ГК РК и Закон об авторском праве закрепляют достаточно широкий круг имущественных прав по использованию произведения (п.2 ст.978 ГК РК; п.2 ст.16 Закона об авторском праве). При этом перечень действий, осуществляемых по использованию произведения, не является закрытым, что позволяет предположить существование иных имущественных прав на использование произведения, прямо в ГК РК и в Законе об авторском праве не названных.

Нам представляется достаточным указание в законе на те имущественные правомочия автора, которые бы отражали все возможные способы использования авторского произведения, причем, безотносительно к его разновидностям. В этом случае появление нового вида авторского произведения не требовало бы дополнения перечня имущественных прав на использование произведения новым авторским правомочием. Разумеется, с течением времени развитие техники расширяет возможности осуществления действий в отношении результатов творчества. Однако, по мнению некоторых исследователей, развитие техники не оказывает влияния на право использовать произведение, изменяются только технические средства, позволяющие доводить произведение до сведения публики [39, с.81]. Это значит, что если основанием для выделения в законе имущественных прав на использование произведения будет являться способ использования, а не характер технических средств, используемых для доведения произведения до сведения аудитории, то появление новых технологий не потребует от законодателя дополнения уже существующего перечня имущественных прав.

В дополнение к изложенному, следует добавить то, что некоторые авторы оспаривают возможность использовать произведение «в любой форме и любым способом». Как отмечает Э.П. Гаврилов, фактически право на использование произведения распространяется только на те формы и способы использования, которые перечислены в законе, а не на любые формы и способы использования произведения. Действительно, трудно себе представить, что у автора существует право использовать произведение способом, который человечество еще не изобрело или который появится в будущем, что автор передает это право другому лицу. Это еще раз доказывает необходимость того, чтобы перечень имущественных прав на использование произведения, приведенных в ГК РК и Законе об авторском праве, являлся закрытым, и чтобы имущественные правомочия по использованию отражали все возможные способы доведения произведения до сведения неопределенного круга лиц.

В юридической литературе приводятся различные классификации имущественных прав автора. Критерием для классификации у одних авторов служит объект авторского права, точнее разновидность используемого авторского произведения, у других - способ использования или способ доступа к произведению. За основу классификации в некоторых работах берется наличие материального носителя, возникающего при использовании произведения. Так, Э.П. Гавриловым имущественные авторские права подразделяются на две группы: 1) права на использование произведения, связанные с определенной материальной формой, а именно: право на воспроизведение, распространение, публичный показ; 2) права на использование произведения, не связанные с материальной формой, включающие право на публичное исполнение, воспроизведение записи звука и изображения, право на радио- и телевизионную трансляцию [19, с.27].

Е.У. Ихсановым предлагается подразделять имущественные правомочия по использованию произведения «на те, в которых это использование связано с пуском в гражданский оборот (производством или производством и реализацией) материальных носителей произведения и не связанных с ним» [38, с.16].

Современные технологии позволяют достаточно легко изменять форму выражения произведения, производить запись произведения на материальные носители, осуществлять домашнее копирование. Отсюда разделение имущественных прав по принципу использования произведения, связанного с определенной материальной формой или не связанного с материальной формой, нам видится весьма условным. К тому же появляются такие способы открытия доступа к произведению, при которых материальные носители произведения, хотя и не реализуются, но публике предоставляется возможность изготовить экземпляры произведения. Мы имеем в виду доведение произведения до сведения публики в интерактивном режиме. Так, к примеру, если аудиовизуальное произведение размещается на каком-либо сайте глобальной информационной сети, любой посетитель этого сайта, просмотрев фильм, тем самым осуществляет копирование произведения на свой персональный компьютер. Поэтому материальный носитель записи произведения может появиться не только в связи с производством или производством и реализацией публике материальных носителей произведения, но и в иных случаях использования произведения.

На наш взгляд, если давать классификацию прав на использование произведения необходимо учитывать несколько моментов. Во-первых, необходимо учитывать то, что все имущественные авторские правомочия отражают тот или иной способ использования произведения. Во-вторых, каждый способ использования призван довести произведение до сведения неопределенного круга лиц. В-третьих, конечной целью доведения произведения является его восприятие, при этом не имеет значения происходит ли восприятие посредством взаимодействия лица с материальным носителем произведения или без него. Кроме того, следует отметить, что при использовании произведения в авторско-правовом смысле произведение выбывает из обладания автором, точнее из под сферы контроля автора. Произведение может быть фактически использовано неограниченным кругом лиц. Наделяя автора имущественными правами на использование произведения, закон обеспечивает автору возможность осуществлять контроль над произведением. Этот контроль выражается в способности автора ограничивать воспринимающую произведение публику аудиторией зала, где исполняется произведение (зал кинотеатра, зал видеосалона и т.п.), аудиторией - абонентов кабельного телевидения, подписчиков платного спутникового телевидения, посетителей Интернет-сайта и т.д., а также ограничивать количество и характер распространения экземпляров произведения. Основываясь на изложенном, мы предлагаем следующую классификацию прав на использование произведения:

- имущественные права автора, позволяющие осуществлять контроль над произведением посредством ограничения аудитории (право на публичный показ, право на публичное исполнение, право на сообщение, включая право на сообщение в эфир и право на сообщение по кабелю, право на доведение до всеобщего сведения);

- имущественные права автора, позволяющие осуществлять контроль над произведением посредством ограничения экземпляров произведения (право на воспроизведение, право на распространение).

Имущественные права на использование аудиовизуального произведения далее будут рассмотрены в соответствии с предложенной классификацией. Поскольку ГК РК и Закон об авторском праве первым среди имущественных авторских правомочий называют право на воспроизведение (подп.1 п.2 ст.978 ГК РК; подп.1 п.2 ст.16 Закона об авторском праве), начнем исследование правомочий по использованию аудиовизуальных произведений со второй группы имущественных прав.

Имущественные права автора, позволяющие осуществлять контроль над произведением посредством ограничения экземпляров произведения.

Право на воспроизведение аудиовизуальных произведений

Право на воспроизведение является исторически первым авторским правомочием, признанным в наиболее ранних документах, посвященных охране творческих результатов. Оно возникло гораздо раньше, чем был изобретен человечеством кинематограф, появились первые дельцы-демонстраторы, закупающие черно-белые немые картины и проекционные аппараты для показа их публике. Копирование таких картин стало происходить задолго до того, как возникли различные жанры кино, различные виды фильмов и, наконец, задолго до того, как появилось само понятие «аудиовизуальное произведение».

Первоначально под воспроизведением понималось изготовление, снятие с произведения копии, то есть осуществление копирования. Однако появление новых форм закрепления творческих результатов и новых видов произведений потребовало расширения данного понятия.

Закон об авторском праве закрепляет следующее определение воспроизведения: «воспроизведение - изготовление одного или более постоянных или временных экземпляров произведения … любым способом и в любой форме, полностью или частично, непосредственно или косвенно». При этом видами воспроизведения признаются: «изготовление звуко- или видеозаписи, изготовление одного или более экземпляров двухмерного или трехмерного произведения, а также любое постоянное или временное хранение произведений в любой материальной форме» (подп.6 ст.2 Закона об авторском праве) [4].

Подобный подход к определению понятия воспроизведения отвечает нормам международно-правовых актов в области охраны авторского права. В частности, соответствует положениям Бернской конвенции и положениям Договора ВОИС по авторскому праву. Так, ст.9 Бернской конвенции закрепляет право авторов литературных и художественных произведений разрешать воспроизведение произведений «любым образом и в любой форме». «Любая звуковая или визуальная запись признается воспроизведением». В согласованных заявлениях в отношении Договора ВОИС по авторскому праву, принятых 20 декабря 1996 года, специально подчеркивается, что в отношении ст.1(4) Договора ВОИС по авторскому праву право на воспроизведение, в том виде «как оно определено в статье 9 Бернской конвенции, и допускаемые этой статьей исключения полностью применяются в цифровой среде и, в частности, в отношении использования произведений в цифровой форме. Понимается, что хранение охраняемого произведения в цифровой форме в электронном средстве является воспроизведением в смысле статьи 9 Бернской конвенции» [41, с.75].

Воспроизведением аудиовизуального произведения является не только повторное придание ему той же объективной формы, какую аудиовизуальное произведение имело в оригинале (тиражирование записи фильма на видеокассетах, дисках), но и придание аудиовизуальному произведению иной формы, нежели та, в которой оно было прежде зафиксировано (например, перевод мультипликационного фильма, заснятого на кинопленку в цифровую форму).

Закон расценивает в качестве действий по воспроизведению изготовление экземпляров произведения любым способом и в любой форме. Экземпляр произведения есть «копия произведения, изготовленная в любой материальной форме» (подп.42 ст.2 Закона об авторском праве). Поэтому произведение считается воспроизведенным, если изготовлена хотя бы одна его копия в любой материальной форме. В отношении воспроизведения аудиовизуальных произведений следует указать на то важное обстоятельство, что эти произведения могут существовать только в форме видеозаписи (аналоговой либо цифровой). А потому экземпляры аудиовизуального произведения также должны иметь форму видеозаписи.

Воспроизведением согласно вышеприведенному определению, признается не только изготовление постоянных, но и изготовление временных экземпляров произведения. Закон об авторском праве не уточняет, что собой представляют временные экземпляры произведения. Полагаем, что такие экземпляры в отличие от постоянных предназначены для временного хранения произведения и, как правило, не используются. К примеру, копия фильма может быть изготовлена в архивных целях, на случай повреждения или уничтожения оригинала видеозаписи. Иногда временные экземпляры создаются и используются в качестве исходного материала при переработке произведения.

Воспроизведением также признается изготовление экземпляров произведения «непосредственно или косвенно». Указанную часть фразы законодательной формулировки, на наш взгляд, следует понимать таким образом. Воспроизведением является осуществление действий, непосредственно направленных на изготовление экземпляров произведения, а равно осуществление действий, непосредственно на изготовление экземпляров не направленных, но приводящих к созданию копий произведения.

Одним из примеров косвенного изготовления экземпляра произведения служит просмотр аудиовизуального произведения в сети Интернет, при котором в память компьютера пользователя загружается временная копия файла, содержащая запись произведения. И хотя пользователь непосредственно не совершает действий, копирующих файл, копия файла пусть даже на короткое время, но создается и хранится в памяти компьютера.

Закон об авторском праве относит к воспроизведению произведения и изготовление экземпляров произведения частично или, иначе, частичное воспроизведение произведения. Это буквально означает то, что воспроизведением должны признаваться как действия, приводящие к воспроизведению произведения полностью, так и - в его части. При этом закон не упоминает о количественных или качественных характеристиках такой части. А между тем возникают вопросы: копирование какой части (фрагмента, отрывка) произведения является достаточным для признания действий, с точки зрения закона, воспроизводящими произведения? Допускает ли закон возможность свободно воспроизводить фрагменты из произведений и использовать их не только в личных целях?

В Глоссарии к терминам Бернской конвенции право на воспроизведение определено как изготовление одного или более экземпляров произведения или значительной его части (выделено нами - Л.С. Мамиконян) в любой материальной форме, включая звукозапись или видеозапись. Следовательно, под частичным воспроизведением в Бернской конвенции понимается воспроизведение значительной части произведения.

В юридической литературе высказаны различные мнения по поводу того, что является частичным воспроизведением произведения. Так, В. Веинке полагает, что частичное воспроизведение не должно иметь места, если копируемой части присущи определенные индивидуальные черты произведения, то есть воспроизводимая часть является узнаваемой.

Е.В. Куликова отмечает, что в отношении воспроизведения части произведения «более уместно говорить не просто о части, а о существенной части, причем под существенной частью понимать не только количественные, но и качественные параметры. Очевидно, что обычную фразу, образ и т.д. едва ли можно признать частью произведения. В том же случае, если указанная фраза, образ и т.д. являются настолько оригинальными, что просто ассоциируются с определенным произведением, можно признать, что такая фраза, образ является существенной частью произведения».

В.О. Калятин признает не имеющими значения величину и существенность воспроизводимой части произведения. Главное, по его мнению, заключается в наличии связи воспроизводимого отрывка (части) с целым (произведением). Поэтому, «если очевидно, что определенный элемент второго произведения, воплощенного в материальной форме, несомненно является частью первого произведения, то такое действие должно рассматриваться как воспроизведение». При сокращении же объема воспроизводимой части «происходит утрата связи отрывка с источником; отрывок становится так называемым «общим местом», рядовой фразой». А значит, в этом случае «надо говорить не о существенности или несущественности воспроизведения, а о том, что воспроизведение отсутствует вовсе» [39, с.94].

Несмотря на то, что исследователи в области авторского права по разному подходят к определению воспроизводимой части произведения, все они, на наш взгляд, сходятся в одном мнении, а именно: произведение следует считать воспроизведенным частично, если имело место воспроизведение части из произведения и эта часть (фрагмент, отрывок) является оригинальной.

Частичным воспроизведением аудиовизуального произведения будет признано воспроизведение отдельного кадра или изображения, а также воспроизведение нескольких кадров или изображений из аудиовизуального произведения. Например, воспроизведение кадров из кинофильма в музыкальном клипе, телепередаче, использование отдельных изображений из аудиовизуальных произведений в рекламных заставках на телевидении и т.п. В последнее время получило распространение воспроизведение отрывков звуковой части фильмов. К примеру, некоторыми российскими музыкантами (например, ди-джеем Груффом (Gruff) и другими) при создании некоторых музыкальных композиций использовались отрывки звуковой части из советских кинофильмов («Служебный роман», «Берегись автомобиля!» и т.п.). При этом сами музыкальные композиции представляли собой аранжировки мелодий, использованных в фильмах. В телевизионных программах также зачастую воспроизводятся подобные отрывки (юмористическая передача на российском телевидении «Шутка за шуткой» и др.). И речь в данном случае идет не о том, что произносятся отдельные фразы из диалогов аудиовизуальных произведений, а о том, что воспроизводятся части звуковой записи к фильмам.

Право на воспроизведение представляет собой обеспеченную законом возможность автора или иного правообладателя принимать решение об изготовлении экземпляров произведения. Любые несанкционированные действия по воспроизведению произведения, за исключением допускаемых по закону случаев свободного воспроизведения, нарушают указанное имущественное правомочие. С осуществлением воспроизведения произведение становится доступным для восприятия третьими лицами. Поэтому изготовление даже одного экземпляра произведения «создает потенциальную возможность доведения произведения до публики». Закрепляя за автором право на воспроизведение, закон обеспечивает ему возможность осуществлять контроль над произведением, но не посредством определения аудитории, для восприятия которой предназначено доведение произведения (как это происходит при публичном исполнении, сообщении и т.п.), а посредством определения количества экземпляров и цели воспроизведения.

Право на распространение аудиовизуальных произведений

ГК РК и Закон об авторском праве закрепляет за автором право на распространение произведения. Указанное имущественное правомочие означает право «распространять оригинал или экземпляры произведения любым способом: продавать, менять, сдавать в прокат (внаем), совершать иные операции» (подп.2 п.2 ст.978 ГК РК) [36].

Право на распространение аудиовизуального произведения представляет собой право распространять его экземпляры (диски, видеокассеты с записью фильма) перечисленными в законе способами, то есть продавать, менять, сдавать в прокат (внаем) и т.п.

Отдельные авторы обращают внимание на то обстоятельство, что объектом распространения является не само произведение как нематериальное благо, а размноженные материальные носители, в которых это произведение закреплено. Поэтому в ряде работ, посвященных исследованию вопросов авторского права, распространение рассматривается как пуск в гражданский оборот материальных носителей с записью произведения.

Учитывая то, что объектом распространения является материальный предмет, в котором выражается произведение, в отечественной науке высказана точка зрения, что «право на распространение не может включаться в число авторских правомочий».

Несмотря на то, что при осуществлении рассматриваемого правомочия распространяются материальные объекты, являющиеся носителями произведения, в то же время это создает потенциальную возможность довести произведение до сведения публики. «Возможность приобретения этих объектов неопределенным кругом лиц, - пишет В.А. Дозорцев, - делает зафиксированное в них произведение доступным для всеобщего ознакомления. Следовательно, «распространение» - это пуск в экономический оборот материальных объектов, являющихся носителями произведения, на территории, где на него действует авторское право» [20, с.73].

Возможность продать, обменять, сдать в наем материальные носители вытекает из права собственности на эти материальные объекты. Автор, однако, может и не являться собственником материальных носителей, в которых выражено его произведение. Например, передать право распространять определенное количество экземпляров произведения тем или иным способом другому лицу. Пуск в гражданский оборот материальных носителей с записью произведения (видеокассет, дисков с записью фильма) является следствием реализации права на распространение. Поэтому было бы неверно рассматривать право на распространение как пуск в гражданский оборот материальных носителей посредством их продажи, мены и т.д.

Смысл закрепления за автором указанного имущественного правомочия, что очевидно, состоит не в том, чтобы обеспечить автору возможность продавать или иным образом реализовать материальные объекты, являющиеся носителями произведения, а в том, чтобы обеспечить контроль над произведением посредством решения вопроса о распространении или не распространении его экземпляров. Так, к примеру, автор может принять решение не распространять произведение в течение определенного времени после его обнародования и запретить осуществлять распространение другим. Известно, что распространению кинематографических произведений на видеокассетах, цифровых видеодисках, предшествует, как правило, премьерный показ кинокартины в кинотеатрах, показ по телевидению. Производители кинофильмов, стремясь вернуть вложенные в производство картины финансовые средства и получить максимальную прибыль от использования произведения, стараются чаще всего отложить распространение фильма на материальных носителях на более поздний с момента премьерного показа срок. Так, например, известный мультипликационный фильм У. Диснея «Белоснежка и семь гномов» был снят в 1938 года, а стал продаваться на видеоносителях лишь в начале 90-х годов. Не менее популярный во всем мире мультфильм У. Диснея «Бемби» был создан в середине 40-х годов XX столетия, а стал официально распространяться на видеокассетах и видеодисках в России спустя шестьдесят лет. Фильм «Унесенные ветром» стал распространяться на видеоносителях с 5 марта 1985 года.

ГК РК и Закон об авторском праве понимают под правом на распространение возможность распространять как экземпляры произведения, так и оригинал произведения. Оригиналом произведения обычно принято считать экземпляр непосредственно созданный автором, а экземплярами произведения - копии этого оригинала. Для отдельных видов авторских произведений значение имеет то, является ли конкретный материальный предмет, в котором воплощен результат творчества, оригиналом произведения или его копией. В частности, закон устанавливает особые правила регулирования относительно тех авторско-правовых отношений, в которых объектом выступают оригиналы таких произведений (право следования, право доступа к произведениям изобразительного искусства).

Для аудиовизуальных же произведений разграничение оригинала и копии фильма лишено смысла. Это объясняется в первую очередь тем, что ни ГК РК, ни Закон об авторском праве не предусматривают специальных правил регулирования в отношении оригинала аудиовизуального произведения. Кроме того, материальным объектом и для оригинала, и для копии аудиовизуального произведения может являться один и тот же вид носителя (например, видеокассета). При этом качество записанных копий может быть не хуже, чем у оригинала аудиовизуального произведения. В таких случаях отличить оригинал от его копии практически невозможно. Но даже, если представить, что оригинал аудиовизуального произведения существует на кинопленке, распространяться могут только экземпляры этого произведения, записанные на материальных носителях, доступных для восприятия с помощью соответствующих технических устройств в домашних условиях. Именно таким образом каждый, кто покупает видеокассету или диск с записью аудиовизуального произведения, получает их в пункте проката либо становится обладателем материального носителя по иным основаниям, может просмотреть это произведение. Поэтому право на распространение аудиовизуальных произведений означает возможность распространять экземпляры этих произведений.

В отличие от отечественного законодательства в Законе РФ от 9 июля 1993 года «Об авторском праве и смежных правах» право на распространение получило закрепление как право «распространять экземпляры произведения любым способом» (п.2 ст.16 Закона РФ от 9 июля 1993 года «Об авторском праве и смежных правах») [11].

Основываясь на этой норме российского законодательства, А.П. Сергеев полагает, что произведение не может быть распространено, если оно не размножено, а существует только в оригинале [23, с.222].

По мнению В.О. Калятина, для реализации права на распространение не имеет значения «вовлекается ли в экономический оборот только единичное произведение или определенное количество материальных объектов» [39, с.98].

В некоторых работах В.А. Дозорцева, опубликованных еще в советский период, высказывались сомнения по поводу возможности относить к распространению «реализацию единичного уникального материального объекта, являющегося носителем произведения (например, оригинал произведения изобразительного искусства). Этот материальный носитель является объектом права собственности, и его реализация есть осуществление распоряжения как правомочия собственника» [20, с.93].

Мы также считаем, что право на распространение произведения не может быть осуществлено реализацией оригинала произведения. Это объясняется тем, что имущественные авторские правомочия отражают тот или иной способ использования произведения. Каждый способ использования обеспечивает восприятие произведения неопределенным кругом лиц. Реализацией одного единственного материального объекта, в котором закреплен результат творчества, произведение не доводится до сведения неопределенного круга лиц. В данном случае имеет место распоряжение материальным объектом, вещью, но не использование произведения в авторско-правовом смысле.

К тому же, реализуя оригинал произведения, автор вообще может раз и навсегда лишиться произведения. Например, проданный единственно существующий материальный предмет, в котором выражено произведение, может быть случайно или намерено уничтожен его владельцем. Это приводит к тому, что перестает существовать не только материальный предмет, вещь, но и само произведение. Конечно же, автор как собственник материального носителя вправе распорядиться им, в том числе продать. Однако продажа оригинала произведения не свидетельствует о распространении самого произведения, так как автор теряет возможность использовать свой результат творчества. С этого момента автор не может практически реализовать ни одного имущественного правомочия по использованию произведения. Учитывая изложенное, указание на распространение оригинала из подп.2 п.2 ст.978 ГК РК и подп.2 п.2 ст.16 Закона об авторском праве, на наш взгляд, следует исключить.

Экземпляры аудиовизуального произведения могут быть распространены посредством продажи, мены, сдачи в прокат (внаем), дарения, а равно иным образом. ГК РК и Закон об авторском праве закрепляют правило исчерпания права в отношении распространенных экземпляров авторского произведения. Так, п.4 ст.978 ГК РК предусматривает, что если «экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот посредством их продажи, то допускается их дальнейшее распространение без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения». Указанное правило нашло отражение и в Законе об авторском праве.

Российские ученые при рассмотрении правила исчерпания права исходят из того, что слово «продажа» понимают расширительно. Поэтому к продаже экземпляра произведения относят не только отчуждение его на основе договора купли-продажи, но и договора мены, дарения. При этом, однако, ставится под сомнение возможность лица, получившего экземпляр произведения в дар, реализовать его без согласия правообладателя на возмездной основе. «Экономическая эксплуатация произведения является сердцевиной данного права. Поэтому, если экземпляр произведения был подарен, - отмечает В.О. Калятин, - то его продажа означала бы, что не автор, а иное лицо извлекает экономическую выгоду из использования произведения. В связи с этим представляется необходимым получение согласия автора для последующей продажи экземпляра, если первоначально экземпляр был только подарен» [39, с.103].

На наш взгляд, продавая подаренный экземпляр произведения, лицо вообще не извлекает экономической выгоды из использования произведения, так как произведение не используется в авторско-правовом смысле. В данном случае продавец реализует правомочие собственника материального носителя, вещи. Он передает за плату материальный объект, но не авторские права на произведение, коими сам не обладает. А потому нет необходимости испрашивать согласия правообладателя на возмездную передачу экземпляра произведения, полученного в дар. Вышеизложенное позволяет судить о предпочтительности распространения правила исчерпания права в отношении любых правомерно отчужденных экземпляров произведения.

Единственное исключение из правила исчерпания права на аудиовизуальное произведение закон устанавливает относительно сдачи в прокат (внаем) экземпляров такого произведения, право на которое сохраняется за автором или иным обладателем авторского права на аудиовизуальное произведение (п.3 ст.16 Закона об авторском праве). Сдача экземпляра произведения в прокат (внаем) является частным случаем распространения произведения. Поэтому, если собственник видеокассеты с записью фильма сдает эту кассету в прокат, он тем самым нарушает имущественное правомочие на распространение произведения. А, следовательно, «извлекает экономическую выгоду из использования произведения». Не удивительно, что закон признает за автором право сдавать экземпляры произведения в прокат.

Согласно подп.35 ст.2 Закона об авторском праве сдача в прокат (внаем) есть «предоставление экземпляра произведения или фонограммы во временное пользование в целях извлечения прямой или косвенной коммерческой выгоды». Мы полагаем, что формулировка приведенного определения понятия «сдача в прокат (внаем)» является не совсем удачной. Дело в том, что ее толкование может вызвать вопросы при правоприменении. В частности, требует дополнительного разъяснения то, что является прямой или косвенной коммерческой выгодой. И можно ли считать, что извлекается подобная коммерческая выгода, если в качестве встречного предоставления в обмен на переданный экземпляр произведения оказывается услуга? Как следует из определения, экземпляр произведения предоставляется «в целях извлечения прямой или косвенной коммерческой выгоды». Нет сомнения в том, что такую цель должен преследовать тот, кто сдает экземпляр произведения, а не то лицо, которое его получает во временное пользование. Между тем приведенная фраза может быть понята двояко. Считаем, также, что полученный в пункте проката экземпляр аудиовизуального произведения может быть затем многократно воспроизведен. Закон допускает свободное воспроизведение объектов авторского права, но исключительно в личных целях (ст.18, ст.20, ст.24, ст.26 Закона об авторском праве). А потому определение понятия «сдача в прокат (в наем)», по нашему мнению, должно содержать указание на личную цель использования.

Право на импорт аудиовизуальных призведений.

Закон об авторском праве относит к числу имущественных прав на использование произведения право на импорт. Данное правомочие представляет собой, как закреплено в подп.3 п.2 ст.16 Закона об авторском праве, возможность «импортировать экземпляры произведения в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения автора или иного обладателя авторских прав» [4].

Право на импорт, на наш взгляд, не должно выделяться законом в качестве самостоятельного имущественного правомочия по использованию произведения. Поскольку содержание права на импорт составляет возможность осуществлять действия по ввозу экземпляров произведения в целях распространения, а распространение ГК РК и Закон об авторском праве рассматривают в качестве отдельного авторского правомочия, реализация первого (права на импорт) не приводит к использованию произведения в авторско-правовом смысле. В случае ввоза экземпляров определенного произведения, изготовленных за границей, это произведение, безусловно, становится доступным для восприятия публикой на территории страны ввоза. Однако произведение становится доступным для восприятия не посредством его импорта, а посредством распространения.

Различные авторы не одинаково подходят к вопросу о существовании авторского права на импорт. В.О. Калятин считает очевидным «искусственность конструкции этого права». По мнению Е.У. Ихсанова, выделение в законе права на импорт «несостоятельно теоретически и может вызвать затруднения на практике». А.П. Сергеев, напротив, исходит из необходимости существования самостоятельного права автора на импорт, отмечая, что основанием для его специального выделения выступает «территориальная ограниченность сферы действия авторских прав». При этом, тем не менее, А.П. Сергеев указывает на неразрывную связь рассматриваемого права с правом на распространение и признает, что право на импорт «в известной мере является его детализацией». С точки зрения Э.П. Гаврилова выделение самостоятельного авторского права на импорт зависит от того, кем осуществляется реализация данного правомочия. «Если распространение, о котором идет речь в праве на импорт, осуществляется владельцем авторских прав или с его согласия, то право на импорт следует считать входящим в право на распространение»[35, с.128]. С последним утверждением позволим себе не согласиться. Полагаем, что существование имущественного авторского правомочия не может ставиться в зависимость от осуществления его тем или иным субъектом, участником авторско-правовых отношений. Не верно также полагать, что одно право на использование произведения поглощает другое при определенных условиях. Нам представляется, что возможность импортировать экземпляры вытекает из самого права на распространение произведения. Правомочие на распространение позволяет правообладателю выбирать не только способ распространения экземпляров произведения, но и - территорию такого распространения. К тому же само распространение произведения не связано с решением правообладателем вопроса о воспроизведении. Поэтому право на распространение может осуществляться в отношении экземпляров произведения, изготовленных как внутри страны, так и за рубежом.

Имущественные права, позволяющие осуществлять контроль над произведением посредством ограничения аудитории

Право на публичный показ. Право на публичное исполнение аудиовизуальных произведений

ГК РК и Закон об авторском праве признают принадлежность автору права публично показывать произведение (подп.3 п.2 ст.978 ГК РК; подп.4 п.2 ст.16 Закона об авторском праве) и права публично исполнять произведение (подп.4 п.2 ст.978 ГК РК; подп.5 п.2 ст.16 Закона об авторском праве). И то, и другое имущественное правомочие позволяют осуществлять контроль за произведением путем определения аудитории, для восприятия которой демонстрируется или представляется произведение. Поскольку Закон об авторском праве в определении понятий «публичный показ», «публичное исполнение» упоминает аудиовизуальные произведения, а также, учитывая то обстоятельство, что при публичном исполнении, как и при публичном показе, характер доведения произведения до публики не имеет принципиальных отличий (в отличие, например, от доведения путем сообщения произведения в эфир), оба указанных авторских правомочия рассмотрим в сравнении.

Итак, Закон об авторском праве дает определение понятиям «публичное исполнение», «публичный показ» произведения. В соответствии с подп.31 ст.2 Закона об авторском праве публичное исполнение в отношении аудиовизуального произведения есть «показ кадров в их последовательности с сопровождением звуков», причем, «в местах, где присутствуют или могут присутствовать лица, не принадлежащие к кругу семьи». Согласно подп.32 ст.2 Закона об авторском праве публичный показ в отношении аудиовизуального произведения означает «показ отдельных кадров вне их последовательности», осуществляемый в тех же, что при публичном исполнении, местах.

Таким образом, основным отличием публичного исполнения аудиовизуального произведения от публичного показа, если следовать формулировкам обозначенных выше определений, является соблюдение последовательности кадров при их показе. На самом деле разница между публичным показом и публичным исполнением аудиовизуального произведения заключается не только в этом отличии. Публичным показом будет признан и показ только одного кадра аудиовизуального произведения. Однако показом одного единственного кадра или нескольких кадров аудиовизуального произведения, демонстрируемых вне их последовательности, само аудиовизуальное произведение не доводится до сведения публики. Публикой воспринимаются лишь отдельный кадр или кадры из фильма, а не всё произведение в целом. А потому в отношении аудиовизуального произведения вообще не уместно говорить о его публичном показе. Аудиовизуальное произведение может быть только публично исполнено. Хотя нужно признать, что автор или иной правообладатель аудиовизуального произведения могут разрешать воспроизведение и публичный показ отдельных кадров, например, в рекламных целях, для включения их в музыкальный клип и т.п.

Нам представляется неточным содержание формулировок подп.31, подп.32 ст.2 Закона об авторском праве. Так, в этих положениях закона публичным исполнением, публичным показом аудиовизуального произведения признаны «показ кадров», «показ отдельных кадров» этого произведения. Между тем аудиовизуальное произведение может состоять не из кадров, а из изображений (как, например, видеофильм). В таком случае, если руководствоваться текстом названных норм Закона об авторском праве, показ аудиовизуального произведения, состоящего из серии, связанных изображений, не будет признан публичным исполнением этого произведения. Что, конечно же, неправильно.

Мы считаем, что формулировки определений понятия «публичный показ» и понятия «публичное исполнение» должны содержать указание на показ не только кадров, но и изображений аудиовизуального произведения.

Принимая во внимание, что публичному показу не подлежит само аудиовизуальное произведение, а лишь его отдельные кадры или изображения, необходимо также внести изменения в текст подп.32 ст.2 Закона об авторском праве. В частности, фразу «(в отношении аудиовизуального произведения - показ отдельных кадров вне их последовательности)» заменить на формулировку в следующей редакции «(включая показ отдельных кадров или изображений аудиовизуального произведения вне их последовательности)».

ГК РК и Закон об авторском праве, закрепляя за автором право на публичный показ и право на публичное исполнение произведения, предоставляют ему возможность запрещать демонстрацию (показ) или представление (исполнение) его произведения, производимые третьими лицами, при условии, что такой показ либо исполнение носят публичный характер. Поэтому, например, не является нарушением права на публичное исполнение аудиовизуального произведения показ видеофильма в кругу семьи или друзей лица, правомерно владеющего экземпляром этого аудиовизуального произведения.

Закон об авторском праве признает публичным показ, исполнение произведения, осуществляемые «в местах, где присутствуют или могут присутствовать лица, не принадлежащие к кругу семьи» [4]. Следует все же заметить, что то или иное произведение может быть показано или исполнено среди друзей или знакомых, которые, несомненно, не принадлежат к кругу семьи. Тем не менее подобное исполнение или показ не являются публичным. Не будет также признан публичным, к примеру, показ произведения в месте, где присутствуют лица, хотя и не принадлежащие к кругу семьи, но являющиеся специалистами той области, к которой относится демонстрируемый результата творчества. Не будет иметь публичного характера показ либо исполнение произведения там, где присутствует и значительное количество лиц, но свободный доступ в это место закрыт или ограничен. Например, закрытая корпоративная вечеринка, клуб, где вход производится по клубным картам и т.п. Изложенное позволяет судить нам о том, что указание на возможность присутствия лиц, не принадлежащих к кругу семьи, не характеризует публичность места, где осуществляется показ или исполнение произведения.

В юридической литературе «публичным» признается место, открытое для свободного посещения, или место, где присутствует значительное количество лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи. В ранее действовавшем законодательстве публичный показ и публичное исполнение не получили закрепления в качестве отдельных имущественных правомочий автора. По этой причине в работах по авторскому праву, опубликованных в тот период, публичное исполнение и публичный показ рассматривались как способы опубликования (обнародования), а «публичным» считалось место, открытое для широкой публики.

В настоящее время для признания места публичным не обязательно, чтобы оно было рассчитано или вмещало в себя значительное количество лиц.

Хотя, нужно признать, что отдельные авторы высказывают иное мнение. Так, Н.В. Макагонова полагает, что «демонстрация не носит характера публичного показа в помещении, рассчитанном на малочисленную группу людей» [24, с.141]. С подобной точкой зрения, однако, нельзя согласиться. Сегодня во всем мире, в том числе и в Казахстане, стали появляться кинотеатры с так называемыми залами мультиплекс, рассчитанными на показ аудиовизуальных произведений для небольшого числа зрителей. Публично показаны или публично исполнены могут быть и другие произведения в небольших помещениях. Кроме того, публичным местом, вероятно, должно быть признано не только помещение, но и транспортное средство, используемое для пассажирских перевозок, улица, площадь, сквер и т.п. Одним словом, любое место, к которому открыт доступ для свободного посещения. Поэтому, например, публичным исполнением аудиовизуального произведения должны быть признаны показ аудиовизуального произведения в автобусе междугороднего сообщения, в холе гостиницы, санатория, профилактория, ресторана, кафе и т.п. В этой связи представляется необходимым определить в качестве «публичного» места - место, открытое для свободного посещения, и внести соответствующие изменения в содержание подп.31, подп.32 ст.2 Закона об авторском праве.

Право на сообщение аудиовизуальных произведений

Автор аудиовизуального произведения вправе не только разрешать публичное исполнение своего произведения, но и существенно расширить воспринимающую аудиторию путем реализации права на сообщение произведения. Возможность сообщать аудиовизуальное произведение для всеобщего сведения позволяет увеличить аудиторию, до сведения которой произведение доводится.

В отличие от публичного исполнения аудиовизуального произведения или публичного показа его отдельных кадров либо изображений при сообщении произведения для всеобщего сведения это произведение становится доступным для восприятия значительно большим количеством лиц, нежели то количество, которое может воспринимать показ или исполнение в месте, открытом для свободного посещения.

Это объясняется техническими особенностями сообщения. Для сообщения аудиовизуального произведения не достаточно наличия материального носителя с записью произведения и устройства, воспроизводящего эту запись (проигрывателя). Необходимо специальное техническое оборудование, обеспечивающее доведение произведения «посредством специальных радиосигналов (радиоволн), которые предназначены для приема самой широкой публикой». Такие сигналы могут передаваться с помощью спутника, наземной станции, проходить по кабелю, проводам, оптическим волокнам и т.п.

Специализированным межрайонным экономическим судом Костанайской области 30 мая 2005 года было рассмотрено гражданское дело по иску ТОО «Kazakh Cinema Distribution» к ТОО «Алау ТВ» о защите нарушенного авторского права. Основанием обращения в суд послужило то, что телекомпанией «Алау ТВ» за период с 06.01.2004г. по 19.01.2005г. были незаконно показаны 65 фильмов, исключительные права на использование которых истец, являющийся дистрибьютером этих фильмов, приобрел по договору у НК «Казахфильм» им. Ш. Айманова. Суд справедливо признал действия ТОО «Алау ТВ» незаконными, указав на несостоятельность доводов ответчика о правомерности использования приобретенных экземпляров фильмов у Костанайского киновидеопроката. Тем не менее, руководствуясь пояснениями специалиста, суд неверно определил действия ТОО «Алау ТВ» как нарушающие право на публичный показ, так как в данном случае имело место нарушение права на сообщение аудиовизуальных произведений.

Право на сообщение аудиовизуального произведения, мы полагаем, представляет собой возможность сообщать произведение для всеобщего сведения посредством спутника, наземной станции, кабеля и иными подобными средствами. Указанное имущественное правомочие позволяет осуществлять контроль над произведением путем определения, точнее ограничения, аудитории. Так, например, если производитель фильма передает право на сообщение этого произведения определенной организации кабельного вещания, аудитория, которая может воспринять это произведение, ограничивается, таким образом, абонентами (подписчиками) данной организации. Если же указанное право приобретает организация эфирного вещания аудитория - ограничивается лицами, имеющими приемники соответствующей мощности и вида. В зависимости от территории вещания такой организации это могут быть жители определенного города, области, страны и т.д.

ГК РК закрепляет за автором право на публичное сообщение (подп.5 п.2 ст.978), и право на сообщение в эфир (подп.6 п.2 ст.978) произведения. Закон об авторском праве также признает в качестве имущественных правомочий автора право на публичное сообщение (подп.6 п.2 ст.16) и право на сообщение в эфир (подп.7 п.2 ст.16), а также выделяет право на сообщение по кабелю (подп.8 п.2 ст.16).

Несмотря на то, что при сообщении произведений используются различные технические приемы их доведения до публики, все возможные виды сообщения отражают один и тот же способ использования произведения. Поэтому, как нам представляется, нет необходимости выделять в законе в качестве самостоятельных имущественных правомочий право на сообщение в эфир, право на сообщение по кабелю, право на передачу в эфир и т.п. Достаточно сформулировать одно общее правомочие на сообщение произведения, содержание которого бы учитывало все возможные виды осуществления действий по сообщению. Кроме того, это общее правомочие на сообщение произведения, на наш взгляд, не следует именовать правом на публичное сообщение, так как в каждом конкретном случае место, где осуществляется восприятие произведения теми или иными лицами, может не являться публичным, то есть может не быть открытым для свободного посещения. В то же время нужно отметить, что в случае реализации данного правомочия произведение сообщается для всеобщего сведения. Обеспечивается восприятие произведения всеми, кому технически доступна возможность его воспринять.

В связи с этим мы считаем, что необходимо исключить из п.2 ст.978 ГК РК подп.6 (право на сообщение в эфир), из п.2 ст.16 Закона об авторском праве подп.7 (право на сообщение в эфир) и подп.8 (право на сообщение по кабелю), а в подп.5 п.2 ст.978 ГК РК и соответственно в подп.6 п.2 ст.16 Закона об авторском праве закрепить право на сообщение в следующем виде (редакции): «сообщать произведение для всеобщего сведения, включая передачу (трансляцию) произведения по проводам и средствами беспроволочной связи (право на сообщение произведения)».

Право на доведение аудиовизуальных произведений

Современное развитие техники и информационных технологий позволяют использовать произведения, облеченные в цифровую форму, в глобальной информационной сети. Так, к аудиовизуальному произведению, размещенному в сети Интернет, открывается доступ неопределенного круга лиц, каждое из которых может ознакомиться с произведением в любое время и, находясь, в любом месте. В отличие от сообщения произведения, при котором происходит его передача одновременно широкому кругу лиц, в случае доведения - передатчик как таковой отсутствует, а все действия по копированию файла, содержащего произведение, осуществляются самими пользователями сети. Поэтому при доведении не происходят передача произведения или передача исполнения произведения до сведения публики, а лишь обеспечивается доступ к произведению, что позволяет любому лицу путем осуществления определенных действий воспринять это произведение. Отсюда, различна и аудитория, которая может воспринять произведение. Если, к примеру, аудиовизуальное произведение сообщается в эфир, аудитория ограничивается жителями того населенного пункта, на территорию которого осуществляется вещание соответствующей телевизионной компанией. При размещении аудиовизуального произведения в сети Интернет это произведение становится доступным для восприятия неограниченным количеством лиц. Причем, пользователь сети может находиться в момент восприятия в любой точке земного шара. Таким образом, при размещении авторского произведения в глобальной информационной сети Интернет аудитория восприятия этого произведения еще больше расширяется.

Сближает сообщение и доведение произведения то, что и в том, и в другом случае использование осуществляется с помощью проводов и средств беспроволочной связи, по которым передаются сигналы.

Договором ВОИС по авторскому праву возможность доводить произведение до сведения публики в интерактивном режиме признано исключительным имущественным правомочием автора. В указанном международно-правовом акте это право (право на доведение до всеобщего сведения) сформулировано как часть права на сообщение для всеобщего сведения.

Согласно ст.8 Договора ВОИС по авторскому праву право на сообщение для всеобщего сведения является «исключительным правом разрешать любое сообщение своих произведений для всеобщего сведения по проводам или средствам беспроволочной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору» [41, с.70].

В перечне имущественных правомочий автора по использованию произведения, закрепленных в ст.978 ГК РК и ст.16 Закона об авторском праве, право на доведение произведения прямо не названо. Однако в ст.2 Закона об авторском праве приводится определение понятия «доведение до всеобщего сведения». В соответствии с подп.8 ст.2 Закона об авторском праве доведение до всеобщего сведения означает «сообщение объекта авторского права … по проводам или средствами беспроволочной связи, при котором публика может осуществлять доступ к ним из любого места и в любое время по ее собственному выбору (в интерактивном режиме)» [4]. Это значит, что, хотя право на доведение произведения законом не названо, возможность доводить произведение до сведения публики в интерактивном режиме не отрицается. Учитывая то, что, по нашему мнению, перечень имущественных авторских правомочий должен быть закрытым, указание в ст.978 ГК РК и ст.16 Закона об авторском праве права на доведение произведения представляется необходимым. Кроме того, право на доведение произведения, на наш взгляд, должно быть выделено в качестве самостоятельного имущественного правомочия. Несмотря на то, что при сообщении и доведении произведения до всеобщего сведения сигналы передаются по проводам и средствами беспроволочной связи, характер действий осуществляемых по использованию произведения путем сообщения и доведения различен.