может и не существовать.

To же самое должно сказать и относительно юридического различия движимостей и недвижимостей. Как естественный факт, зто различие вещей существует везде и всегда, но присвоение ему юридического значения зависит от изменчивых исторических условий. В современном и особенно в средневековом праве это различие имеет весьма важное юридическое значение, обусловливая собою различие в способах приобретения и защиты, в порядке наследования и т. п. Ho, напр., в старом римском праве оно почти новсе не имело значения. В различении res mancipi и nec mancipi различие движимости и недвижимости не принималось в соображение.

Таким образом во всех этих примерах нельзя усмотреть каких-то необходимых естественных норм. Все они одинаково представляют собою изменчивыя, исторически вырабатывающиеся нормы положительного права.

§16. Новые теории естественного права

Lasson, System der Rechtsphilosophie. 1882. s. und ff. Stuhl, Die Philosophie des Rechts, 4 Aufl. 1870. B.

Возникшая в XVII веке школа естественного права видела в нем не составную часть права положительного, a на ряду с положительным и независимо от него существующее безусловное, неизменяющееся право. Оценка такого взгляда не может быть произведена тем же приемом, какой мы применили к опровержению римского учения об естественном праве. Раз естественное право противополагатся положительному, не представляется необходимым, что в положительном нашлось что нибудь естественное. Безусловное отсутствие в положительном праве абсолютных, неизменных начал не может быть поэтому приводимо как аргумент против истинности этого нового учения об естественном праве. Пусть право положительное разнообразно и изменчиво: над ним стоит вечное право природы.

Нельзя также в опровержение этой теории ссылаться на бесконечные разногласия о том, в чем заключаются основные начала естественного права. Нельзя утверждать, что при действительном существовании естественного права не могло бы быть сомнения относительно его верховного принципа. Движение небесных. тел определяется неизменным законом; a сколько было разногласий по этому вопросу, покуда человечеству не удалось понять этот закон?

Опровержение учений школы естественного права должно быть построено иначе, опираться на иные основания. Учение об естественном праве есть во всяком случае гипотеза и притом гипотеза, исходящая из предположения о существовании такого деятеля, бытие которого эмпирически доказано быть не может. Такие гипотезы существуют и в науках естествоведения; такова, например, гипотеза эфира. Но и гипотезы этого рода, хотя и не допускают прямой опытной поверки, не должны, однако, противоречить данным опыта, не должны приводить к выводам, не согласимым с данными непосредственного наблюдения. Только под этим условием такая гипотеза может быть принята, как научная гипотеза. Поэтому, если окажется, что новое учение об естественном праве приводит неизбежно к отрицанию положительного права, существование которого есть факт несомненный, то учение это должно быть признано несостоятельной гииотезой. He трудно показать, что к такому выводу и действительно приводит учение об естественном праве, как об особой системе абсолютных норм.

Теории XVII и XVIII веков видят в естественном праве целостную, полную систему юридических норм. На основании начал естественного права могут быть регулированы все разнообразные отношения людей без исключений. Как же, в таком случае, на ряду с естественным правом существует еще и положительное право? Как могло оно возникнуть, когда уже искони существовала все исчерпывающая система естественноправовых норм? Естественное право представляет согласные с природой требования разума, оно содержит в себе абсолютные неизменные начала справедливости.

Всякое постановление положительного права, не согласное с естественным правом, поэтому необходимо противоречит вечным, безусловным началам права и справедливости. Почему же эти противоречащие праву и справедливости постановления положительных законов мы все-таки называем правом? Если в естественном праве мы имеем абсолютное мерило для различения права и неправа, как можно и все разнообразные постановления положительного права подводить под понятия права?

Первые учителя естественного права стараются, правда, примирить факт существования положительного права с предположением о существовании естественного права, но достигают этого лишь ценою самопротиворечий. По учению Гуго Гроция и представителей рационалистического направления в школе естественного права (Пуффендорф, Томазий, Лейбниц, Вольф), естественное право врождено человеку и само положительное право основывается на естественном праве. Одним из велений естественного права они признают обязанность соблюдать, заключенные договоры. И вот, если люди договорятся установить для упорядочения общественной жизни правительственную власть и предоставить ей право издавать законы, законы эти получают для всех обязательную силу. Но могут ли эти договоры и законы противоречить велениям естественного права или, напротив, имеют силу лишь по стольку, по скольку согласны с началом естественного права? Если признать, что положительное право имеет обязательную силу лишь под условием непротиворечия праву естественному, тогда останется необъяснимым несомненный факт существования самых резких различий в содержании постановлений положительного права. Из нескольких противоречивых постановлений положительного права только одно какое-нибудь может быть согласно с правом естественным: все другие непременно противоречат ему. Если же допустить, что основанные на договоре постановления положительного права имеют безусловную обязательность независимо от их содержания, хотя бы и противоречащего началам естественного права, то это несогласимо с безусловной обязательностью естественного права. Естественное право вечно и неизменно, его не могут изменить не только люди, но, по уверенію Гуго Гроция, и сам Бог. Как же согласить с этим, что посредством соглашения люди могут заменить веления естественного права другими, хотя бы прямо им противоположными. Гораздо логичнее разсуждает Руссо, который из врожденности и безусловности естественного права выводит и неотчуждаемость естественных прав свободы. Но зато Руссо приходит в сущности к отрицанию обязательной силы положительного права, т. е. к отрицанию несомненного факта ради дорогой ему гипотезы. Представители эмпирического направления (Гоббез, Локк, Юм) иначе стараются объяснить дело. Они не признают врожденности естественного права. Существует естественное право, но нет врож денного права. Естественному праву мы должны научиться из опыта. Несовершенство человеческого знания и обусловливает разнообразие и изменчивость существующих систем положительного права. Раз будет достигнуто полное знание естественного права, оно одно и станет определять взаимные отношения людей. Но если одно только естественное право согласно с природой, значит положительное противно природе? Как же оно может существовать? Разве противное природе возможно? Представителям эмпирического направления тем невозможнее утверждать что либо подобное, что они не признают дуализма, не противополагают духа материи, подчиняют и духовные явления закону причинной связи. Если же и душевная наша жизнь подчинена закону причинной связи, и в ней не может быть, ничего противоестественного, не может возникнуть и таких юридических норм, которые бы были несогласны с природой. Следонательно и изменчивыя нормы положительного права согласны с природой и в этом смысле естественны и нельзя им противополагать пресловутого «естественного» права, как бы единственного согласного с природой.

В XIX веке на смену учения школы естественного права является понимание естественного права, как вечной идеи, проявляющейся в историческом развитии положительного права. Таков взгляд Гегеля и его школы. Но такое изменение в понимании естественного права в существе дела равносильно его отрицанию. Действительно, идея, служащая основанием исторического развития, не может быть правом практически применимым, могущим регулировать человеческие отношения. Такая идея определяет развитие права, а не права людей. Такое понимание естественного права не ведет, к признанию существования рядом двух прав: положительного и естоственного. Гегель признает только одно положительное право, но в нем видит проявление абсолютной идеи права. Извечное предсуществование историческому развитию права абсолютной его идеи не может быть соглашено с историческими фактами. Если бы было такое общее исконное основание всего развития права, в праве должно бы было замечаться общее сходное на всех стадиях чсторического развития. Между тем, как в действительности сходство и общность могут быть замечены только при сравнении соответствующих стадий развития. Это доказывает, что общее в праве нe предшествует его историческому развитию, a есть само продукт истории.

§17. Общая критика идеи естественного права

Мы рассмотрели главнейшие формы, какие в последовательном своем развитии принимала гипотеза естественного права, и подвергли каждую из них соответствующей критике. Но естественное право не есть предмет только научных гипотез. Это не книжная теория, чуждая действительной, практической жизни. Напротив, идея естественного права играла и в практической жизни едва ли еще не большую роль, чем в научной теории права. Для многих идея естественного права не есть только предположение, a составляет их твердую веру. Существование естественного права кажется им аксиомой само по себе очевидной и необходимой. Как же объяснить происхождение этой идеи естественкого права и такой ее авторитет?

Возникновение идеи естественного права объясняется тем, что наши понятия образуются не только путем обобщения получаемых из опыта представлений, но также и посредством простого противоположения тому, что нам дает опыт. Предметом опыта может быть только условное, ограниченное, временное и, во всяком случае, только существующее, но посредством простого противоположения тому, что мы в действительности наблюдаем, у нас образуются понятия безусловного, безграничного, вечного и даже понятие небытия. Точно также, наблюдая в действительности только изменчивое, разнообразное, условное право, мы, путем подобной антитезы, образуем понятие неизменного, единого, абсолютного права - права естественного.

Таким образом объясняется возникновение самого понятия об естественном праве. Но откуда же берется унеренность в действительном существовании соответствующего этому понятию права?

Причина этой уверенности в одном из свойственных человеческому уму априорных заблуждений[1]. «Человечество,--говорит Милль,--во все века было весьма склонно заключать, что где есть название, там должно существовать и соответствующее ему отличимое отдельное бытие. И о всякой сложной идее, которую ум составил для себя, действуя на свои представления об единичных вещах, думали, что ей соответствует какая-либо внешняя обманчивая реальность». Эта наклонность всем имеющимся у нас понятиям приписывать реальность встречается не только в обыденных суждениях люцей, но послужила основой целых философских систем. Это заблуждение лежало в основе платоновского учения об идеях средневекового реализма, ведущего свое начало от Скота Бригены, и всего докантовского или так называемого догматического рационализма. A время господства догматического рационализма и было как раз временем наибольшого процветания гипотезы естественного права.

Итак, понятие об естественном праве слагается посредством простого противоположения наблюдаемому нами в действительности изменчивому праву, a присущая нашему уму наклонность всем нашим понятиям приписывать внешнюю реальность приводит к заблуждению, будто бы такое естественное право и действительно существует. Остается объяснить, каким образом те или другие, в действительности изменчивые, начала положительного права могли быть приняты за неизменные начала естественного права? Тут объяснение опять кроется в априорных заблуждениях нашего ума, но несколько иного рода.

Люди вообще склонны привычное и простое считать необходимым и естественным.

Чаще всего необходимым кажется нам просто привычное. Так, Лактанций опровергал учение о шарообразности земли невозможностью, якобы, представить себе антиподов, у которых ноги, пo его выражению, должны бы быть выше головы. Теперь, однако, никто не затруднится представить себе антиподов. Причина затруднения в том для Лактанция была, очевидно, единствнно непривычка. Аристотель считал движение вниз, как более привычное, естественным, движениям вверх[2] - насильственным и потому полагал, что первое совершается всегда с наростающей скоростью, второе - с убывающею. Современная механика не присвоивает, однако, какой-либо особой естественности ни тому, ни другому. С неменьшим удивлением читаем мы теперь в Пандектах заверения римских юристов, что прелюбодеяние постыдно от природы, a нарушение опекунских обязанностей только в силу обычая (Ульпиан), что яды, не употребляемые для лекарственных целей, не могут быть по природе своей объектом купли-продажи (Гай).

Но одною привычностью нельзя объяснить всех случаев признания какого-либо юридического правила естественным уже потому, что нередко естественными признаются и такие начала, которые отнюдь не могут быть признаны наиболее распространенными в положительном праве, имеющими в нем общее значение. Так, римские юристы признавали естественным, чтобы юридическое отношение прекращалось тем же путем, как и установляется, хотя требование такого соответствия форм установления и прекращения вовсе не имело в римском праве значения общего правила. Так и теперь равенство признается обыкновенно требованием естественной справедливости, хотя только в современном быту оно начинает понемногу вытеснять царившее прежде неравенство. Так, многие представители школы естественного права считали основой этого права неограниченную свободу, хотя она нигде не находила себе действительного осуществления.

Чтобы объяснить происхождение такого рода убеждений, следует обратить внимание на присущую нам наклонность предпочитать во всем простое сложному. Что в силу своей простоты легче усвоивается нашим умом, то мы и склонны считать более правильным, более истинным или даже имеющим особое, высшее значение. Так, долгое время признавалось бесспорным, что орбиты небесных тел должны быть кругами, так как круг наисовершеннейшая линия. Так, долгое время считалось аксиомой, что природа действует всегда самыми простыми средствами. Совершенно также должно объяснять обычное признание наиболее простых юридических форм принципов естественными.

Все приведенные нами объяснения возникновения веры в естественность тех или других юридических принципов, при кажущемся их разнообразии, имеют одно общее основание, сводятся к одному общему объяснению, к так называемым априорным заблуждениям. Другими словами: вера в естественное право обязана своим происхождением логическому заблуждению, заключающемуся в безосновательном принятіи за очевидное и необходимое положение, вовсе не представляющегося таким в действительности.

Но что же могло придать этому заблуждению такое значение в истории человечества? В силу чего это заблуждение могло явиться фактором прогресса? Чтобы понять это, надо вспомнить, что идея прогресса - идея совершенно новая, зародившаяся не ранее прошлого столетия. До того времени золотой век представлялся не впереди, a позади нас, и всякое изменение существующего представлялось только еще большим удалением от счастливого прошлого, всякое изменение считалось ухудшением, злом. Все, что может сделать мудрый государственный деятель, это удержать общество в его statu quo. Ни о каком улучшении не могло быть и речи. Золотой век прошел безвозвратно. Наша задача лишь в том, чтобы по возможности не удаляться от него еще более. При господстве такого миросозерцания новые идеи, новые принципы не могли найти себе успеха, не могли рассчитывать на признание их достоинства. Новое уже в силу своей новизны казалось опасным. Чтобы завоевать себе признание, новому надо было являться не иначе, как под обликом старины. Но что же может быть старее старых, исконных. Конечно, одна только природа, существовавшая и тогда, Самые старые обычаи только что нарождались. Естественное право - самое старое, самое исконное. Оно явилось вместе с первым человеком, оно предшествовало всякому другому праву. И вот стоило любую новую идею выдать за принцип естественного права, она получила в силу этого весь авторитет старейшинства даже в сравнении с самым архаическим правом - так, римские юристы проводили в жизнь нравственное учение стариков, выдавая его за естественное право, которому людей научила сама природа. Так, в XVII веке, новые свободные начала противопоставлены изжившему свое содержание средневековому праву как извечные начала естественного права.

ГЛАВА IV. Происхождение права

§18. Теории произвольного установления права

Муромцев: Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М. 1886 г.

Если гипотеза естественного права должна быть отринута и все право должно быть признано всецело продуктом исторического развития, то особенное значение получает вопрос о происхождении права. Раз признается существованіе естественного права, идея права считается врожденной людям. Поэтому в установлении изменчивых постановлений положительного права люди, при таком взгляде на дело, отправляются от данного им готовым уже понятия права и притом находят его также готовым и в сознании других людей. Отвергая же существование естественного права, мы должны принять существование такого времени, когда и в сознании людей не было понятия о праве. Как же могло оно возникнуть, как образовалась эта несуществовавшая прежде идея права?

Разрешение этого вопроса представляется довольно трудным; в юридической литературе до сих пор нет установившогося объяснения первоначального возникновения права.

До появления исторической школы возникновение права объясняли обыкновенно произвольным людским установлением. На право смотрели, как на нечто сознательно придуманное людьми для своего удобства. На первый взгляд такое объяснение может, пожалуй, объясняться всего проще разрешающим вопрос. Но при более внимательном отношении к делу не трудно заметить полную несостоятельность такого объяснения. Оно может принимать и действительно принимало две различные формы. Происхождение права объясняют или велением авторитета, правительства, или договором.

Объяснение происхождения прав веленіем правительства находит себе основание в том, что главной формой права в современном быту являются законы, установляемые государственною властью. Отсюда заключают, что так было и всегда, что первое возникновение права совершилось в силу веления власти. К этому присоединяются и психологические соображения. Указывают, что сила, власть внушает людям какое-то безотчетное уважение, и они всегда склонны придавать высшую обязательность тому, что повелевается властвю. В этом, конечно, есть доля истины. Уважение к власти, ее обаяние несомненно играют значительную роль в образовании права. Но одним велением нельзя объяснить первичного возникновения права. Уважение к авторитету побуждает людей к повиновению. Но повиновение не то же, что право. Повиновение может принимать весьма различные формы, и то повиновение, которое обусловливается чувством права, само уже предполагает необходимо признания за самим повелевающим права установлять юридические нормы. Иначе это будет повиновение, не имеющее юридического характера, каково, напр., повиновение из страха, или безотчетное, инстинктивное повиновение. Кроме того, право первоначально мыслится, как нечто необходимое, независящее от воли человека. Праву приписывается божественное установление, или вообще сверхестественное происхождение. Поэтому содержание правовых норм не могло зависеть от людского произвола. Люди должны были находить его готовым, сложившимся помимо их воли и сознания. Откуда же бралось это содержание? Очевидно, что теория, объясняющая происхождение права велением авторитета, не может дать на это ответа. Авторитет этот был обыкновенно мнимый, существовавший только в воображении людей и потому не могущий быть действительным источником содержания юридических норм. Но и в тех случаях, когда повелевающим авторитетом являлись люди, возникает новый вопрос: каким образом другие приходят к признанию за этими личностями права установлять обязательные для всего общества нормы. Следовательно, такому установлению опять-таки предшествует уже признание за авторитетом известного права. И мало того, никогда, даже в деспотическом государстве мы не встретим возведения произвола в принцип. И деспот всегда предполагается действующим согласно с требованиями справедливости, и действия деспота могут быть признаны несправедливыми. A если так, то основание различия правого и неправого не есть уже одна только воля деспота.

Другие сторонники первоначального сознательного установления права объясняют дело договором. Утверждают именно, что право первоначально было установлено взаимным соглашением всех членов общества. Тут опять мы видим заключение от современного положения вещей к условиям первичного установления права. В современном обществе договором действительно очень часто устаноновляются нормы для регулирования взаимных отношеній. Но возможность такого установления юридических норм предполагает уже признание обязательности договоров. Между тем это вовсе не есть аксиома, само собой подразумеваемая. Обязательная сила договоров есть, напротив, исторически выработавшийся юридический принцип, далеко не всегда признававшийся как общее правило. В современном праве обязательность договоров признается общим образом. Но и то не без исключений. Договор, касающийся ничтожных интересов, и договоры безнравственные не имеют силы. A прежде, хотя бы в древнем римском праве, соглашение само по себе (nudum pactum) вовсе не имело силы. Тогда обязывал не договор, a лишь присвоиваемая ему особая форма. Без нее договор не имел никакой силы. Таким образом обязательность договоров есть исторически выработавшееся начало. Поэтому объяснять первоначальное возникновение права договором значит впадать в безысходный круг. Юридические нормы установляются договором: a обязательность договора есть также исторически образовавшаяся юридическая норма. Значит, и она основана на договоре? Утвердительный ответ приводил бы к нелепости, a отрицательный разрушает возможность объяснения происхождения прав договором, так как оказывается одна, и притом получающая значение основной, юридическая норма, не вытекающая из договора.

Договорное происхождение права так же невозможно, как и договорное происхождение языка. Когда уже существует язык, можно по соглашению вводить новые слова в употребление; так вводятся, например, новые научные термины. Но невозможно самое возникнонение языка объяснить этим путем, потому что когда нет языка, нельзя сговориться. Так и договорное установление правовых норм уже предполагает существование права, как необходимой почвы, на которой только и могут явиться такие договоры.

§19. Учение исторической школы