Адвокатура України

У разі відмови у задоволенні клопотання слідчий, прокурор виносить мотивовану постанову, копію якої надсилає підозрюваному, який протягом 10 днів з моменту одержання копії постанови має право оскаржити її слідчому судді.

Інші представники сторони захисту - захисник та законний представник підозрюваного, реалізуючи свої процесуальні повноваження, мають право користуватись усіма правами підозрюваного, передбаченими КПК (ч. 5 ст. 44, ч. 4 ст. 46 КПК). Єдина особливість полягає в тому, що тільки після набуття статусу законного представника (постанова слідчого про залучення законного представника підозрюваного) та захисника (постанова слідчого про залучення захисника) вони зможуть відповідно представляти та захищати інтереси підозрюваного і використовувати передбачені КПК його права.

Потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Після прийняття заяви про залучення до провадження як потерпілого та вручення пам'ятки про процесуальні права та обов'язки потерпілий може використовувати передбачені ст. 56 КПК права, у тому числі знайомитись з матеріалами, які безпосередньо стосуються вчиненого щодо нього кримінального правопорушення (п. 11 ч. 1 ст. 56 КПК). Порядок подання та розгляду клопотання аналогічний, як і для підозрюваного в порядку, передбаченому ст. 220 КПК.

Винятком є заборона надання можливості ознайомитись із матеріалами про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, а також тих матеріалів, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню, що визначається на розсуд слідчого, прокурора. Про відмову зазначається у постанові слідчого, прокурора, копія якої надсилається особі, яка заявила клопотання (підозрюваний, законний представник, захисник, потерпілий).

Слідчий, прокурор не може відмовити в ознайомленні з матеріалами, які мають характер загальнодоступного документа. До них належать матеріали, на підставі яких приймалось рішення про правову кваліфікацію кримінального правопорушення, дані, які підтверджують відповідний процесуальний статус у кримінальному провадженні, тощо.

2. У частині 2 коментованої статті передбачена можливість особи, яка ознайомлюється із матеріалами досудового розслідування до його закінчення, робити виписки та копії. На слідчого не покладається обов'язок сприяти у здійсненні учасниками виписок та копій. Однак слідчий не повинен перешкоджати їм у цьому і має надати необхідний час. Учасники, які ознайомлюються із матеріалами справи, не мають права виносити їх за межі робочого кабінету слідчого або органу внутрішніх справ чи прокурора (прокуратури). Реалізація даної процедури можлива за рахунок надання слідчим дозволу виготовляти копії шляхом фотографування та сканування матеріалів кримінального провадження.

68. Захист підозрюваного

Стаття 20. Забезпечення права на захист

1. Підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

2. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані роз'яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

3. У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.

4. Участь у кримінальному провадженні захисника підозрюваного, обвинуваченого, представника потерпілого не звужує процесуальних прав підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого.

Стаття 22. Змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості

5. Захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником.

6. Суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.

Стаття 45. Захисник

1. Захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).

Стаття 46. Загальні правила участі захисника у кримінальному провадженні

3. Одночасно брати участь у судовому розгляді можуть не більше п'яти захисників одного обвинуваченого.

4. Захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого він здійснює, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена захиснику, з моменту надання документів, передбачених статтею 50 цього Кодексу, слідчому, прокурору, слідчому судді, суду.

5. Захисник має право брати участь у проведенні допиту та інших процесуальних діях, що проводяться за участю підозрюваного, обвинуваченого, до першого допиту підозрюваного мати з ним конфіденційне побачення без дозволу слідчого, прокурора, суду, а після першого допиту - такі ж побачення без обмеження кількості та тривалості. Такі зустрічі можуть відбуватися під візуальним контролем уповноваженої службової особи, але в умовах, що виключають можливість прослуховування чи підслуховування.

7. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх службові особи зобов'язані виконувати законні вимоги захисника.

Стаття 47. Обов'язки захисника

1. Захисник зобов'язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з'ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

2. Захисник зобов'язаний прибувати для участі у виконанні процесуальних дій за участю підозрюваного, обвинуваченого. У разі неможливості прибути в призначений строк захисник зобов'язаний завчасно повідомити про таку неможливість та її причини слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд, а у разі, якщо він призначений органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, - також і цей орган (установу).

3. Захисник без згоди підозрюваного, обвинуваченого не має права розголошувати відомості, які стали йому відомі у зв'язку з участю в кримінальному провадженні і становлять адвокатську або іншу охоронювану законом таємницю.

4. Захисник після його залучення має право відмовитися від виконання своїх обов'язків лише у випадках:

2. незгоди з підозрюваним, обвинуваченим щодо вибраного ним способу захисту, за винятком випадків обов'язкової участі захисника;

3. умисного невиконання підозрюваним, обвинуваченим умов укладеного з захисником договору, яке проявляється, зокрема, у систематичному недодержанні законних порад захисника, порушенні вимог цього Кодексу тощо;

Стаття 120. Витрати на правову допомогу

1. Витрати, пов'язані з оплатою допомоги захисника, несе підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, передбачених частиною третьою цієї статті.

3. Допомога захисника, залученого для здійснення захисту за призначенням у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, надається за рахунок коштів Державного бюджету України і є безоплатною для підозрюваного, обвинуваченого. Граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлюється законодавством.

69. Захист потерпілого

Згідно із ст. 58 КПК України, потерпілого у кримінальному провадженні може представляти особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником, тобто, у відповідності зі ст. 50 КПК України - адвокат.

Для чого потерпілому необхідний захисник? Для того, щоб захистити права і інтереси потерпілого, щоб особа винна у вчиненні кримінального злочину понесла відповідальність, щоб стягнути шкоду, заподіяну у результаті злочину.

Для захисту прав потерпілого, адвокат:

?роз'яснює потерпілому права;

?заявляє необхідні клопотання слідчого, прокурора, суду;

?заявляє відводи;

?оскаржує рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

?знайомиться з матеріалами кримінального провадження;

?застосовує технічні засоби під час проведення процесуальних дій;

?виконує інші дії, спрямовані на захист інтересів потерпілого.

70. Участь захисника під час проведення окремих процесуальних дій

1. Слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд залучають захисника для проведення окремої процесуальної дії в порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, виключно у невідкладних випадках, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь Іншого захисника або якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника або прибуття обраного захисника неможливе.

2. Запросити захисника до участі в окремій процесуальній дії має право і сам підозрюваний, обвинувачений. Якщо потреби у проведенні невідкладних процесуальних дій за участю захисника немає і коли неможливе прибуття захисника, обраного підозрюваним, обвинуваченим, протягом двадцяти чотирьох годин, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд мають право запропонувати підозрюваному, обвинуваченому залучити іншого захисника.

3. Під час проведення окремої процесуальної дії захисник мас ті ж самі права й обов'язки, що й захисник, який здійснює захист протягом кримінального провадження.

4. Захисник як до процесуальної дії, так і після неї має право зустрічатися з підозрюваним, обвинуваченим для підготовки до проведення процесуальної дії або обговорення її результатів.

5. Здійснення захисту під час проведення окремої процесуальної дії не покладає на захисника обов'язку надалі здійснювати захист у всьому кримінальному провадженні або на окремій його стадії.

1. Підозрюваний, обвинувачений, реалізуючи своє конституційне право на захист та на вільний вибір захисника своїх прав, має право залучити до участі у кримінальному провадженні одного чи декількох захисників.

У виняткових випадках слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд мають право залучити захисника для проведення окремої процесуальної дії. Таке залучення допускається лише виключно у невідкладних випадках.

Під невідкладними розуміються випадки, коли: 1. є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь іншого захисника; 2. якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника; 3. прибуття обраного захисника неможливе.

Під невідкладними слід розуміти такі процесуальні дії, зволікання з провадженням яких може викликати негативні наслідки для провадження, зникнення слідів злочину або особи, якою він був вчинений, предметів, які можуть стати згодом речовими доказами, зміну обстановки тощо.

71. Участь адвоката в апеляційному та касаційному провадженні

Апеляц. провадження

Відповідно до ст. 290-292 ЦПК України, сторони, а також інші особи та прокурор, які брали участь у розгляді справи, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Діяльність адвоката на стадії апеляційного провадження регламентується главою1, 5-го розділу ЦПК України.

Заяву про апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції може бути подано протягом десяти днів з дня проголошення рішення. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження. Заява про апеляційне оскарження та апеляційна скарга подаються у письмовій формі. В апеляційній скарзі мають бути зазначені: 1. найменування суду, до якого подається скарга; 2. ім'я (найменування) особи, яка подає скаргу, її місце проживання або місцезнаходження; 3. ім'я (найменування) осіб, які беруть участь у справі, їх місце проживання або місцезнаходження; 4. дата подання заяви про апеляційне оскарження; 5. в чому полягає незаконність і (або) необґрунтованість рішення або ухвали (неповнота встановлення обставин, які мають значення для справи, та (або) неправильність встановлення обставин, які мають значення для справи, внаслідок необґрунтованої відмови у прийнятті доказів, неправильного їх дослідження чи оцінки, неподання доказів з поважних причин та (або) неправильне визначення відповідно до встановлених судом обставин правовідносин); 6. нові обставини, які підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці, обґрунтування поважності причин неподання доказів у суд першої інстанції, заперечення проти доказів, використаних судом першої інстанції; 7. клопотання особи, яка подала скаргу; 8. перелік документів та інших матеріалів, що додаються. Заява про апеляційне оскарження та апеляційна скарга подаються апеляційному суду через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

В апеляційному суді позивач має право відмовитися від позову, а сторони - укласти мирову угоду відповідно до загальних правил про ці процесуальні дії незалежно від того, хто подав апеляційну скаргу.

Касац. Провадження

Адвокат вправі оскаржити в касаційному порядку вирок будь-якого суду, крім Верховного Суду України, бо він набирає чинності негайно після його проголошення (ч. 1 і 5 ст. 347 КПК).

Підготовка адвоката до ведення справи в касаційній інстанції, особливо адвоката, який не брав участі у розгляді справи судом першої інстанції, включає: вивчення справи і доповнення або складання адвокатського провадження; вивчення законодавчих актів, судової практики, спеціальної літератури; бесіду із засудженим; вироблення плану захисту; одержання податкових матеріалів для подання їх до касаційної інстанції (довідок, характеристик, документів про нагороди і заохочення, стан здоров'я, сімейний стан, актів ревізій та інвентаризацій, витягів із протоколів зборів з проханням про зниження міри покарання, письмового висновку фахівців з питань, то потребують спеціальних знань, тощо); складання тез пояснень при майбутньому розгляді справи в суді касаційної інстанції.

Касаційне оскарження вироку є обов'язком адвоката, який здійснював захист у суді першої інстанції, якщо він вважає вирок неправильним і таку думку поділяє підзахисний.

72. Механізм забезпечення права на захист

Право на захист належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд. Доступ до адвоката як невід'ємна гарантія права на захист у разі кримінального обвинувачення передбачений ст. 14 МПГПП, а також статтями 5, б КЗПЛ, згідно з якими кожному заарештованому або затриманому повідомляються негайно причини арешту та пред'явлене обвинувачення і забезпечується право на невідкладне вирішення судом питання про законність затримання і справедливий публічний розгляд справи при наданні можливості захищати себе особисто або за посередництва обраного ним самим захисника.

Поняття "право на захист" включає в себе:

- права, які підозрюваний (обвинувачений) може реалізувати власними діями шляхом надання усних або письмових пояснень із приводу підозри або обвинувачення, збирання і надання доказів, особистої участі у кримінальному провадженні, в тому числі участі в допитах інших підозрюваних (обвинувачених), потерпілих, свідків та експертів у суді, подачі скарг на дії й рішення слідчого, прокурора, слідчого судді й суду (див. коментар до ст. 42 КПК);

- права, які можуть здійснюватися підозрюваним (обвинуваченим) за допомогою захисника й законного представника шляхом реалізації прав та обов'язків цих осіб (див. коментар до статей 44-54 КПК);

- наявність у слідчого, прокурора, слідчого судді й суду обов'язків сприяти підозрюваному (обвинуваченому) в реалізації його права на захист, роз'яснювати йому права й обов'язки (зокрема, забезпечити участь захисника, надати у встановлених законом випадках для ознайомлення необхідні документи й матеріали кримінального провадження, надати можливість зняття з них копій, розглянути клопотання і скарги, заслухати показання шляхом проведення допиту і т. ін.).

Гарантіями права підозрюваного (обвинуваченого) на захист є, зокрема: презумпція невинуватості, включаючи покладання тягаря доказування на обвинувача і тлумачення сумнівів на користь підозрюваного (обвинуваченого); правило про недопустимість доказів; правило про недопустимість погіршення правового становища виправданого й засудженого; норми, що забезпечують свободу оскарження в апеляційному й касаційному порядку вироку та інших судових рішень.

2. Само наділення підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого правом на захист ще не є забезпеченням у повному обсязі цього права. Воно є лише передумовою забезпечення. Публічний характер кримінального процесу визначає обов'язок слідчого, прокурора, слідчого судді, суду роз'яснити особі право мати захисника, забезпечити їм право отримати кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника, а також можливість захищатися встановленими законом засобами захисту від підозри та обвинувачення.

3. Конституція України (ст. 59. гарантує кожному обвинуваченому право на кваліфіковану юридичну допомогу адвоката (захисника). Це означає, зокрема, що у випадках, коли сам підозрюваний (обвинувачений) з тих чи інших причин не може запросити захисника, але й не відмовляється від юридичної допомоги, суд, слідчий суддя, прокурор, слідчий зобов'язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні.

З урахуванням матеріального становища чи інших обставин підозрюваний (обвинувачений) має право на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави (п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК, ст. 25 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"). Право на безоплатну вторинну правову допомогу згідно зі ст. 14 Закону України "Про безоплатну правову допомогу" мають, зокрема, такі категорії осіб: 1. особи, які затримані за підозрою у вчиненні злочину; 2. особи, до яких як запобіжний захід обрано тримання під вартою. Така допомога надається протягом 72 годин з моменту затримання.

73. Система безоплатної правової допомоги в Україні

Система беоплатнї правовї допомоги включає в себе не тільки систему суб'єктів, які надають безоплатну правову допомогу, а також охоплює систему видів такої допомоги.

Згідно Закону України "Про безоплатну правову допомогу" така допомога поділяється на два види:

1.безоплатна первинна правова допомога (надання правової інформації; надання консультацій і роз'яснень з правових питань; складення заяв, скарг та інших документів правового характеру (крім документів процесуального характеру); надання допомоги в забезпеченні доступу особи до вторинної правової допомоги та медіації);

2.безоплатна вторинна правова допомога (захист від обвинувачення; здійснення представництва інтересів осіб, що мають право на безоплатну вторинну правову допомогу, в судах, інших державних органах, органах місцевого самоврядування, перед іншими особами; складення документів процесуального характеру).

Надають безоплатну первинну правову допомогу в Україні органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи приватного права, спеціалізовані установи.

Безоплатну вторинну правову допомогу в Україні надають виключно:

1. центри з надання безоплатної вторинної правової допомоги; 2. адвокати, включені до Реєстру адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу на постійній основі за контрактом; 3. адвокати, включені до Реєстру адвокатів, які надають безоплатну вторинну

Адвокат, який надає безоплатну вторинну правову допомогу на постійній основі за контрактом чи на тимчасовій основі на підставі договору, має всі права, гарантії і несе обов'язки, встановлені Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", іншими законами України .

74. Організація роботи адвоката в цивільному, господарському та адміністративному процесах

Господарське - Угосподарському судочинстві представник не має самостійного процесуального статусу. Представництво в господарському суді можуть здійснювати адвокати. ПІК окремо не виділяє адвоката серед інших суб'єктів, які представляють інтереси осіб в господарському суді Отже, адвокати представляють інтереси своїх довірителів па основі довіреності. Природно, що вирішивши об'єднати свою роботу з роботою юрисконсульта, адвокат повинен поглибитися в господарське і господарсько-процесуальне законодавство, йому доведеться стикатися з питаннями банкрутства, приватизація, страховими справами і т.п. Практика показує, що деякі адвокати, захопившися юрисконсультською роботою, поступово залишають пряме адвокатське ремесло (роботу з клієнтом) і надалі присвячують себе повністю господарсько-правовій діяльності. Особливості участі адвоката в господарському судочинстві визначаються особливостями самого господарського судочинства, розглядом справ про суперечки в господарських відносинах. У свою чергу, ці особливості характеризуються предметом судового розгляду (суперечки в господарських відносинах) і суб'єктним складом (юридичні особи і громадяни-підприємці). Ефективна робота адвоката під час судового розгляду з господарських справ полягає в тому, що в поясненнях в концентрованому вигляді дати аналіз обставин справи з підтвердженням їх відповідності доказами, проаналізувати правовідносини сторін і правові норми, які регулюють ці правовідносини, висловити прохання до суду про задоволення позову або про відмову в позові.

Цивільне - Судове представництво є спеціальним видом загально-цивільного представництва. Згідно з законом, представником у суді може бути адвокат або інша особа, яка досягла вісімнадцяти років, має цивільну процесуальну дієздатність і відповідні повноваження на здійснення представництва в суді, за винятком осіб, визначених у статті 41 Кодексу. Тобто закон наголошує, що представництво не є привілеєм юристів, тобто, адвокатів чи фахівців у галузі права. Правову допомогу може надавати особа, яка є фахівцем у галузі права і за законом має право на надання правової допомоги. Особа, зазначена в частині першій цієї статті, має право: знайомитися з матеріалами справи, робити з них витяги, знімати копії долучених до справи документів, бути присутньою в судовому засіданні. Особа, яка має право на надання правової допомоги, допускається ухвалою суду за заявою особи, яка бере участь у справі. Інтереси кожної зі сторін у суді представляє адвокат, до завдань якого входить надання максимально якісної правової допомоги довірителю у доведенні своєї правоти, "своєї" справедливості. Робити це слід, спираючись на закон, дотримуючись поваги до суду і свого колеги, що представляє інтереси протилежної сторони. При розборі доказів неприпустиме зневажання почуттів і гідності учасників судових суперечок. Виконання цих вимог можливе лише за наявності високого професіоналізму, загальної культури і знання законів етики.

Адміністративне - Адвокат є самостійним учасником адміністративного процесу. Однак його самостійність має межі, обумовлені специфікою відносин із особою, інтереси якої він представляє. У своїй діяльності адвокат вільний у виборі засобів захисту. Головне, щоб ці засоби були законними та відповідали характеру функції, яку має виконувати адвокат. Тому, надаючи правову допомогу, він повинен керуватися законом, виходити з встановлених фактів та захищати тільки ті інтереси підзахисної особи, які не суперечать закону. Держава не має зобов'язань забезпечувати правову допомогу в справах адміністративної юрисдикції, адже у них особу не притягають до суду, а вона сама ініціює процес. Разом з тим, згідно із практикою Європейського суду з прав людини, держава повинна гарантувати допомогу правника, якщо “це необхідно для забезпечення реального доступу до правосуддя або у разі, якщо в окремих категоріях справ за внутрішнім законодавством деяких держав-учасниць є обов'язковим юридичне представництво, або ж у разі складності процесу” .В адміністративному судочинстві адвокат надає правову допомогу у формі добровільного представництва. Тому за умов належного оформлення повноважень адвокат стає самостійним учасником процесу і набуває право на вчинення від імені особи, яку він представляє, усіх процесуальних дій, які може вчинити ця особа.



75. Процесуальний статус адвоката в цивільному процесі

На підставі наданих повноважень адвокати допомагають заінтересованим особам звернутися до суду за захистом їх цивільних прав. Для цього використовуються цивільні проце-суальні засоби - позовна заява, в справах, що виникають з адміністративно-правових відносин - скарга і заява, а при окремому провадженні - заява.

Процесуальні дії осіб, що беруть участь у справі, а також їх процесуальних представників (в тому числі адвокатів) здійснюються, в основному, на вимогу судді. Разом з тим процесуальні дії по підготовці цивільної справи до судового розгляду можуть зді-снюватися і за ініціативою процесуальних представників-адвокатів і спрямовуватися на визначення характеру спірних правовідносин, обставин, які підлягають встановленню, на відшукання доказів, на визначення кола осіб, що братимуть участь у справі тощо.

Адвокатові, перш ніж почати збирати докази, необхідно визначити, які докази повинні бути зібрані, треба установити предмет і межі доказування. Як правильно відзначав П.Я. Трубників, "непоодинокі випадки, коли суб'єкти доказування починають збирати доказу, не сформулювавши чітко його предмет, що приводить до помилок"1.

При підготовці справи до судового розгляду адвокат повинний чітко визначити предмет доказування. Правильно визначити предмет доказування по цивільній справі - значить додати всьому процесові збирання, дослідження й оцінки доказів потрібний напрямок. У юридичній літературі під предметом доказування розуміється сукупність юридичних фактів, від установлення яких залежить розгляд справи. Представники вправі ставити перед суддею питання про витребування доказів від осіб, які відхилили вимогу адвоката про їх добровільну видачу, а також можуть порушувати клопо-тання про забезпечення доказів і позову (п. 7 ст. 143, ст. 149 ЦПК), про зміну умов його забезпечення (ст. 154 ЦПК) або скасування (ст. 155 ЦПК).

При оформлених повноваженнях на ведення справи в суді адвокат відповідача може використати загальні процесуальні засоби захисту, передбачені статтями 99, 103 та іншими статтями ЦПК, а також спеціальні процесуальні засоби - заперечення проти позову і зустрічний позов. Заперечення проти позову подаються у письмовій формі за ініціативою відповідача і на вимогу судді (п. 2 ст. 143 ЦПК). Право на пред'явлення зустрічного позову може бути реалізоване адвокатом не пізніше як за три дні до судового засідання.

Процесуальним забезпеченням участі адвокатів у судовому засіданні є своєчасне одержання від суду викликів і повідомлень про день, місце і час розгляду судом спірної справи (ст. 91 ЦПК), а також про відкладення судом розгляду справи при відсутності відомостей, що їм вручено повістки (п. 1 ст. 172 ЦПК).

Адвокат у своєму виступі повинний також дати юридичну оцінку виниклої суперечки, указати на ті правові норми, якими варто керуватися при вирішенні суперечки. Нарешті, адвокати мають право одержати від суду роз'яснення щодо змісту винесеного рішення та про строки і порядок його оскарження (ст. 212 ЦПК), а при неучасті в судовому засіданні одержати його копію (ст. 216 ЦПК).

76. Права та обов'язки адвоката в господарському процесі

Завдання адвоката при наданні ним послуг у якості юрисконсульта на підприємстві значно відрізняються від його повсякденної роботи в якості захисника у кримінальних справах чи представника у цивільних чи адміністративних справах. Особливості цієї роботи такі.

1. Адвокат, будучи незалежним та самодостатнім фахівцем, уклавши договір з підприємством про надання юридичних послуг, з моменту його підписання стає на час виконання своїх обов'язків повністю залежним від керівника підприємства у вирішенні правових питань. Саме останньому належить право вирішувати, як вчинити у конкретному випадку, не зважаючи на те, якого висновку дійде юрисконсульт. Це природно, адже юрисконсульт керується лише вимогами закону, тобто правовими критеріями, а керівник враховує багато інших, тільки йому відомих факторів: баланс економічних та моральних інтересів у відносинах з тим чи іншим партнером; наявність якихось усних домовленостей; ступінь довіри до партнера; небажання руйнувати дружні стосунки тощо.Турбуючись про інтереси обслуговуваного підприємства і ретельно дотримуючись закону, юрисконсульт водночас має брати до уваги можливість існування певних обставин, які спонукають його до зваженості та коректності у відносинах з керівництвом. 2. В основному юрисконсульту доводиться мати справу з головним бухгалтером та відділом кадрів. Саме головний бухгалтер є тією людиною на підприємстві, з якою доведеться вирішувати всі найскладніші, претензійні та позовні питання. Крім того, на більшості підприємств головний бухгалтер - це друга за значенням особа. Питання кредиторської та дебіторської заборгованості, виконання обов'язків за договорами та контрактами, обґрунтованість та своєчасність виплати грошей працівникам підприємства при: звільненні з роботи, відрядженнях, відпустках тощо. Всі ці питання повсякденного життя підприємства - це прерогатива та обов'язок бухгалтерії. Отже, налагодження нормальних ділових відносин із головним бухгалтером -це запорука того, що співпраця буде тривалою та продуктивною.3. Крім регулярної співпраці з головним бухгалтером існують й інші питання, що потребують уваги юрисконсульства. Це т. зв. "кадрові питання" (звільнення, переведення всередині підприємства, надання відпусток тощо). Щоб запобігти у майбутньому судовим позовам та тяганинам, а відтак і доріканням з боку керівництва, юрисконсульту слід з перших же кроків роботи на підприємстві домогтися, щоб жоден наказ директора щодо звільнення працівників та їхнього переміщення з однієї роботи на іншу не був підписаний без візи юрисконсульта.4. Слід за домовленістю з керівництвом виробити графік відвідування підприємства, але при відрядженнях, відпустках та інших можливих відлученнях обговорити це питання з керівником підприємства, а іноді і потурбуватись про підстрахування з боку своїх колег.5. На кожному підприємстві існують питання, що становлять конфіденційну інформацію (виробничі секрети, комерційні таємниці тощо). З огляду на своє становище юрист іноді стає посвяченим у ці секрети. Йому слід брати до уваги ці обставини і дотримуватися принципу нерозголошення конфіденційної інформації.

77. Процесуальний статус адвоката в адміністративному судочинстві

До особливостей адміністративного судочинства, важливих з професійного погляду адвоката, слід віднести статус відповідачів у справі, якими, за визначенням ст. 1 КАСУ, є органи державної влади, місцевого самоврядування, їхні посадові та службові особи, інші суб'єкти при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

На сьогодні, на жаль, недостатньо уваги приділено проблемам визначення статусу адвоката та його ролі в адміністративному та адміністративному судовому процесі. Аналізуючи чинне законодавство можна зробити висновок, що у провадженні в справах про адміністративні правопорушення адвокат може бути запрошений як особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, так і її законними представниками або іншими особами за дорученням чи на її прохання. В Кодексі України про адміністративні правопорушення не закріплено право потерпілого користуватися правовою допомогою адвоката. Разом з тим, як стверджує С. Тараненко, “держава має турбуватися не тільки про правопорушників, а й про тих, хто потерпів від вчинених ними діянь” [8, с.36 - 38]. Як вбачається, внесення відповідних доповнень в законодавство про адміністративні правопорушення забезпечить дотримання режиму законності під час розгляду відповідних справ, оскільки гарантуватиме не тільки права особи, яка порушила закон, а й права особи, якій правопорушенням заподіяно моральної, фізичної чи майнової шкоди, тобто потерпілому.

Адвокат є самостійним учасником адміністративного процесу. Однак його самостійність має межі, обумовлені специфікою відносин із особою, інтереси якої він представляє. У своїй діяльності адвокат вільний у виборі засобів захисту. Головне, щоб ці засоби були законними та відповідали характеру функції, яку має виконувати адвокат. Тому, надаючи правову допомогу, він повинен керуватися законом, виходити з встановлених фактів та захищати тільки ті інтереси підзахисної особи, які не суперечать закону.

Держава не має зобов'язань забезпечувати правову допомогу в справах адміністративної юрисдикції, адже у них особу не притягають до суду, а вона сама ініціює процес. Разом з тим, згідно із практикою Європейського суду з прав людини, держава повинна гарантувати допомогу правника, якщо “це необхідно для забезпечення реального доступу до правосуддя або у разі, якщо в окремих категоріях справ за внутрішнім законодавством деяких держав-учасниць є обов'язковим юридичне представництво, або ж у разі складності процесу”

В адміністративному судочинстві адвокат надає правову допомогу у формі добровільного представництва. Тому за умов належного оформлення повноважень адвокат стає самостійним учасником процесу і набуває право на вчинення від імені особи, яку він представляє, усіх процесуальних дій, які може вчинити ця особа.

78. Тактика здійснення представництва адвокатом інтересів фізичних та юридичних осіб в цивільному

До ознак тактики забезпечення правової допомоги адвокатом, як вважаємо, відносяться:

? вид діяльності, в якій вказана тактика здійснюється і для якої виробляється - надання правової допомоги;

? головна мета і завдання даного виду діяльності, для якого виробляється тактика, - захист прав, свобод та законних інтересів;

? суб'єкт діяльності тактики надання правової допомоги - професійний учасник діяльності - адвокат;

? суб'єктивні та об'єктивні умови діяльності адвоката значно відрізняються від умов діяльності інших суб'єктів права.

З таких різноспрямованих позицій тактика забезпечення правової допомоги адвокатом являє собою систему домінант практичних рекомендацій з організації та планування надання правової допомоги адвокатом, визначення оптимальної лінії поведінки останнього з урахуванням відносин та взаємодії з іншими учасниками, що залучені у стосунки з клієнтом при отриманні ним правової допомоги на основі законодавства, норм і принципів вказаного процесу.

79. Розкрийте зміст роботи адвоката з юридичного обслуговування суб'єктів підприємницької діяльності

1. Адвокат, будучи незалежним та самодостатнім фахівцем, уклавши договір з підприємством про надання юридичних послуг, з моменту його підписання стає на час виконання своїх обов'язків повністю залежним від керівника підприємства у вирішенні правових питань. Саме останньому належить право вирішувати, як вчинити у конкретному випадку, не зважаючи на те, якого висновку дійде юрисконсульт.

Це природно, адже юрисконсульт керується лише вимогами закону, тобто правовими критеріями, а керівник враховує багато інших, тільки йому відомих факторів: баланс економічних та моральних інтересів у відносинах з тим чи іншим партнером; наявність якихось усних домовленостей; ступінь довіри до партнера; небажання руйнувати дружні стосунки тощо.

Турбуючись про інтереси обслуговуваного підприємства і ретельно дотримуючись закону, юрисконсульт водночас має брати до уваги можливість існування певних обставин, які спонукають його до зваженості та коректності у відносинах з керівництвом.

2. В основному юрисконсульту доводиться мати справу з головним бухгалтером та відділом кадрів. Саме головний бухгалтер є тією людиною на підприємстві, з якою доведеться вирішувати всі найскладніші, претензійні та позовні питання. Крім того, на більшості підприємств головний бухгалтер - це друга за значенням особа. Питання кредиторської та дебіторської заборгованості, виконання обов'язків за договорами та контрактами, обґрунтованість та своєчасність виплати грошей працівникам підприємства при: звільненні з роботи, відрядженнях, відпустках тощо. Всі ці питання повсякденного життя підприємства - це прерогатива та обов'язок бухгалтерії. Отже, налагодження нормальних ділових відносин із головним бухгалтером -це запорука того, що співпраця буде тривалою та продуктивною.

3. Крім регулярної співпраці з головним бухгалтером існують й інші питання, що потребують уваги юрисконсульства. Це т. зв. "кадрові питання" (звільнення, переведення всередині підприємства, надання відпусток тощо). Щоб запобігти у майбутньому судовим позовам та тяганинам, а відтак і доріканням з боку керівництва, юрисконсульту слід з перших же кроків роботи на підприємстві домогтися, щоб жоден наказ директора щодо звільнення працівників та їхнього переміщення з однієї роботи на іншу не був підписаний без візи юрисконсульта.

4. Слід за домовленістю з керівництвом виробити графік відвідування підприємства, але при відрядженнях, відпустках та інших можливих відлученнях обговорити це питання з керівником підприємства, а іноді і потурбуватись про підстрахування з боку своїх колег.

5. На кожному підприємстві існують питання, що становлять конфіденційну інформацію (виробничі секрети, комерційні таємниці тощо). З огляду на своє становище юрист іноді стає посвяченим у ці секрети. Йому слід брати до уваги ці обставини і дотримуватися принципу нерозголошення конфіденційної інформації.

80. Адвокат і процесі медіації

Медіація (mediation) є одним із методів мирного вирішення спорів, що спрямований на узгодження позицій сторін при активній участі посередника (медіатора), обраного сторонами спору спільно. Метою медіації є пошук не винного у ситуації, а рішення, прийнятного для обох сторін. Головне, щоб обидві сторони вважали, що це рішення є оптимальним та прийнятним. Тобто медіація працює не лише з правовою позицією, а й з реальним інтересом людини, що виходить за межі юридичного вирішення питань у суді. У процесі медіації не встановлють винного та не доводять, хто більше правий.

Взагалі медіація є абсолютною протилежністю судовому процесу, у якому вердикт виносить суддя, а сама процедура йде кодифікованим шляхом та є формалізованою. Медіація має більше місця для маневрів. У кожному конкретному випадку вона встановлює свої власні правила, не схожі з іншими, і створює свою власну процедуру, погоджену зі сторонами спору. Незмінними лишаються основні принципи: добровільність, конфіденційність, неупередженість медіатора і прийняття рішення, яке задовольняє обидві сторони. Тож у ідеальній медіації ніхто не програє.

До того ж, рішення, яке народжується у процесі медіації, є рішенням сторін, а не медіатора. Останній - лише провідник, переговорник, який повинен вивести сторони за рамки задекларованих позицій і допомогти їм зрозуміти свій реальний інтерес.

Адвокати, апріорі володіють навичками медіатора і в першу чергу прагнуть вирішити конфлікти медіативних способами. Більшість юридичних фірм пропонують своїм клієнтам вирішувати конфлікти мирним шляхом, шляхом переговорів, і лише в другу чергу пропонують судове вирішення спору. Вищим пілотажем в адвокатській практиці завжди було і залишається завершення конфлікту за допомогою мирової угоди. Тому твердження про те, що в Україні медіатор конкурент адвокатові не прийнятно. Судові процеси завжди залишалися і залишаються затребуваними, в той час як медіація тільки набирає свої оберти. У європейській практиці також не можна говорити про конкуренцію між адвокатурою і медіацією. Європейський адвокат може і переважно є акредитованим медіатором, тому може виступати як в одній, так і в іншій ролі.

Зокрема, на сайтах окремих юридичних фірм серед інших юридичних послуг вказується і медіація. Адвокати пропонують себе як медіаторів. Однак треба враховувати відмінність роботи адвоката і медіатора. Так, із конфліктами, які вирішуються у суді, адвокати працюють «на свого клієнта». Вони представляють позицію клієнта, намагаються до неї схилити суддю, а також представити позицію іншої сторони у невигідному світлі. Зайве нагадувати, що будь-яка пропозиція адвоката однієї із сторін буде критично сприйматися іншою. Інакше кажучи, адвоката у суді можна назвати «інтелектуальним гладіатором», що захищає лише права свого клієнта. Медіатор зовсім в іншій ситуації. Він повинен бути нейтральним по відношенню до сторін конфлікту, хоча і може висувати сторонам пропозиції, давати поради правового характеру, допомагає оформити згоду сторін. Безсумнівно, це відповідає змісту роботи юриста.

Як убачається з даного визначення, основна відмінність адвоката від медіатора полягає в тому, що адвокат представляє інтереси однієї із сторін в спорі, а медіатору довіряють обидві сторони. При цьому медіатор, на відміну від адвоката, не має права бути представником якої-небудь сторони, надавати сторонам юридичну, консультаційну або іншу допомогу, робити без згоди сторін публічні заяви по суті суперечки. Безумовному відведенню підлягає медіатор, котрий прямо або побічно зацікавлений в результатах медиації, є в споріднених стосунках з учасником суперечки, представниками сторін. Діяльність медіатора може здійснюватися як на професійній, так і на непрофесійній основі, діяльність адвоката - тільки на професійній

У нашому національному законодавстві вже є елементарні основи для запровадження медіації. Зокрема, це така норма у процесуальному законодавстві, як примирення - ст.175 Цивільного процесуального кодексу та ст.78 Господарського процесуального кодексу, які регламентують укладення між сторонами судового процесу мирової угоди з метою врегулювання спору на основі взаємних поступок.

81. Міжнародні стандарти адвокатської професії

Правове регулювання адвокатури в Україні може здійснюватись як законами, так і міжнародно-правовими актами. Згідно зі ст. 9 Конституції України "чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України". З цього випливає, що діяльність адвокатури в Україні регулюється також і певними нормами відповідних міжнародних договорів.

Слід звернути увагу на Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 1950., яка набрала чинності для України 11 вересня 1997 р. Цей фундаментальний міжнародно-правовий документ передбачає низку прав і свобод людини, які безпосередньо стосуються адвокатури. Так, центральним із цієї точки зору є право кожного захищати себе особисто чи використовувати правову допомогу захисника на свій власний вибір або, за відсутності коштів для оплати правової допомоги, одержувати таку допомогу безкоштовно, якщо цього вимагають інтереси правосуддя (п. (с) ч. 3 ст. 6 Конвенції). Крім того, Конвенція містить й інші права, які торкаються адвокатської діяльності: це, по-перше, права, що можуть бути реально здійснені особою лише за професійної участі адвоката, і, по-друге, права людини, які відіграють роль гарантій для здійснення адвокатом своїх професійних повноважень. До першої групи можна віднести, наприклад, право не бути позбавленим волі інакше ніж відповідно до процедури, встановленої законом (ч. 1 ст. 5.; право на справедливий і безсторонній судовий розгляд (ч. 1 ст. 6. тощо. До другої групи належать, зокрема, такі права людини, як презумпція невинуватості (ч. 2 ст. 6.; право мати достатньо можливостей та часу для підготовки до захисту (п. (Ь) ч. 3 ст. 6.; право допитувати свідків обвинувачення та вимагати викликати і допитувати свідків, які можуть свідчити на користь захисту, на тих самих умовах, що і свідків обвинувачення (п. (сі) ч. 3 ст. 6., та ін.

"Основні положення про роль адвокатів", прийняті VIII Конгресом ООН про попередження злочинів у серпні 1990 р.;

Відповідно до Основних положень про роль адвокатів, прийнятих у серпні 1990 р. VIII Конгресом ООН про попередження злочинів, професійні асоціації адвокатів відіграють важливу роль у підтриманні професійних стандартів та етичних норм. "Кодекси професійної поведінки адвокатів мають розроблятися їх відповідними органами згідно із законодавством, що відповідає положенням національного права і звичаям, та визнаними міжнародними стандартами і нормами" (п. 26.. Установлено також, що дисциплінарне провадження має здійснюватися згідно з кодексом професійної поведінки та іншими визнаними стандартами та етичними нормами адвокатської професії (п. 29.. Рекомендації Комітету міністрів Ради Європи від 25 жовтня 2000 р. про свободу здійснення професійних адвокатських обов'язків також передбачають обов'язковість етичних правил для осіб, які займаються консультуванням громадян.

Загальний кодекс правил для адвокатів держав Європейського Співтовариства, прийнятий делегацією 12-ти країн-учасниць на пленарному засіданні в Страсбурзі у жовтні 1988 р. Його загальні положення:

Стандарти:

- Незалежність (ззовні від тиску, та особиста-конфлікт інтересів)

- Довіра і особиста порядність (відсутність сумнівів щодо професійної честі, гідності та порядності адвоката)

- Конфіденційність (адв. Таємнця)

- Неприпустимі види діяльності (не практикувати несумісну діяльність)

-Особиста реклама має бути правдивою, моральною, з дотриманням конфіденційності

- Інтереси клієнта понад усе

- Обмеження відповідальності адвоката по відношенню до клієнта (не відповідає за програш, тільки якщо порушив щось, не може порушувати правила адвокатської етики для досягнення інтересів клієнта)

- При здійсненні професійної діяльності адвокат зобов'язаний керуватися лише вказівками клієнта.

- Адвокат не може надавати консультації двом або кільком клієнтам, які беруть участь у розгляді однієї й тієї ж справи, представляти їх або виступати від їх імені за наявності конфлікту інтересів клієнтів або обґрунтованої загрози виникнення такого конфлікту.

- Адвокат не повинен укладати pactum de quota litis - угода, що укладається між адвокатом і клієнтом до остаточного завершення справи, в якій клієнт виступає стороною, в силу якої клієнт зобов'язується виплатити адвокату частину результату завершення справи незалежно від того, чи це є грошовою сумою або будь-якою іншою вигодою, отримуваною клієнтом за результатами завершення справи.

- Регулювання розміру гонорарів. Сума гонорару, що виставляється адвокатом, повинна бути повністю розшифрована клієнту, бути розумною та справедливою, а також повинна відповідати закону та професійним правилам, яких дотримується адвокат.

- Виплата гонорару наперед не повинна перевищувати розумних розмірів гонорару та можливих витрат.

- Адвокат не може передавати частину свого гонорару особі, яка не є адвокатом, за винятком випадку, якщо зв'язок між адвокатом та іншою особою дозволений законодавством та професійними правилами, яким підлягає адвокат.

- Адвокат завжди повинен прагнути до досягнення максимально ефективного в грошовому плані вирішення спору клієнта і повинен консультувати клієнта на відповідних стадіях про бажаність спроби врегулювання спору та/або його передачі на альтернативний спосіб вирішення спорів.

- Адвокати повинні бути застраховані від цивільно-правової відповідальності, яка може виникнути у зв'язку з їхньою адвокатською практикою, до такої міри, що є розумною, беручи до уваги характер і масштаби ризиків, які існують в їхній професійній діяльності.

- Адвокат, який знаходиться в суді або бере участь у судових слуханнях по справі, зобов'язаний дотримуватися правил поведінки, прийнятих в даному суді.

- Адвокат завжди повинен належним чином дотримуватися принципу справедливого судового розгляду.

-Адвокат ні в якому разі не повинен повідомляти суду завідомо недостовірні або неправдиві відомості.

- Адвокат, до якого звертається колега з іншої держави-члена, не повинен приймати доручення з питання, в якому він не є компетентним. Адвокат повинен у такому разі бути готовим допомогти колезі отримати інформацію, необхідну для того, щоб він зміг дати доручення адвокату, який здатний забезпечити виконання запитуваної послуги.

- Адвокат не повинен спілкуватися про конкретну справу безпосередньо з будь-якою особою, щодо якої він знає, що вона представлена у справі іншим адвокатом або ж отримує від нього консультації, без згоди цього іншого адвоката (і повинен тримати іншого адвоката в курсі про будь-яке таке спілкування).

- Адвокати повинні підтримувати і розвивати свої професійні знання та навички, з належним урахуванням європейського виміру своєї професії.

+ Хартія основних принципів Європейської юридичної професії

+ Правила, що встановлені міжнародною асоціацією адвокатів

82. Відносини адвоката іноземної держави з органами адвокатського самоврядування

У рамках прийнятого Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» для здійснення адвокатської діяльності на території України адвокат іноземної держави звертається до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за місцем проживання або перебування в Україні із заявою про включення його до Єдиного реєстру адвокатів України з пакетом документів, що підтверджують право такого адвоката на заняття адвокатською діяльністю в іноземній державі (повний перелік цих документів затверджується Радою адвокатів України).

Кваліфікаційна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури розглядає заяву та подані адвокатом іноземної держави документи протягом десяти днів з дня їх надходження і, за відсутності одного з передбачених частиною 2 статті 59 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» і наведених нижче підстав для відмови, приймає рішення про включення даного адвоката до Єдиного реєстру адвокатів України. При цьому протягом трьох днів письмово повідомляє адвоката іноземної держави і відповідну раду адвокатів регіону, що входить до складу Національної асоціації адвокатів України. Своєю чергою рада адвокатів регіону забезпечує внесення відомостей про адвоката іноземної держави до Єдиного реєстру адвокатів України. Ось перелік підстав для відмови у включенні адвоката іноземної держави до Єдиного реєстру адвокатів України, передбачених частиною 4 статті 59 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»:

...