Аудиовизуальные произведения как объекты авторского права

В юридической литературе было высказано мнение, что, если произведение подписывается только инициалами, то такое произведение является анонимным. На наш взгляд, указание инициалов на произведении не свидетельствует об анонимности данного результата творчества. В общественном мнении авторство на это произведение будет, так или иначе, связываться с личностью владельца указанных инициалов. Кроме того, указание инициалов (как подлинных, так и вымышленных) при обнародовании произведения повлечет обязанность третьих лиц указывать эти инициалы при использовании произведения. Поэтому мы согласны с мнением тех исследователей, которые считают, что при указании только инициалов автора на произведении, такое произведение следует признавать выпущенным под псевдонимом [23, с.38.].

Решение вопроса о неуказании имени при обнародовании и последующем использовании произведения принадлежит исключительно автору. Третьи лица, использующие произведение, не вправе определять способ обозначения авторского имени на это произведение, в том числе принимать решение об анонимном использовании необнародованного произведения либо анонимном использовании ранее обнародованного произведения. Между тем встречаются случаи, когда произведение используется без указания избранного автором имени и вопреки его воле. Так, например, композитор Есмуханов А. обратился в суд с иском к ТОО ТРК «Шахар» о взыскании компенсации за нарушение имущественных и личных неимущественных прав. Требования были мотивированы тем, что по телеканалу «Шахар» без его разрешения транслировался видеоклип группы «АБК» с его песней «Тамшылар», а в титрах видеоклипа не было указано его имя как композитора произведения [32, с.39].

Неуказание имен авторов произведения встречается также при публичном исполнении, сообщении для всеобщего сведения рекламных роликов, музыкальных видеоклипов и других аудиовизуальных произведений. Поскольку подобное использование данных авторских произведений не подпадает под допускаемые законом случаи свободного использования произведения без указания авторского имени (ст.18, ст.ст.21-26 Закона об авторском праве), то при использовании аудиовизуальных произведений права их авторов на авторское имя должны соблюдаться. Указание имен авторов аудиовизуального произведения (даже длящихся непродолжительное количество времени) представляется практически возможным. К примеру, имена авторов рекламного ролика могут быть указаны бегущей строкой. Разумеется, наличие бегущей строки может затруднить восприятие информации о рекламируемых товарах, работах или услугах. Однако это не является основанием для несоблюдения права на авторское имя. Передавая право на использование произведения, автор вправе разрешить использовать произведение без указания имени, то есть анонимно. Это является правом, но не обязанностью автора. А потому третьи лица не могут принуждать автора к отказу от реализации принадлежащей ему возможности обозначить авторство на произведение с помощью имени.

Рассматриваемое личное неимущественное право, принадлежащее создателям аудиовизуального произведения, реализуется путем указания авторского имени каждого из них в титрах фильма.

Под титрами, как считает Н.В. Макагонова, «имеются в виду указание в начале кино-, видеофильма, телевизионной программы имен создателей произведения, а также краткий пояснительный текст к ним» [24, с.132]. Титры, однако, могут быть указаны не только в начале, но и в конце фильма. Если речь идет о фильме, состоящем из серий или частей, то титры соответственно могут быть указаны как в начале, так и в конце каждой такой серии или части. Кроме того, титрами может снабжаться любое аудиовизуальное произведение, а не только кино- и видеофильм.

Иногда наряду с указанием имени автора в кадре помещается фотография либо изображение данного лица. Право на собственное изображение является самостоятельным личным неимущественным правом гражданина, не связанным с реализацией принадлежащего этому гражданину, как создателю произведения, права на авторское имя. Поэтому производитель аудиовизуального произведения для использования изображения автора в соответствии со ст.145 ГК РК обязан получить согласие этого лица, а в случае его смерти - согласие наследников.

В титрах реализуется право на авторское имя не только соавторов аудиовизуального произведения, но и авторов отдельных произведений, использованных при создании фильма (художника-декоратора, фотографа, постановщика танцев и т.п.). Несмотря на то, что в титрах указываются имена многих лиц, прямо или косвенно задействованных в создании аудиовизуального произведения, обязательным с точки зрения Закона об авторском праве является указание имен трех категорий лиц. В первую очередь, это авторы произведений. Во-вторых, исполнители, которым принадлежит право на имя (п.1 ст.37 Закона об авторском праве). В-третьих, производители аудиовизуального произведения. Так, согласно п.2 ст.13 Закона об авторском праве производитель аудиовизуального произведения «вправе при любом использовании этого произведения указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания».

Исполнители признаются субъектами смежных прав наряду с производителями фонограмм и организациями эфирного и кабельного вещания (п.1 ст.986 ГК РК; п.1 ст.35 Закона об авторском праве). Право исполнителя на имя следует отличать от права на авторское имя создателя результата творчества. Хотя и то, и другое правомочие являются личными неимущественными правами и предполагают возможность выбора способа указания имени, право исполнителя на имя сводится, на наш взгляд, лишь к обозначению имени исполнителя при использовании его исполнения. Не точно так же и название указанного правомочия. Право исполнителя на имя не может быть тождественно праву гражданина на имя в общегражданском смысле (в смысле ст.15 ГК РК). Учитывая это, указанное личное неимущественное право исполнителя правильнее было бы назвать «право на обозначение имени».

Производители аудиовизуальных произведений в отличие от авторов и исполнителей не являются обладателями ни личных неимущественных авторских, ни смежных прав. Предоставляемое производителю аудиовизуального произведения законом право указывать свое имя либо требовать такого указания при использовании этого произведения имеет, очевидно, иную природу, нежели права исполнителя и автора произведения. Принадлежащее производителю право указывать свое имя или наименование, скорее всего, следует рассматривать в качестве права на обозначение имени или наименования при использовании произведения. Реализуя данное право, производитель аудиовизуального произведения преследует цель оповещения третьих лиц о своих имущественных правах на произведение и предупреждения их возможного нарушения.

Право на неприкосновенность произведения. Следующим личным неимущественным правом автора является право на неприкосновенность произведения. Право автора на неприкосновенность произведения объективно связано и вытекает из принадлежащего ему права авторства. Проявляя творческую индивидуальность при создании произведения, автор, как правило, стремится не только к тому, чтобы это произведение не было похоже на произведения ни одного другого автора, но и - чтобы результат его творчества обществом был оценен по достоинству. Потому автор, решив, что его произведение зрело и достойно обнародования, «заинтересован в том, чтобы оно стало достоянием общества в том именно виде, в каком автор признал его достойным передаче на суд общества». В свою очередь «и общество заинтересовано в том, чтобы произведение … не искажалось изменениями, которые по самым различным соображениям могли бы внести в произведение организации, использующие произведение» [29, с.116].

Право автора на неприкосновенность произведения представляет собой, по сути, возможность лица защищать свое произведение от внесения в него любых изменений. Указанное правомочие позволяет автору сохранить целостность и неизменность произведения при использовании этого произведения третьими лицами.

В ГК РК право автора на неприкосновенность произведения определено как «право на внесение изменений и дополнений в свое произведение и на защиту произведения, включая его наименование, от внесения кем-либо без согласия автора изменений и дополнений при издании, публичном исполнении или ином использовании произведения» (подп.3 п.1 ст.977 ГК РК) [57]. Кроме того, ГК РК запрещает «без согласия автора снабжать его произведение при издании иллюстрациями, предисловиями, послесловиями, комментариями или какими бы то ни было пояснениями» (абз.2 подп.3 п.1 ст.977 ГК РК).

Право автора на неприкосновенность произведения, по нашему мнению, заключается в правомочии автора охранять целостность и неизменность произведения от несанкционированных с его стороны действий третьих лиц. Поскольку интерес автора состоит в общественном признании себя автором созданного им результата творчества, в оценке его произведения и, как следствие, признании его таланта, творческих заслуг и т.п., не вызывает сомнений желание автора с течением времени изменить произведение как самому, так и с помощью других лиц. Однако возможность автора вносить в произведение изменения лично либо посредством других лиц не должна составлять содержания права на неприкосновенность произведения. Такая возможность должна охватываться закрепленным в законе правом на переработку (подп.8 п.2 ст.978 ГК РК; подп.10 п.2 ст.16 Закона об авторском праве).

Поэтому право автора на неприкосновенность произведения, по нашему мнению, является правом защищать произведение в целом и его отдельные части (включая название, наименования персонажей) от любых изменений и дополнений, вносимых без согласия автора, при использовании произведения.

К нарушению права автора на неприкосновенность произведения могут привести различные не согласованные с автором действия, приводящие к изменению произведения. Так, при показе по телевидению кинофильма «А зори здесь тихие» из него без согласования с создателями фильма была вырезана одна из сцен. По требованию авторов целостность произведения была восстановлена, а фильм был показан в своем первоначальном виде.

Об изменении произведения может свидетельствовать не только его сокращение, дополнение, замена отдельных частей другими, но и перестановка местами частей произведения, например, показ, демонстрация их не в той последовательности, в какой задумано автором. Изменения могут быть осуществлены не только в отношении содержания, но и внешнего вида произведения. Современный уровень развития техники позволяет, к примеру, раскрасить классический черно-белый фильм, наложить на видеоряд немого фильма фонограмму, вырезать из любой кинокартины отдельное изображение и вставить в другое произведение, объединить в одно целое фрагменты произведений различного жанра и вида и т.п.

Выделяют следующие технические приемы видоизменения:

- горизонтальное кадрирование и сканирование: сведение формата кадра (экранного изображения) от прямоугольного, широкоэкранного, к квадратному, телевизионному формату;

- сжатие (растяжение) временного масштаба: практика ускорения (замедления) скорости смены кадров;

- лексиконинг: способность изменять высоту тона во время изменения скорости фильма, чтобы сохранять уровень звука постоянным и маскировать изменения скорости;

- морфинг: техника цифрового изменения видеоряда;

- редактирование: решение удалить содержание по ряду различных причин, включая подгонку длительности фильмов для встраивания в заданные интервалы времени и удаление оскорбительных слов или наготы. «Каждый раз, когда совершается горизонтальное кадрирование и сканирование кинофильма, кадрирование фотографии, редактирование рассказа или ускорение протяжки пленки, - отмечает А.П. Луцкер, - поднимаются вопросы искажения произведения и дискредитирование художников-создателей оригинала». «При цифровой технологии, настолько теперь утонченной, трудно распознать изменения. На экране не высвечивается предупреждающая фраза: «Здесь есть нечто такое, что было изменено». Во всяком случае, изменения настолько незаметно интегрированы в оригинальное произведение, что зритель лишен возможности оценить, что в действительности было сделано» [32, с.254].

Законодательство РК признает за автором возможность защищать произведение от внесения в него изменений и дополнений в каждом случае использования такого произведения, поскольку право автора на неприкосновенность произведения может быть нарушено как при первом, так и при повторном его использовании.

В отношении аудиовизуальных произведений возникают вопросы также о качестве используемых копий. Не нарушаются ли личные неимущественные права авторов аудиовизуального произведения при правомерном использовании их произведения, но плохом качестве его копии? Так, например, на одном из российских телевизионных каналов был показан художественный фильм. Использованная при показе копия имела низкое качество: изображение было с «дождем» (белыми вертикальными полосами во весь экран), яркость и контрастность изменялись от части к части. Оператор-постановщик этого фильма обратился к руководству телеканала с требованием о восстановлении нарушенного права. Нарушение рассматриваемого личного неимущественного права, как отмечал Н.А. Райгородский, «происходит не только тогда, когда неудовлетворительна передача зрительной (образной) части фильма, но и тогда, когда неудовлетворительна демонстрация звуковой части, когда искажаются голоса, разговоры или музыкальная часть фильма» [8, с.63]. Поэтому нарушение права на неприкосновенность произведения может быть сопряжено с нарушением личных неимущественных прав исполнителей. Закон об авторском праве наделяет исполнителя правом на защиту репутации. Согласно подп.2 п.1 ст.37 Закона об авторском праве указанное правомочие есть «право на защиту исполнения от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести или достоинству исполнителя». Очевидно, что право исполнителя на защиту чести и достоинства, равно как и соответствующее право автора, является частью права гражданина на защиту чести и достоинства (ст.143 ГК РК). Поэтому указание в Законе об авторском праве на возможность защиты обозначенных личных благ исполнителем представляется излишним. Мы полагаем, что данное право исполнителя следует обозначить следующим образом: право защищать исполнение от внесения изменений. А само право назвать «право на неизменность исполнения».

Права авторов на неприкосновенность аудиовизуального произведения могут быть нарушены телерадиовещательными организациями и при размещении рекламы. В практике казахстанских телеканалов активно используется спонсирование показа художественных фильмов коммерческими организациями. При показе таких художественных фильмов телевизионные каналы нередко накладывают (размещают) изображение торговых знаков спонсирующих организаций во время всей продолжительности фильма. Полагаем, что подобные действия могут расцениваться авторами аудиовизуального произведения нарушающими принадлежащее им право на неприкосновенность произведения. Во избежание нарушения рассматриваемого права информацию о спонсорах следует размещать непосредственно перед показом или сразу же после окончания фильма.

Право на неприкосновенность аудиовизуального произведения, на наш взгляд, также нарушается прерыванием рекламой показа аудиовизуального произведения. Поскольку аудиовизуальное произведение представляет собой произведение, состоящее из зафиксированных серий, связанных между собой кадров или изображений, с сопровождением звука, то прерывание последовательного показа такой серии кадров или изображений показом рекламы нарушает целостность восприятия этого аудиовизуального произведения. Кроме того, реклама отдельных видов продукции (туалетной бумаги, гигиенических средств и т.п.), размещаемая во время сообщения для всеобщего сведения аудиовизуального произведения (например, художественного или документального фильма), может быть признана авторами такого аудиовизуального произведения несовместимой с показом фильма и посягающей на их честь и достоинство.

Нарушением права на неприкосновенность аудиовизуального произведения является также сокращение продолжительности показа аудиовизуального произведения. Так, к примеру, приобретая права на ретрансляцию телевизионных программ и художественных фильмов, телеканалы зачастую размещают рекламу во время ретрансляции и тем самым сокращают продолжительность показа фильма.

Когда, например, американская кинокомпания «ColumbiaTriStar» предоставила телекомпании «Fox Network» право на телепередачу документального кинофильма «Thunderheart» («Громовое сердце») - фильма о жизни и смерти в индейской резервации, она разрешила компании «Fox Network» вырезать 22 минуты экранного времени и ускорить фильм на 6 минут. Это было сделано в целях удаления 25% фильма с тем, чтобы он мог быть показан в двухчасовом блоке времени, допускающем 30 минут коммерческой рекламы. Режиссер фильма (Майкл Эптед), увидев запись показанного фильма, пришел к заключению, что изменения существенно исказили смысл произведения. При создании фильма М. Эптед и сценарист Джон Фаско обещали участником съемок - индейцам, что их история будет рассказана с достаточной чуткостью и будет затронута их сегодняшняя жизнь. Среди сцен, вырезанных ради экономии времени, были такие, о которых говорилось, что они составляли необходимую часть истории. М. Эптед обратился к третейскому суду с жалобой против продюсера и выиграл дело, получив судебный ордер, который требовал, чтобы дистрибьютер либо поместил полное уведомление об изменениях и возражении М. Эптеда, либо заменил фамилию режиссера в списке участников создания фильма на псевдоним Ален Смити. Это имя и фамилия служат своеобразным кодом режиссера, чтобы поставить в известность критиков и публику о том, что режиссер возражал против окончательного варианта сокращения фильма. Телестудии предпочли использовать псевдоним и подали апелляцию, которую проиграли [33, с.252].

Закон РК «О рекламе» от 19 декабря 2003 года запрещает прерывать рекламой лишь «демонстрацию фильма в кино- и видеообслуживании, за исключением перерывов между сериями» [34]. Представляется необходимым введение запрета и на перерыв рекламой показа аудиовизуального произведения по телевидению. Учитывая это, мы считаем необходимым предусмотреть в указанном нормативно-правовом акте норму, запрещающую прерывать рекламой, а также использовать рекламу в виде наложений, в том числе способом бегущей строки во время сообщения телевизионных фильмов.

Право на обнародование произведения. К числу личных неимущественных прав, возникающих у автора в связи с созданием произведения, ГК РК и Закон об авторском праве относят право автора на обнародование произведения. В соответствии с подп.4 п.1 ст.977 ГК РК и подп.4 п.1 ст.15 Закона об авторском праве автору принадлежит «право на открытие доступа к произведению неопределенному кругу лиц (право на обнародование)».

Принимая решение об открытии такого доступа к произведению, автор намеревается ознакомить общество с созданным произведением, получить общественное признание и оценку достигнутого результата его творческого труда. Не удивительно, что автор, как правило, выносит на суд общества только такое произведение, которое считает завершенным, законченным, зрелым, готовым к обнародованию. Принимать решение о завершенности произведения, о пригодности произведения к обнародованию может только его автор. Поэтому указанное правомочие (право на обнародование) носит личный характер.

Сущность права на обнародование, по мнению А.П. Сергеева, составляет юридически обеспеченная автору «возможность публичной огласки созданного им произведения» [23, с.212]. При этом в содержании обозначенного правомочия большинство исследователей в области авторского права склоны выделять наличие двух взаимосвязанных возможностей: 1) определять готовность произведения к обнародованию или, иначе говоря, решать вопрос о готовности произведения для открытия доступа к нему неопределенного круга лиц; 2) определять способ обнародования либо избирать способ открытия доступа к произведению.

Как отмечает Э.П. Гаврилов, право на обнародование произведения автор реализует «при заключении договора о первом использовании необнародованного произведения или при передаче работодателю служебного произведения» [35, с.113]. Что касается возможности автора реализовать рассматриваемое правомочие путем заключения договора о первом использовании необнародованного произведения, то это не вызывает никаких сомнений. Передача же автором своему работодателю служебного произведения не всегда, на наш взгляд, приводит к обнародованию такого произведения. Работодатель может признать произведение непригодным к использованию в силу художественной слабости, антинаучности (ненаучности) произведения и по иным причинам. Так, например, руководитель рекламного агентства может отклонить как неподходящий один из двух вариантов текста слов к песне для использования в рекламном ролике или не использовать для выполнения определенного заказа эскизы штатного художника, а нанять художника со стороны. Работодатель может не использовать служебное произведение не только в силу непригодности к использованию такого творческого результата, но и в силу иных, не связанных с самим произведением обстоятельств. Так, кинокомпания может приостановить съемки или прекратить производство того или иного художественного фильма из-за отсутствия финансирования. Известны случаи, когда отснятые кинокартины так и не были увидены зрителем из-за случайного уничтожения негативов.

Может ли автор служебного произведения обнародовать свой результат творчества? Обязан ли автор предупреждать или получать разрешение работодателя на осуществление действий, открывающих доступ к служебному произведению неопределенному кругу лиц?

В советской юридической литературе признавалось, что произведение, созданное в порядке выполнения служебного задания, связывается не только с именем автора, но и с именем организации, а потому не может быть опубликовано автором без одобрения соответствующей организации. В ГК КазССР даже предусматривалось, что в течение первых двух лет с момента создания произведения, выполненного в порядке служебного задания, автор «может решать вопрос об издании или ином использовании такого произведения только по согласованию с научным учреждением или организацией, от которых он получил соответствующее задание» (ст.481 ГК КазССР) [3].

Вопрос о возможности организации опубликовать такое произведение без согласия автора являлся в литературе того периода дискуссионным. По мнению одних авторов, без согласия создателя творческого результата организация не вправе направить произведение в печать. Другие исследователи считали, что окончательное решение этого вопроса должно быть признано за учреждением, а автору - обеспечена возможность снять свое имя с публикуемой работы, предоставлено право «указать в предисловии мотивы, в силу которых он возражал против издания своего произведения».

Закон об авторском праве признает за автором служебного произведения (созданного в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя) личные неимущественные права на произведение (п.1 ст.14). П.2 ст.14 того же закона устанавливает презумпцию принадлежности имущественных прав на использование такого произведения работодателю, при условии «если это предусмотрено в договоре между ним и автором и не предусмотрено иное». А в п.3 ст.14 Закона об авторском праве закреплено лишь право работодателя «при любом использовании служебного произведения указывать свое наименование либо требовать такого указания».

Таким образом, закон исходит из признания принадлежности автору служебного произведения всех личных неимущественных прав на созданный объект авторско-правовой охраны. При этом в ст.14 Закона об авторском праве отсутствуют положения, обязывающие автора служебного произведения согласовывать с работодателем действия, которыми открывается доступ неопределенного круга лиц к такому произведению. Следовательно, возможность реализации права на обнародование служебного произведения зависит только от усмотрения самого автора. Это означает, что автор вправе не только определять готовность произведения к обнародованию, но и избрать способ его обнародования.

Возможность автора самостоятельно определять способ обнародования результата творчества, не подпадающего под режим служебного произведения, не вызывает сомнений. Однако выбор способа обнародования в отношении служебного произведения, на наш взгляд, ограничен.

В первую очередь, выбор автором способа обнародования служебного произведения ограничен характером и родом деятельности работодателя, использующего необнародованное служебное произведение. Кроме того, договором, заключенным между автором и работодателем, могут быть предусмотрены переход работодателю исключительных прав на использование служебного произведения или уступка имущественных прав полностью. В таких случаях автор не вправе передать правомочие по использованию необнародованного произведения другим лицам и тем самым реализовать право на обнародование произведения даже, если работодатель служебное произведение не использует или характер его использования не обеспечивает доступа к такому произведению неопределенного круга лиц.

Полагаем, что автору служебного произведения должны быть обеспечены условия для реализации всех личных неимущественных прав, включая право на обнародование произведения. Поэтому возможно следует дополнить ст.14 Закона об авторском праве положением, что работодатель не вправе препятствовать автору служебного произведения обнародовать произведение тем или иным способом.

Право автора на обнародование произведения реализуется однократным действием, открывающим доступ к этому произведению неопределенного круга лиц. Как определено в подп.17 ст.2 Закона об авторском праве, обнародование произведения есть «осуществление с согласия автора действия, которое впервые делает произведение доступным публике посредством его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, доведения до всеобщего сведения и иными способами». Данное правомочие автора реализуется первым публичным исполнением произведения или первым изданием, либо первым сообщением в эфир и т.п.

Между тем в юридической литературе высказана точка зрения, согласно которой рассматриваемое авторское право не прекращается однократным действием, открывающим доступ к произведению. Как отмечает М.В. Гордон, может случиться, что произведение «требует существенной переработки и автор не хочет, чтобы при дальнейшем его воспроизведении оно издавалось или исполнялось в том виде, в каком он сам ранее такое издание разрешил. Бывают случаи, когда автор на основе сделанных ему критических замечаний вносит в произведение изменения и возражает против выпуска нового издания без учета этих изменений».

Существует также мнение, что автору принадлежит право «открывать повторный доступ к произведению, рассчитанный на более широкий круг лиц».

Автор действительно может осуществить повторно те действия, которыми он впервые открыл доступ к произведению неопределенного круга лиц. Может также случиться, что, например, в результате повторного публичного исполнения произведения с этим произведением ознакомилось большее количество лиц. Тем не менее закон связывает правовые последствия обнародования произведения лишь с теми действиями, благодаря которым произведение впервые становится доступным неопределенному кругу лиц. При этом не имеет значения количество лиц фактически ознакомившихся с произведением. Так, срок действия авторского права в отношении произведений, обнародованных анонимно или под псевдонимом, исчисляется с даты обнародования произведения (п.4 ст.28 Закона об авторском праве).

Считаем, также, что на факт обнародования произведения и на связанные с этим фактом правовые последствия (в виде правил исчисления срока авторского права, правил свободного использования произведения) не влияет и возможность автора в последующем вносить в обнародованное произведение изменения. В то же время следует заметить, что при существенной переработке обнародованного произведения, о чем пишет М.В. Гордон, речь должна идти не о том же самом результате творчества, а - о новом произведении. Поэтому было бы ошибкой полагать, что право автора на обнародование произведения носит длящийся характер, не прекращается обнародованием произведения и действует до тех пор, пока автор вновь не вынесет на суд публики ранее обнародованное произведение, но уже в измененном виде. Право на обнародование произведения в отличие от других личных неимущественных прав прекращается в момент реализации этого правомочия. Если, к примеру, правом на неприкосновенность произведения автор может воспользоваться в любое время, когда это право нарушается третьими лицами, то обнародовать произведение автор может только один раз.

Мы не согласны с высказанной В.О. Калятиным точкой зрения, что автор отозванного произведения вправе его повторно опубликовать (обнародовать). Право на отзыв, как нам представляется, призвано аннулировать состоявшееся обнародование произведения. Иначе, зачем законодателю вводить правила о публичном оповещении автором произведения об его отзыве, об изъятии из обращения изготовленных экземпляров произведения (п.2 ст.977 ГК РК; п.2 ст.15 Закона об авторском праве)? Поэтому, если автор воспользовался своим правом на отзыв, произведение не считается обнародованным. В отношении такого произведения не возникает последствий, связанных с обнародованием произведения. Если автор произведения когда-либо все же решит открыть доступ к нему неопределенному кругу лиц, то такие действия не должны признаваться повторным обнародованием произведения.

Таким образом, право на обнародование реализуется только один раз и прекращается осуществлением действий, открывающих доступ к произведению неопределенного круга лиц. Указанное авторское правомочие носит личный характер, а потому не может отчуждаться, передаваться другим лицам.

Мы также не разделяем мнение, что право на обнародование произведения после смерти его создателя переходит к наследникам [23, с.214]. Наследники приобретают весь комплекс имущественных прав на использование произведения в целом. Но личные неимущественные права, как указано в п.3 ст.30 Закона об авторском праве, в порядке наследования не переходят. Полагаем, что наследники могут использовать и передавать другим права на использование произведений как обнародованных, так и необнародованных при жизни автора. Например, вдова автора необнародованного романа передает право на переделку этого романа в киносценарий. В подобных случаях осуществление имущественных правомочий в отношении необнародованного произведения может привести к открытию доступа к произведению неопределенного круга лиц после смерти автора. Несмотря на изложенное, все же нельзя говорить о том, что наследники реализуют право на обнародование произведения после смерти автора. Наследникам не принадлежит ни право на обнародование, ни вытекающее из этого правомочия право на отзыв.

ГК РК и Закон об авторском праве также, очевидно, не признают возможность обнародовать произведение наследниками автора. В частности, в отношении произведения, к которому впервые открывается доступ лишь после смерти автора, законодатель использует слова «выпущенное в свет … после смерти автора», но не «обнародованное» после смерти автора. В соответствии с п.5 ст.982 ГК РК авторское право «на произведение, впервые выпущенное в свет в течение тридцати лет после смерти автора, действует в течение семидесяти лет после его выпуска в свет, считая с первого января года, следующего за годом выпуска произведения в свет» [36]. Учитывая то, что законодатель намеренно использует словосочетание «выпуск в свет» вместо слова «обнародование», толкование вышеприведенной нормы закона, тем не менее, оставляет не меньше вопросов. Так, ни ГК РК, ни Закон об авторском праве не содержат определения понятия «выпуск в свет». В таком случае какие действия, осуществляемые в отношении произведения, следует расценивать выпуском произведения в свет?

В отличие от действующего законодательства, в ГК КазССР существовало указание на то, что под выпуском в свет следует понимать опубликование произведения (ст.472 ГК КазССР). При этом само опубликование включало издание, публичное исполнение, публичный показ, передачу по радио или телевидению, а также иные способы сообщения произведения неопределенному кругу лиц (ст.472 ГК КазССР). В Законе об авторском праве опубликование определено как «предложение публике … экземпляров произведения … в количестве, удовлетворяющем разумные потребности публики, посредством продажи, сдачи в прокат (внаем) или иной передачи права собственности либо права владения экземпляром произведения …» (подп.18 ст.2). Поэтому, если под выпуском в свет понимать опубликование произведения в том значении, какое придает ему положение подп.18 ст.2 Закона об авторском праве, из круга произведений, в отношении которых действует авторское право, выпадают те произведения, которые были впервые публично исполнены, публично показаны, переданы в эфир, сообщены по кабелю или стали доступны в результате иных способов использования в течение тридцати лет после смерти автора. Что, конечно же, не оправдано. Учитывая изложенное, предлагаем в п.5 ст.982 ГК РК и соответственно в п.6 ст.28 Закона об авторском праве определить срок действия авторского права следующим образом: «Авторское право на произведение, к которому впервые открыт доступ неопределенного круга лиц в течение тридцати лет после смерти автора, действует в течение семидесяти лет после открытия доступа к нему, считая с первого января года, следующего за годом, в котором осуществлены действия, открывающие доступ к произведению».

В свете рассмотренных вопросов, представляется необходимым также определить правовой режим произведения, к которому открыт доступ после смерти автора. Можно ли свободно использовать такое произведение? Закон об авторском праве допускает свободное использование произведения (ст.ст.18-26) при условии, что произведение правомерно обнародовано. Однако, на наш взгляд, не верна сама постановка вопроса о правомерности или неправомерности обнародования. Правомерно или неправомерно может быть открыт доступ к произведению (то есть по воле или вопреки воли автора осуществлены действия по использованию произведения). Но обнародование не может быть правомерным или неправомерным, произведенным с согласия или без согласия автора.

Наречие «правомерно» буквально означает с разрешения, при наличии права, правомочия. Использование в тексте ст.ст.18,19 Закона об авторском праве наречия «правомерно» в сочетании со словами «обнародованного произведения», «обнародованных произведений», искажает, как мы считаем, смысл права на обнародование произведения. Право на обнародование произведения принадлежит только автору, реализовать указанное правомочие может лишь его создатель. А вот неправомерно открыть доступ к произведению может любое лицо, например, публично исполнив без разрешения автора или иного правообладателя необнародованное ранее произведение, передав его в эфир и т.п. Закон не связывает с подобными действиями правовых последствий, наступающих в результате обнародования. Поэтому произведение, ставшее известным неопределенному кругу лиц именно таким образом (в результате неправомерного открытия доступа), не приобретает режим обнародованного произведения.

Что касается произведений, к которым открывается доступ неопределенного круга лиц лишь после смерти их авторов, то и такие произведения не приобретают режим обнародованных произведений. Тем не менее разрешить свободное использование таких произведений можно по ряду причин. Во-первых, эти произведения становятся известными, доступными неопределенному кругу лиц. Во-вторых, доступ к ним открывается на законных основаниях, так как наследники реализуют принадлежащие им имущественные права. В-третьих, обеспечивая охрану авторского права после смерти создателей результатов творчества, необходимо учитывать и интересы общества. Принимая во внимание приведенные доводы, мы предлагаем в соответствующих нормах (статьях) Закона об авторском праве, закрепляющих свободное использование произведений, заменить условие правомерности обнародования (правомерности опубликования) условием правомерности открытия доступа к произведению неопределенному кругу лиц.

ГК КазССР, как и гражданские кодексы союзных республик, не проводил разграничения между правом автора на опубликование произведения как личного неимущественного правомочия автора и теми действиями, которыми это право реализуется. Так, ст.475 ГК КазССР предусматривала, что автору принадлежит право: «на опубликование, воспроизведение и распространение своего произведения всеми дозволенными законом способами под своим именем, под условным именем (псевдонимом) или без обозначения имени (анонимно)». Между тем в советской юридической литературе признавался личный характер права на опубликование, а потому особо подчеркивалось, что произведение может быть опубликовано только с согласия автора [37, с.37].

В отличие от прежнего, ныне действующее законодательство разделяет имущественные и личные неимущественные права автора. Однако, высказанная с учетом ранее действовавшего законодательства точка зрения, согласно которой обнародование (опубликование) должно осуществляться только с согласия автора, нашла отражение сначала в Законе РФ от 9 июля 1993 года «Об авторском праве и смежных правах», а позже была воспроизведена казахстанским законом. Поэтому обнародование Закон об авторском праве (подп.17 ст.2) определяет как «осуществление с согласия автора действия, которое впервые делает произведение доступным публике …» [4].

Неточность приведенного определения понятия «обнародование» отмечают отдельные исследователи. По мнению Е.У. Ихсанова, «включение в понятие обнародования указания на согласие автора, приводит к неправильному смешению фактического и юридического, когда к фактическим действиям добавляется юридический элемент». «Кроме того, - как замечает Е.У. Ихсанов, - выражение «с согласия автора» в понятии обнародования, исключает возможность обнародования произведения действиями самого автора» [38, с.14].

Мы полагаем, что «обнародование произведения» - это состоявшийся факт, результат реализации автором права на открытие доступа к произведению неопределенному кругу лиц. Право на обнародование произведения как личное неимущественное право принадлежит только автору. Лишь автор, и никто иной, может обнародовать произведение. А потому указание в определении понятия «обнародование» на согласие автора является излишним. Включив в понятие «обнародование» ссылку на согласие автора, отечественный законодатель, по сути, повторил ошибку Закона РФ от 9 июля 1993 года «Об авторском праве и смежных правах» и тем самым исказил смысл разграничения личных неимущественных прав от имущественных правомочий автора.

Обнародование произведения, на наш взгляд, есть реализация автором права на открытие доступа к произведению, осуществляемая посредством собственных действий автора или передачи другим лицам имущественных прав на использование произведения, соответствующих одному из способов обнародования. Способами же обнародования являются опубликование, публичный показ, публичное исполнение, доведение до всеобщего сведения, а равно иные действия, с осуществлением которых произведение впервые становится доступным неопределенному кругу лиц.

Автор вправе реализовать право на обнародование не только в отношении произведения в целом, но и - его отдельной части. Поскольку действующее законодательство признает объектом авторского права часть произведения при условии, что эта часть отвечает признакам авторского произведения и может использоваться самостоятельно (п.3 ст.971 ГК РК; п.3 ст.6 Закона об авторском праве), то такая часть может быть обнародована раньше, чем открыт доступ к произведению в целом. Так, например, автор может признать пригодным к обнародованию лишь отрывок из своего произведения, а потому публично исполнить его со сцены, тогда как всё произведение - считать не законченным, не зрелым.

Автору произведения принадлежат не только право на обнародование, но и - право на отзыв. ГК РК и Закон об авторском праве не выделяют право на отзыв в качестве самостоятельного правомочия автора. Право на отзыв формулируется в ГК РК и Законе об авторском праве как часть права автора на обнародование. Так, согласно п.2 ст.977 ГК РК, п.2 ст.15 Закона об авторском праве автор «имеет право отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведения (право на отзыв) при условии возмещения пользователю причиненных таким решением убытков, включая упущенную выгоду». В том случае, если произведение уже обнародовано, закон обязывает автора публично оповестить о его отзыве, оставляя за автором право изъять за свой счет из обращения ранее изготовленные экземпляры.

Судя по содержанию соответствующих положений ГК РК и Закона об авторском праве, право на отзыв призвано предотвратить открытие доступа к произведению либо аннулировать состоявшееся обнародование.

Правила предотвращения автором открытия доступа к произведению не вызывают вопросов. Однако по поводу правил аннулирования состоявшегося обнародования в литературе отдельными авторами высказаны сомнения. В частности, оспаривается возможность автора изъять из обращения ранее изготовленные экземпляры произведения.

По мнению В.О. Калятина, такое принудительное изъятие имущества у собственника (владельца материального носителя - кассеты, диска и т.п.) вступает в противоречие с нормами гражданского законодательства, не допускающими отчуждение имущества собственника вопреки его воле. Поэтому в случае, когда произведение уже обнародовано, «речь должна идти только о праве выкупа имущественных прав на произведение, но не материального носителя» [39, с.72].

Указывая на то, что практически невозможно принудить законных владельцев экземпляров произведения вернуть их автору, Е.У. Ихсанов приходит к выводу, «что в законе необходимо установить момент, до которого автор … может изъять из обращения выпущенные экземпляры произведения» [38, с.15].

Нам представляется, что возможность автора аннулировать состоявшееся обнародование закон связывает с выполнением возложенной на автора обязанности публично оповестить об отзыве произведения. Изъятие же за свой счет экземпляров произведения ГК РК и Закон об авторском праве формулируют в качестве права автора, но не его обязанности. Это означает, что для аннулирования состоявшегося обнародования произведения достаточно оповестить публично об его отзыве. В таком случае третьи лица не смогут свободно использовать произведение.

Что касается изготовленных экземпляров произведения, то автор, как мы считаем, вправе скупить за свой счет весь их тираж. Но если к моменту публичного оповещения об отзыве произведения экземпляры произведения были правомерно приобретены третьими лицами, у автора нет основания для их изъятия, равно как и нет оснований, требовать от законных владельцев передачи ему этих экземпляров. Поэтому целесообразно было бы указать в ГК РК и Законе об авторском праве не момент, до которого автор может изъять из обращения выпущенные экземпляры произведения, а момент, до которого автор может аннулировать состоявшееся обнародование, то есть публично оповестить об отзыве с момента обнародования.

Итак, к личным неимущественным правам на аудиовизуальные произведения по закону отнесены: право авторства (право на авторство), право на авторское имя авторов аудиовизуального произведения, право на неприкосновенность аудиовизуального произведения, право на обнародование аудиовизуального произведения, включая право на его отзыв. Перечисленные правомочия составляют наряду с имущественными авторскими правомочиями авторское право на аудиовизуальное произведение.

2.3 Имущественные права на аудиовизуальные произведения по законодательству Республики Казахстан

Создание авторского произведения приводит к появлению не только личных неимущественных прав, но и имущественных авторских правомочий. В отличие от личных неимущественных прав, не отчуждаемых от автора и не передаваемых другим лицам, имущественные права переходят от автора к иным субъектам, которые становятся правообладателями или, иначе говоря, обладателями имущественных прав на произведение.

Имущественные права, как следует из ст.978 ГК РК и ст.16 Закона об авторском праве, являются исключительными правами на использование произведения, то есть представляют собой правомочия по использованию или права, регламентирующие использование произведения. Поскольку имущественные права автора на произведение есть права на использование этого произведения, на рассматриваемые авторские правомочия не может не влиять природа произведения как нематериального блага, являющегося результатом творческого труда. Кроме того, имущественные права на тот или иной объект авторского права во многом обусловлены разновидностью авторского произведения. Поэтому, очевидно, использование определенным образом авторского произведения одного вида может не соответствовать использованию произведения другого вида. Однако прежде чем перейти к рассмотрению имущественных прав на исследуемые в данной работе аудиовизуальные произведения, хотелось бы остановиться на определении того, что собой представляет использование произведения.

ГК РК и Закон об авторском праве не дают определения понятию «использование произведения». И ГК РК, и Закон об авторском праве лишь содержат указание на то, что автору принадлежат права на использование произведения «в любой форме и любым способом» (п.1 ст.978 ГК РК; п.1 ст.16 Закона об авторском праве). А также приводится неисчерпываемый перечень действий, которые осуществляются «при использовании» произведения (п.2 ст.978 ГК РК), «означают» использование произведения (п.2 ст.16 Закона об авторском праве). Эти закрепленные в выше названных нормативных актах действия составляют право на воспроизведение, право на распространение, право на публичный показ, право на публичное исполнение, право на публичное сообщение, право на сообщение в эфир, право на перевод, право на переработку произведения и иные имущественные авторские правомочия.

Что же представляет собой использование произведения?

По мнению В.А. Дозорцева, использование произведения есть «пуск его в экономический оборот. Единственная форма такого пуска, вытекающая из его специфики как нематериального объекта, - доведение объекта до неопределенного круга лиц, точнее, создание возможности его восприятия неопределенным кругом лиц. Несмотря на то, что результат творчества облекается в материальную форму, фиксируется на материальном носителе, само по себе произведение не является вещью. Поэтому использование в авторско-правовом смысле - «это не извлечение из произведения полезных свойств его потребителем», как это происходит при пользовании вещью, а «фактические действия, которыми создается лишь возможность доступа».

«Цель использования произведения, - отмечает В.О. Калятин, - обеспечить его восприятие аудиторией. В связи с этим закрепляемые в законодательстве правомочия указывают на различные способы предоставления доступа к произведению» Использование означает «фактическое совершение тех действий, на которые направлены авторские правомочия». При этом «правильнее говорить не о том, что любой способ использования произведения непосредственно доводит его до сведения человека, а о том, что такое использование только создает условия для восприятия произведения человеком» [40, с.29].

Таким образом, использование произведения - это доведение произведения до сведения неопределенного круга лиц, в результате чего оно воспринимается или может быть воспринято публикой.

Для признания факта использования произведения состоявшимся достаточно того, что произведение фактически воспринято небольшой аудиторией или даже одним лицом. Главное заключается в том, чтобы способы доведения произведения до сведения третьих лиц обеспечивали восприятие этого творческого результата.

При этом не имеет значения то, каким образом осуществляется доступ к произведению: с помощью специальных технических средств (киноустановка, видеооборудование) или без них (непосредственное исполнение произведения автором); посредством экземпляров произведения (распространение видеокассет с записью фильма) или оригинала произведения (демонстрация подлинника картины). Поэтому использование произведения - это не только «пуск его в экономический оборот», но и его экземпляров.

Учитывая то, что каждому способу доведения произведения до сведения третьих лиц или способу использования соответствует определенное имущественное правомочие автора на использование произведения, то реализация любого имущественного права приводит к использованию произведения. И, следовательно, приводит к восприятию этого творческого результата третьими лицами.

Между тем не все имущественные права, закрепленные в ГК РК и Законе об авторском праве, приводят к использованию произведения. Так, право на перевод и право на переработку произведения не обеспечивают восприятие произведения неопределенным кругом лиц. Сами по себе действия по переводу или переработке произведения нельзя подвести ни под один из возможных способов использования произведения.

В юридической литературе отмечалось, что право на перевод и право на переработку не являются самостоятельными имущественными правомочиями. Автор использует произведение «как в первоначальном (оригинальном) виде, так и в переводе или в переделке». В связи с тем, что перевод и переработка не являются способами авторско-правового использования произведения, в казахстанской цивилистической науке высказано предложение рассматривать перевод и переработку не как способы, а как формы использования произведения, то есть использование не путем перевода или переработки, а использование в переведенном или переработанном виде.

В юридической литературе высказано мнение, что видами переработки аудиовизуальных произведений является осуществление действий, соответствующих иностранным терминам remake (постановка кинофильма после фильма, повторяющего ту же тему, ситуации, персонажей, диалоги, постановку и т.д.) и sequel (продолжение (развитие) темы (сюжета) сценария с использованием тех же персонажей).

На наш взгляд, ни повторное создание аудиовизуального произведения (remake), ни продолжение аудиовизуального произведения (sequel) не приводят к переработке фильма. В первом случае используется тот же сценарий, по которому снимается другое аудиовизуальное произведение, а во втором - идея фильма, которая не подлежит авторско-правовой охране, и персонажи. Само же аудиовизуальное произведение не подвергается никакому изменению, в том числе переработке.