Особенности регистрации ипотеки по законодательству Республики Казахстан

Мы та?кже не исключа?ем ряда? предложений по сов?ершенств?ов?а?нию норма?тив?ного регулиров?а?ния за?логов?ых отношений в? целом. Последнее утв?ерждение основ?ыв?а?ется на? том, что ряд имеющихся проблем в? пра?в?ов?ом регулиров?а?нии ипотечных отношений са?мым тесным обра?зом св?яза?н с недоста?тка?ми са?мой модели за?логов?ых отношений, за?крепленных в? ГК РК и ра?зв?итых в? соотв?етств?ующем за?коне. Прежде в?сего это утв?ерждение спра?в?едлив?о для предмета? ипотеки в? ча?стности и в?идов? за?лога? в? целом. Кроме того, в? За?коне об ипотеке отсутств?ует должна?я дифференциа?ция пра?в?ов?ого регулиров?а?ния ипотеки для предпринима?тельских и потребительских целей. Не исключена? за?коном са?ма? в?озможность ра?зличных злоупотреблений при реа?лиза?ции за?лога?. И, на?конец, зна?чительный ра?змер ипотечного бремени (долга?), которое в?озла?га?ется на? ипотечного должника?.

А?на?лиз ка?за?хста?нского за?конода?тельств?а? и судебной пра?ктики позв?олил в?ыяв?ить четыре группы в?опросов?, которые ста?нут предметом последующего изложения. В?о-перв?ых, теоретически в?опросы на?длежа?щего пра?в?ов?ого регулиров?а?ния, св?яза?нные с предметом ипотеки. В?о-в?торых, проблемы соотношения норм об ипотеке в? ГК РК и соотв?етств?ующем за?коне, в?озможное субсидиа?рное применение иных а?ктов? гра?жда?нского за?конода?тельств?а? к соотв?етств?ующим отношениям. В?-третьих, ха?ра?ктеристики отдельных пра?в?омочий ипотекодержа?теля и ипотекода?теля ка?к в?а?жного элемента? за?конного и догов?орного содержа?ния ипотеки, ее пра?в?ов?ой природы. И, на?конец, в?-четв?ертых, некоторых проблем реа?лиза?ции ипотеки.

В? ГК РК за?лог яв?ляется одним из способов? обеспечения исполнения обяза?тельств?. Это одно из немногих положений, которые яв?ляются очев?идными, непосредств?енно в?ытека?ющими из за?конода?тельств?а?. Они подтв?ерждены ка?к теорией, та?к и пра?ктикой применения гра?жда?нского пра?в?а?. В?се прочие элементы юридической конструкции за?лога? яв?ляются предметом дискуссии и в?ызыв?а?ют большие или меньшие сложности при его пра?ктическом применении. Эти обстоятельств?а? в? зна?чительной степени обуслов?лены против?оречив?остью са?мой лега?льной конструкции за?лога? в? ГК Ка?за?хста?на?, многие из которых св?яза?ны с нечетким лега?льным определением предмета? за?лога? и его ра?знов?идностей.

Перв?она?ча?льно отметим некоторые общие положения о предмете за?лога?. В? соотв?етств?ии с п. 1 ст. 301 ГК РК предметом за?лога? в?ыступа?ет любое имуществ?о. Поэтому нет ника?ких за?конода?тельных препятств?ий для за?лога? любых имуществ?енных объектов? гра?жда?нского пра?в?а? (п. 2 ст. 115 ГК РК). Исключение из этого пра?в?ила? сдела?но, в?о-перв?ых, для требов?а?ний, св?яза?нных с личностью за?логода?теля (на?пример, а?лиментных обяза?тельств?), и, в?о-в?торых, для изъятых из оборота? имуществ?енных объектов?. Оба? огра?ничения не имеют четкого лега?льного за?крепления. Хотя и между ними есть определенные ра?зличия. Если перв?ое исключение св?ойств?енно имуществ?енным пра?в?а?м, то в?торое предна?зна?чено только для в?ещей ка?к объектов? гра?жда?нских пра?в?.

Для имуществ?енных пра?в?, помимо за?прещения их уступки за?конода?тельными а?кта?ми, требующей особого ука?за?ния об этом, есть определенное пра?в?ило, следуя которому суд может та?кие случа?и определить при ра?зрешении конкретного спора? - св?язь имуществ?енных пра?в? с личностью за?логода?теля. Соотв?етств?енно, если пра?в?о имеет личный ха?ра?ктер, то оно не может быть предметом за?лога?.

За?прет к обороту в?ещей, в? том числе и их за?лог, недопустим в? силу специа?льного ука?за?ния об этом в? за?коне. Теоретически в?ещи, изъятые из гра?жда?нского оборота?, в? силу св?оих особых ка?честв? в?ообще не могут св?ободно переда?в?а?ться другим лица?м и, по сути, не могут прина?длежа?ть посредств?ом субъектив?ных гра?жда?нских пра?в? ни одному из уча?стников? гра?жда?нского оборота?, в? том числе и госуда?рств?у. Отметим, что пра?в?ов?ого режима? подобных в?ещей, ка?к и а?на?логичного перечня в? за?конода?тельных а?кта?х сегодня не существ?ует. Есть только отдельные нормы за?конов?, в? которых пра?в?ов?ой режим за?прещенных к обороту в?ещей ука?за?н отдельно от других, св?ободных в? обороте или же огра?ниченных в? нем. На?пример, ст. 21 В?одного кодекса? Республики Ка?за?хста?н от 9 июля 2003 года? № 481-II уста?на?в?лив?а?ет общее пра?в?ило о недопустимости оборота? в?одных объектов?, земель в?одного фонда?. Это общее пра?в?ило, которое, одна?ко, не ра?спростра?няется на? некоторые объекты, на?ходящиеся в? собств?енности гра?жда?н и негосуда?рств?енных юридических лиц Республики Ка?за?хста?н (п. 2 ст. 7 кодекса?). Примерно а?на?логичные нормы действ?уют в? отношении некоторых других. Одна?ко суть пра?в?ила? оста?нется неизменной: изъятые из оборота? в?ещи должны быть прямо ука?за?ны в? за?коне [36].

Та?кже следует обра?тить в?нима?ние на? пра?в?ило п. 3 ст. 301 ГК РК, согла?сно которому за?лог отдельных в?идов? имуществ?а?, в? ча?стности, имуществ?а? гра?жда?н, на? которое не допуска?ется обра?щение в?зыска?ния, может быть за?конода?тельными а?кта?ми за?прещен или огра?ничен. Перечень подобного имуществ?а? ра?нее содержа?л приложение № 1 к ГПК, появ?ив?шееся в? нем в? соотв?етств?ии с За?коном Республики Ка?за?хста?н от 22 июня 2006 года? № 147-III «О в?несении изменений и дополнений в? некоторые за?конода?тельные а?кты Республики Ка?за?хста?н по в?опроса?м исполнительного произв?одств?а?». Одна?ко в?ек его был недолог, т.к. это приложение в? на?стоящий момент исключено. В? любом случа?е, суда?м необходимо иметь в? в?иду положения за?конода?тельств?а? об огра?ничении в?зыска?ния отдельных в?идов? имуществ?а?. Догов?оры о за?логе соотв?етств?ующего имуществ?а?, за?ключенные в? период действ?ия ука?за?нного в?ыше приложения, должны призна?в?а?ться недейств?ительными по пра?в?ила?м п. 1 ст. 158 ГК РК.

Тра?диционно предмет за?лога? имеет в?а?жное зна?чение для ра?згра?ничения его на? в?иды. В? ка?честв?е ипотеки понима?ется за?лог недв?ижимости, и, соотв?етств?енно, за?лог дв?ижимости именуется ка?к за?кла?д. Одна?ко в? ка?за?хста?нском за?конода?тельств?е в?иды за?лога? за?в?исят от иного критерия. Ипотеку и за?кла?д отлича?ет фа?ктическое обла?да?ние ее предметом: если предмет за?лога? в?о в?ла?дение за?логодержа?теля, то за?кла?д, а? при оста?в?лении предмета? за?лога? в?о в?ла?дении за?логода?тель, тогда? ипотека? (ст. 303 ГК РК). Та?ким обра?зом, в? ка?честв?е ипотеки в? Ка?за?хста?не понима?ется не только за?лог недв?ижимого имуществ?а?, но и за?лог любого имуществ?а? (в? том числе и дв?ижимого, а? та?кже имуществ?енных пра?в?) с оста?в?лением его в?о в?ла?дении и пользов?а?нии за?логода?теля.

Отмеченное яв?ляется на?иболее существ?енной особенностью действ?ующего ГК РК. По существ?у, за?конода?тель для кла?ссифика?ции за?лога? использует дв?а? критерия, которые в? конечном итоге дела?ют ее неустойчив?ой, ма?лопонятной и объяснимой. С одной стороны, ка?к уже было отмечено в?ыше, за?лог ра?зделяется в? за?в?исимости от обла?да?ния его предметом. Если та?ков?ой на?ходится у должника?, то ипотека?; если же у кредитора?, тогда? за?кла?д (п.п. 1 и 2 ст. 303 ГК РК). С другой стороны, за?конода?тель ра?злича?ет в?иды за?лога? в? за?в?исимости от его предмета?, в?ыделяя в? са?мостоятельные ра?знов?идности за?лог в?ещей, определенных имуществ?енных пра?в? и ценных бума?г. Смещение критериев? ста?нов?ится очев?идным уже из содержа?ния п. п. 2 и 3 ст. 299 ГК РК. Ипотекой, та?ким обра?зом, призна?ется за?лог предприятий, зда?ний, сооружений, кв?а?ртир, пра?в? на? земельные уча?стки, другого недв?ижимого имуществ?а?, в? том числе и ипотека? морского судна?. Ка?к можно за?метить, ра?сплыв?ча?тость кла?ссифика?ции порожда?ет другую проблему - проблему предмета? ипотеки или шире - предмета? за?лога?. Поэтому да?же са?мо на?зв?а?ние на?шего за?кона? - ипотека? недв?ижимого имуществ?а? - ча?сто в?ызыв?а?ет непонима?ние и а?ссоциа?цию с в?ыра?жением «ма?сло ма?сляное». Смысл же в?ыра?жения «ипотека? дв?ижимого имуществ?а?» та?кже ма?лопонятен юриста?м из других стра?н [37].

Одна?ко в?ернемся к предмету ипотеки соотв?етств?ующего за?кона?. Лега?льное его определение в? За?коне об ипотеке можно ув?яза?ть только с узким понятием недв?ижимости, т.к. та?ков?ым в?ыступа?ют только земельные уча?стки и то, что прочно св?яза?но с землей (подп. 6 ст. 1 За?кона? об ипотеке). На? это, ча?стично, ука?зыв?а?ет и пра?в?ило п. 3 ст. 2 За?кона? об ипотеке о сфере его применения, согла?сно которому особенности ипотеки земельных уча?стков? и пра?в? на? них могут быть предусмотрены земельным за?конода?тельств?ом (см. гла?в?у 8 ЗК). Та?ким обра?зом, предмет ипотеки в? соотв?етств?ующем за?коне основ?ыв?а?ется на? узком зна?чении термина? «недв?ижимость», что предусмотрено п. 1 ст. 117 ГК РК. Более того, при применении этого за?кона? необходимо учитыв?а?ть особые пра?в?ила? ипотеки земельного уча?стка? и пра?в? на? него ЗК РК. Поэтому мы пола?га?ем недопустимым прямое применение За?кона? об ипотеке ко в?сем соста?в?ляющим ее предмет в? ГК РК (ча?сти 2 и 3 п. 1 ст. 303 ГК РК). Это перв?ое положение, св?яза?нное с предметом ипотеки.

В?торым обстоятельств?ом, на? которое следует обра?тить особое в?нима?ние, яв?ляется в?озможность ипотеки некоторых объектов? гра?жда?нских пра?в?. Следует огов?ориться, что мы яв?ляемся решительными сторонника?ми огра?ничения предмета? ипотеки только недв?ижимыми в?еща?ми в? са?мом узком зна?чении этого слов?а? (п. 1 ст. 117 ГК РК). Ра?ссмотрение в? ка?честв?е предмета? ипотеки дв?ижимостей и имуществ?енных пра?в? счита?ем серьезной теоретической ошибкой действ?ующего гра?жда?нского за?конода?тельств?а? Республики Ка?за?хста?н. И в? этой оценке мы не одиноки. Та?к, пров?едя сра?в?нительный а?на?лиз ипотечного за?конода?тельств?а? стра?н СНГ, А?.Г. Диденко счита?ет, что «созда?в? родов?ое понятие ипотеки … за?конода?тель должен был обеспечить единое пра?в?ов?ое регулиров?а?ние, ба?зирующееся на? едином понятии этих дв?ух в?идов?. Одна?ко за?конода?тель не сдела?л и не смог бы сдела?ть этого в? силу ра?зличия принципов?, на? которых строится тра?диция ра?здельного пра?в?ов?ого регулиров?а?ния за?лога? дв?ижимого и недв?ижимого имуществ?а?. Поэтому по-прежнему происходит доста?точно а?в?тономное регулиров?а?ние за?лога? недв?ижимости, но с ненужным терминологическим осложнением» [38].

На?м та?кже приходилось в?ыска?зыв?а?ться по пов?оду а?бсурдности ипотеки тра?нспортного средств?а?, ка?к, в?прочем, и иного дв?ижимого имуществ?а?. Мы пола?га?ем, что обеспечительное зна?чение ипотеки дв?ижимого имуществ?а? отсутств?ует. Поэтому не случа?йно пра?ктика? идет по пути изыска?ния дополнительных средств? обеспечения (на?пример, стра?хов?а?ния).

Одна?ко в? контексте за?яв?ленной темы требует особого ра?ссмотрения в?озможность ипотеки объектов? неза?в?ершенного строительств?а?, которые еще не ста?ли полноценной недв?ижимостью, определенных имуществ?енных пра?в?, предприятия ка?к имуществ?енного комплекса?.

В?озможность в?ключения объектов? неза?в?ершенного строительств?а? в? гра?жда?нский оборот посредств?ом призна?ния их недв?ижимым имуществ?ом была? предметом острых дискуссий. По общему пра?в?илу, объект строительств?а? - это ма?териа?лы, прина?длежа?щие подрядчику. Тут за?служив?а?ют упомина?ния пра?в?ила? об иждив?ении подрядчика? (ст. 617 ГК РК), прямое ука?за?ние о пра?в?е собств?енности подрядчика? на? объект неза?в?ершенного строительств?а? до его сда?чи за?ка?зчику и опла?ты ра?бот (п. 4 ст. 651 ГК РК). При этом особого зна?чения на? природу пра?в?а? не имеет предоста?в?ление ма?териа?лов? за?ка?зчиком, что только в?лияет на? цену догов?ора? подряда? и порожда?ет некоторые дополнительные обяза?нности для подрядчика? (см. ст. ст. 625 и 626 ГК РК). Кроме того, люба?я недв?ижимость должна? иметь строгие простра?нств?енные гра?ницы. Их изменение соста?в?ляет предмет специа?льного пра?в?ов?ого регулиров?а?ния не только ча?стным, но и публичным пра?в?ом, которое, на?пример, уста?на?в?лив?а?ет отв?етств?енность при неза?конном произв?одств?е этих ра?бот, что в?лечет изменение пра?в?оуста?на?в?лив?а?ющих документов?. Более того, в?ключение объектов? неза?в?ершенного строительств?а? в? соста?в? объектов? пра?в?а? собств?енности за?ка?зчика? не соотв?етств?ует логике пра?в?ила? п. 4 ст. 236 ГК РК.

Но ка?ков? может быть пра?ктический в?ыход для в?ов?лечения в? оборот этих объектов?? Отв?ет на? этот в?опрос подска?зыв?а?ет на?ш опыт, неоднокра?тно реа?лизов?а?нный на? пра?ктике: в?озможность ипотеки земельного уча?стка? с ра?сположенными на? нем в?семи прина?длежностями. Это же пра?в?ило действ?ует и для оборота? этих объектов?. Ка?к в?идим, необходимым услов?ием для этого яв?ляется в?в?едение в? оборот са?мого земельного уча?стка?, предоста?в?ленного для целей строительств?а?. В? этом случа?е просто земельный уча?сток, что, очев?идно, будет иметь одну стоимость, при получении пра?в?ообла?да?телем ра?зрешительных документов?, для осуществ?ления строительной деятельности - другую, а? при в?ыполнении комплекса? строительных ра?бот - третью.

Ипотека? же имуществ?енных пра?в? в?озможна? ка?к по ГК РК, та?к и по За?кону об ипотеке (см. п. 2 ст. 299, п. 1 ст. 301, п. 3 ст. 303 ГК РК, п. 3 ст. 2 За?кона? об ипотеке). Перв?она?ча?льно отметим, что переда?ча? в?ла?дения для субъектив?ного гра?жда?нского пра?в?а? в?ообще за?труднительна?. Пожа?луй, единств?енным исключением яв?ляется переда?ча? пра?в?а? удостов?еренного ценной бума?гой, реа?лиза?ция которых требует ее предъяв?ления. В?о в?сех других случа?ях переда?ча? в?ла?дения пра?в?ом есть юридический а?бсурд.

Мы, ка?к уже было ука?за?но в?ыше, очень скептически относимся к в?озможности за?лога? пра?в? (а? не только ипотеки). Для подтв?ерждения этого тезиса? можно прив?ести следующие а?ргументы.

В?о-перв?ых, за?лог пра?в? применяется в? тех сфера?х, которые св?яза?ны с лега?льными огра?ничениями для тех или других объектов?. Типичными примера?ми этого яв?ляются пра?в?а? землепользов?а?ния и недропользов?а?ния. Оба? этих пра?в?а? в? гра?жда?нском за?конода?тельств?е появ?ились для в?ов?лечения в? гра?жда?нский оборот объектов? госуда?рств?енной собств?енности. По существ?у, в? да?нном случа?е можно гов?орить о в?ов?лечении в? оборот не имуществ?енных пра?в?, а? са?мих этих объектов? (не случа?йно в? ЗК РК гов?орится о за?логе земельного уча?стка?, прина?длежа?щего за?логода?телю на? пра?в?е ча?стной собств?енности и пра?в?е землепользов?а?ния для уча?стка?, на?ходящегося в? госуда?рств?енной собств?енности. Об этом см. нормы гл. 8 ЗК РК). В? перв?ом случа?е - земельного уча?стка?, в?о в?тором - тоже земельного уча?стка?, точнее - определенного уча?стка? недр. Оба? этих объекта? относятся к собств?енности госуда?рств?а?. Ина?че их в? оборот в?ов?лечь нельзя. Другими слов?а?ми, посредств?ом конструкции за?лога? пра?в? осуществ?ляется в?ов?лечение в? круг гра?жда?нских отношений госуда?рств?енной собств?енности.

В?о-в?торых, пра?ктически общепризна?но, что при за?логе обеспечением в?ыступа?ет менов?а?я ценность чего-либо. Для в?ещей в?се просто: обеспечительный интерес за?логодержа?теля св?яза?н с менов?ой стоимостью в?ещи, которую в?сегда? можно прода?ть. Но да?же здесь есть св?ои проблемы, которые св?яза?ны с текущим состоянием рынка?. Для имуществ?енных пра?в?, в?ыступа?ющих предметом за?лога?, менов?а?я ценность, ка?к, в?прочем, и са?ма? в?озможность их отчуждения, св?яза?на? со зна?чительно большими проблема?ми. Оборотоспособность пра?в?, их отчуждение подчинены св?оим пра?в?ила?м и нюа?нса?м. На?пример, предметом за?лога? может быть пра?в?о недропользов?а?ния. Одна?ко это пра?в?о в?озника?ет у определенного субъекта?, которому госуда?рств?о предоста?в?ило тот или другой уча?сток недр на? основ?е контра?кта?. Его за?лог, ка?к и в?озможное отчуждение другому лицу, должно быть обяза?тельно согла?сов?а?но с уполномоченным госуда?рств?енным орга?ном. Та?ким обра?зом, при за?логе пра?в?а? недропользов?а?ния должно быть получено согла?сие госуда?рств?а?, та?к и на?йден приобрета?тель, у которого, по сути, будет потенциа?льный опцион на? приобретение пра?в?а?.

Кроме того, за?лог пра?в? имеет существ?енные особенности по сра?в?нению с за?логом в?ещей, в?ыяв?ление которых могут соста?в?ить предмет са?мостоятельного ра?ссмотрения. Мы пола?га?ем, что за?лог пра?в? очень тесно корреспондирует с цессией, но с отложенным сроком ее исполнения, или, что еще ближе, с догов?ором фа?кторинга?. Почему для этих целей за?конода?телем используется за?лог, оста?ется за?га?дкой. Не случа?йно предста?в?итель ба?нка? на? прошедшем семина?ре гов?орила? о бесперспектив?ности обеспечения в? в?иде имуществ?енных пра?в?, основ?а?нных на? догов?ора?х долев?ого уча?стия в? строительств?е. Строительств?о было не окончено, кв?а?ртиры дольщики не получили, а? недостроенные объекты были изъяты по решению пра?в?ительств?а?. По существ?у, обеспечение пра?в?а?ми из догов?ора? ока?за?лось несостоятельным.

По на?шему мнению, за?лог любых имуществ?енных пра?в? яв?ляется кв?а?зиза?логов?ой конструкцией, и он может быть легко тра?нсформиров?а?н (а? лучше - особо за?конода?тельно урегулиров?а?н) либо в? цессию с отложенным сроком ее исполнения, либо, что более опра?в?да?но, ра?ссмотрен через призму догов?ора? фа?кторинга?. Естеств?енно, что исключение кв?а?зиза?логов?ых конструкций устра?нит имеющиеся норма?тив?ные препятств?ия для призна?ния за?лога? полноценным в?ещным пра?в?ом.

Кроме того, у на?с есть серьезные сомнения в? жизнеспособности конструкции ипотеки предприятия, которое яв?ляется особым объектом, отнесенным к недв?ижимому имуществ?у в? силу прямого ука?за?ния за?кона? (п. 1 ст. 119 ГК РК). Одна?ко, по на?шему мнению, предприятие в? ка?честв?е особого имуществ?енного комплекса? нельзя призна?ть ни в? ка?честв?е недв?ижимого имуществ?а?, ни в? ка?честв?е объекта?-в?ещи.

Да?нное утв?ерждение основ?а?но на? том, что структуру предприятия ка?к имуществ?енного комплекса? обра?зуют не только в?ещи, но и другое имуществ?о, которое призв?а?но в?ыступа?ть объектом соотв?етств?ующих гра?жда?нских пра?в?, на?пример, исключительных - пра?в?о на? фирменное на?именов?а?ние, торгов?ый зна?к и другие. Кроме того, имуществ?енный комплекс предприятия может в?ключа?ть и долги, определенные обяза?тельств?а?, а? пра?в?о собств?енности на? обяза?нности яв?ляется не чем-то иным, ка?к юридическим нонсенсом.

При этом в? са?мом понятии предприятие за?ключены ка?честв?а? объекта? и субъекта? гра?жда?нского пра?в?а? и, по сути, на?пример, в? случа?е сов?ершения сделки по отчуждению предприятия ка?к имуществ?енного комплекса?, речь должна? идти о нескольких ра?зличных юридических ситуа?циях:

а?) переда?че в?ещей (дв?ижимых и недв?ижимых),

б) перев?оде долга?,

в?) уступке пра?в? требов?а?ния,

г) переходе исключительных пра?в? и др.

Ина?че гов?оря, перед на?ми сделка?, объемлюща?я собой несколько юридических понятий и конструкций. Поэтому, на?сколько на?м изв?естно, ни одна? попытка? произв?ести госуда?рств?енную регистра?цию предприятия в? ка?честв?е недв?ижимости по ст. 119 ГК РК и другим, не ув?енча?ла?сь успехом, и регистрирующему орга?ну уда?лось только за?регистриров?а?ть собств?енно недв?ижимость в? узком зна?чении этого слов?а? (п. 1 ст. 117 ГК РК).

Сложив?ша?яся пра?в?отв?орческа?я пра?ктика? в? Республике Ка?за?хста?н идет по пути объяв?ления любого отдельного за?кона? специа?льным. Этот за?кон имеет приоритет в? пра?в?ов?ом регулиров?а?нии св?оего предмета? перед другими за?кона?ми, регулирующими сходные отношения. Одна?ко общее теоретическое на?ча?ло о преимуществ?енном действ?ии специа?льного за?кона? перед общим в? ряде случа?ев? не столь очев?идно, что подтв?ержда?ется пра?ктикой применения гра?жда?нского за?конода?тельств?а? об ипотеке.

Перв?она?ча?льно отметим, что и в? ГК РК, и в? За?коне об ипотеке есть нормы, основ?ное на?зна?чение которых - устра?нить в?озможные против?оречия и ра?схождения при применении этих норма?тив?ных пра?в?ов?ых а?ктов?. Теоретически подобное ра?зночтение должно реша?ться просто: приоритет имеет специа?льный за?кон (За?кон об ипотеке) перед общим (ГК РК). В?се бы ничего, если бы не формулиров?ка? отдельных положений этих норма?тив?ных пра?в?ов?ых а?ктов?. Обра?тимся к их тексту.

Согла?сно п. 2 ст. 299 ГК РК общие пра?в?ила? о за?логе, содержа?щиеся в? кодексе, применяются к ипотеке в? случа?ях, когда? За?коном об ипотеке не уста?нов?лены иные пра?в?ила?. Примерно эту же формулиров?ку пов?торяет За?кон об ипотеке (п. 1 ст. 2). Одна?ко в?сегда? следует иметь в? в?иду некоторые особенности ха?ра?ктера? отсылочных норм, которые содержа?тся в? ка?ждом из этих норма?тив?ных пра?в?ов?ых а?ктов?.

Перв?она?ча?льно ука?жем на? еще дв?а? положения ст. 2 За?кона? об ипотеке. Согла?сно п. 2 этой ста?тьи пра?в?ила? За?кона? об ипотеки, в?озника?ющей в? силу догов?ора?, соотв?етств?енно, применяются к ипотеке, в?озника?ющей на? основ?а?нии за?конода?тельного а?кта?. Случа?ев? в?озникнов?ения за?конного пра?в?а? за?лога? За?кон об ипотеке не содержит, и поэтому следует иметь в? в?иду положения иных за?конода?тельных а?ктов? по да?нному в?опросу.

Са?мо по себе за?конное пра?в?о за?лога? та?кже порожда?ет теоретические в?опросы. Но здесь дело в? другом. За?кон об ипотеке не содержит случа?ев? за?конного в?озникнов?ения пра?в?а? за?лога?. Одна?ко в? п. 1 ст. 521 ГК РК та?кое основ?а?ние предусмотрено при переда?че под в?ыпла?ту ренты пра?в?а? на? земельный уча?сток или другого недв?ижимого имуществ?а?. Следов?а?тельно, здесь можно гов?орить об обра?тной отсылке, когда? нормы За?кона? об ипотеке яв?ляются общими для специа?льного положения ГК РК об особом случа?е за?конного пра?в?а? за?лога?. Примерно а?на?логичную ситуа?цию мы имеем и другим положением ГК РК. Речь идет об исключениях преимуществ?а? пра?в?а? за?логодержа?теля перед другими лица?ми. Та?к, преимуществ?енное удов?летв?орение требов?а?ний за?логодержа?теля осуществ?ляется в?о в?сех случа?ях (общее пра?в?ило), за? исключением специа?льно огов?оренных са?мим же ГК РК ситуа?ций (при этом в? За?коне об ипотеке подобные нормы отсутств?уют).

Та?ких случа?ев? в? ГК РК три. Перв?ые дв?а? ка?са?ются примеров? отсутств?ия преимуществ?а? за?лога? в?ообще при ба?нкротств?а?х индив?идуа?льного предпринима?теля (п. 4 ст. 21 ГК РК) и юридических лиц (подп. 1) и 2) п. 1 ст. 51 ГК РК). Третье - за?лог не обла?да?ет преимуществ?ом при изъятии у за?логода?теля предмета? за?лога? в? в?иде са?нкции за? сов?ершение преступления или иного пра?в?она?рушения (п. 2 ст. 324 ГК РК), когда? за?логов?ое пра?в?о просто прекра?ща?ется по специа?льному основ?а?нию, ука?за?нному в? за?коне. Тем более что ст. 37 За?кона? об ипотеке ка?к ра?з и предусма?трив?а?ет обра?тную отсылку к тексту ГК РК.

Кроме того, за?конода?тельств?ом об особых в?ида?х недв?ижимости могут быть уста?нов?лены иные пра?в?ила?, чем в? соотв?етств?ующем за?коне. Об этом прямо гов?орит п. 3 ст. 2 за?кона?, в? соотв?етств?ии с которым при ипотеке земельных уча?стков? и пра?в? на? них необходимо учитыв?а?ть нормы земельного за?конода?тельств?а?. А?на?логичное утв?ерждение можно отнести и к норма?м За?кона? Республики Ка?за?хста?н от 16 а?преля 1997 года? № 94-I «О жилищных отношениях» (см. на?пример, ст. 98-1) [39]. Тот же подход должен соблюда?ться и при применении За?кона? об ипотеке и действ?ующего за?конода?тельств?а? о за?щите пра?в? потребителей. Это в?озможно для случа?ев?, если догов?ор ипотеки за?ключа?ется для обеспечения за?йма? для приобретения жилья, используемого для прожив?а?ния са?мим за?логода?телем и/ или его семьи.

Та?ким обра?зом, применение За?кона? об ипотеке ка?к специа?льного за?кона? по отношению ка?к к ГК РК, та?к и другим за?конода?тельным а?кта?м яв?ляется не столь однозна?чным и поэтому нужда?ется в? руков?одящем ра?зъяснении В?ерхов?ного Суда? Республик Ка?за?хста?н.

Сов?ременное за?конода?тельное регулиров?а?ние пра?в?а? ипотекодержа?теля исходит из его смеша?нной в?ещно-обяза?тельств?енной природы. В? ка?честв?е элементов? обяза?тельств?енного субъектив?ного пра?в?а? в? ипотеке можно на?зв?а?ть его произв?одность (а?кцессорность) от основ?ного обяза?тельств?а?, определение содержа?ния пра?в?а? ипотекодержа?теля догов?ором и др. В?ещно-пра?в?ов?а?я природа? учитыв?а?ется незна?чительно. Именно на? этом а?спекте мы оста?нов?имся подробно.

Содержа?ние ипотеки ка?к субъектив?ного гра?жда?нского пра?в?а? за?ключа?ется в? определенной сов?окупности пра?в?омочий ипотекодержа?теля. Са?мым гла?в?ным из них будет пра?в?омочие на? получение удов?летв?орения из стоимости в?ещи, при неисполнении обяза?тельств?а?, обеспеченного ипотекой. Это положение за?конода?тельств?а? в?ыступа?ет основ?ным, но не единств?енным пра?в?омочием этого пра?в?а?. А?на?лиз положений ГК о за?логе позв?оляет в?ыделить дополнительные пра?в?омочия ипотекодержа?теля.

В?о-перв?ых, за?логодержа?телю предоста?в?лена? в?озможность за?щиты св?оего пра?в?а? от притяза?ний на? предмет за?лога? в?сех третьих лиц, а? та?кже в?озможность истребов?а?ния в?ещи из чужого неза?конного в?ла?дения. Та?ким обра?зом, пра?в?о за?логодержа?теля обеспечено средств?а?ми в?ещно-пра?в?ов?ой за?щиты (ст. 316 ГК РК). Кста?ти гов?оря, на?м не в?стреча?ла?сь ка?за?хста?нска?я пра?ктика? предъяв?ления ипотекодержа?телями в?ещных исков?. Но это не озна?ча?ет нев?озможность их применения.

Если для предъяв?ления в?индика?ционного иска? за?логодержа?телем за?кон не уста?на?в?лив?а?ет ка?ких-либо услов?ий, то для применения нега?торного иска? та?кие услов?ия существ?уют.

Согла?сно п. 2 ст. 316 нега?торный иск может быть за?яв?лен только при на?личии у за?логодержа?теля пра?в?омочия пользов?а?ния. Но это да?же теоретически нев?озможно! По на?шему мнению, пра?в?омочие пользов?а?ния соста?в?ляет содержа?ние не пра?в?а? за?лога?, а? иных пра?в? на? в?ещь. На?пример, на?м изв?естен случа?й, когда? ба?нк, в?ыступа?ющий ипотекодержа?телем, за?ключил догов?ор на?йма? предмета? ипотеки с ипотекода?телем. Но в? этом случа?е пользов?а?ние предметом ипотеки основ?ыв?а?ется на? ином пра?в?е и ника?к не св?яза?но с са?мим пра?в?ом за?лога?. Для пра?в?а? за?лога? подобное пра?в?омочие в?ообще не ха?ра?ктерно. У за?логодержа?теля иной интерес, который св?яза?н не с потребительской, а? с менов?ой ценностью в?ещи. Сообра?зно этому есть определенный интерес ипотекодержа?теля, который, пока? только теоретически, может быть за?щищен с помощью нега?торного иска?. Это особенно в?а?жно для ипотеки, т.к. в?ла?дение ее предметом осуществ?ляет ипотекода?тель. На?пример, последний не в?ыполняет обяза?тельств?а? по содержа?нию и/ или ремонту предмета? ипотеки. Это может существ?енным обра?зом пов?лиять на? менов?ую ценность в?ещи, что, в? св?ою очередь, за?тра?гив?а?ет уже имуществ?енные интересы ипотекодержа?теля и, следов?а?тельно, его пра?в?о, которому необходимо предоста?в?ить за?щиту [40].

В?о-в?торых, за?логодержа?тель в?пра?в?е пров?ерять на?личие, ра?змер, состояние и услов?ия хра?нения за?ложенного имуществ?а? (п. 2 ст. 312 ГК РК). Ина?че гов?оря, ипотекодержа?тель имеет лега?льную в?озможность осуществ?лять контроль за? состоянием в?ещи. Это, в? ча?стности, предоста?в?ляет в?озможность доступа? в? жилое помещение, его обследов?а?ние и оценку. Опять же, при на?рушении ипотекода?телем да?нного пра?в?омочия ипотекодержа?теля последний в?пра?в?е обра?титься с иском об устра?нении препятств?ий в? осуществ?лении св?оего пра?в?а? со ссылкой на? положения п. 1 ст. 9 ГК РК.

Та?ким обра?зом, ка?за?хста?нский за?конода?тель предусмотрел доста?точно широкие пра?в?омочия за?логодержа?теля относительно в?ещи, которые св?идетельств?уют о на?личии в? ипотеке элементов? субъектив?ного в?ещного пра?в?а?, что должно учитыв?а?ться при ра?зрешении соотв?етств?ующих споров?.

Реа?лиза?ция ипотеки имеет дов?ольно много нерешенных или не до конца? решенных проблем. Мы предпола?га?ем оста?нов?иться только на? некоторых из них.

К числу перв?ой проблемы следует отнести в?опрос о соотношении в?несудебной реа?лиза?ции ипотеки и положения п. 3 ст. 26 Конституции РК о лишении пра?в?а? собств?енности только судом.

Действ?ительно, п. 3 ст. 26 Конституции РК уста?на?в?лив?а?ет пра?в?ило о том, что «никто не может быть лишен св?оего имуществ?а?, ина?че ка?к по решению суда?. Принудительное отчуждение имуществ?а? для госуда?рств?енных нужд в? исключительных случа?ях, предусмотренных за?коном, может быть произв?едено при услов?ии ра?в?ноценного его в?озмещения».

При перв?ом ра?ссмотрении действ?ительно можно гов?орить об определенной а?нтиконституционности да?нного положения относительно за?конода?тельств?а? и догов?оров?, которыми предусмотрен в?несудебный порядок реа?лиза?ции ипотеки. Одна?ко мы пола?га?ем, что здесь речь идет об искусств?енном против?опоста?в?лении ука?за?нной нормы Конституции и случа?ев? в?несудебной реа?лиза?ции ипотеки. Основ?у на?шей позиции соста?в?ляют следующие а?ргументы.

Безуслов?но, что при в?несудебной реа?лиза?ции ипотеки речь идет о принудительном прекра?щении пра?в?а? собств?енности ипотекода?теля, которое осуществ?ляется неза?в?исимо от его в?оли. Между тем подобный в?а?риа?нт ра?зв?ития основ?ыв?а?ется на? в?олеизъяв?лении собств?енника? (ипотекода?теля) на? в?озможное прекра?щение его пра?в?а? в?о в?несудебном порядке при неисполнении или нена?длежа?щем исполнении обяза?тельств?а?. При услов?ии соотв?етств?ия подобного согла?шения импера?тив?ным норма?м гра?жда?нского за?конода?тельств?а? в? ра?ссма?трив?а?емой ситуа?ции следует применять пра?в?ила? ст. 251 ГК РК. Тем более что диспозиция этой ста?тьи полностью идентична? проблеме, поднятой в? ходе обсуждения на? семина?ре, а? подобное основ?а?ние предусмотрено п. 2 ст. 249 ГК РК. Поэтому ука?за?нное в?ыше положение Конституции к случа?ям в?несудебной реа?лиза?ции ипотеки не применяется.

Следующа?я проблема? св?яза?на? с определением ра?змера? ипотеки. Сейча?с он определяется ипотекодержа?телем, которым в?ыступа?ют ба?нки и орга?низа?ции, осуществ?ляющие отдельные в?иды ба?нков?ских опера?ций, пра?ктически произв?ольно. По сути, в? ра?ссма?трив?а?емой ситуа?ции речь идет о са?нкциониров?а?нном за?коном ростов?щичеств?е, когда? ипотечные долги ложа?тся тяжким бременем на? ипотекода?теля. Особенно это в?а?жно при обра?щении в?зыска?ния на? предмет ипотеки. Мы пола?га?ем необходимым уста?нов?ить тв?ердые пла?тежи, при которых ра?змер долга? будет за?конода?тельно огра?ничен. Ча?стично этот процесс уже идет. Одна?ко предусмотренное в? проекте за?кона? об ипотеке огра?ничение годов?ой эффектив?ной ста?в?ки в?озна?гра?ждения по кредита?м ра?змером не более в?осьмикра?тного ра?змера? официа?льной ста?в?ки рефина?нсиров?а?ния На?циона?льного ба?нка? на? день за?ключения догов?ора? за?йма?, что соста?в?ляет в? на?стоящий момент 56%, едв?а? ли можно призна?ть удов?летв?орительным.

В? структуре ипотечного долга? есть несколько соста?в?ляющих: 1) основ?на?я сумма? долга?; 2) в?озмещение убытков?, причиненных неисполнением, просрочкой или иным нена?длежа?щим исполнением основ?ного обяза?тельств?а?; 3) неустойка? за? неисполнение, просрочку исполнения или иное нена?длежа?щее исполнение основ?ного обяза?тельств?а?; 4) неустойка? за? непра?в?омерное пользов?а?ние чужими деньга?ми, предусмотренна?я основ?ным обяза?тельств?ом либо за?конода?тельными а?кта?ми (п. п. 1 и 2 ст. 3 За?кона? об ипотеке). Обра?ща?ет в?нима?ние то, что три соста?в?ляющие ипотечного долга? а?) св?яза?ны с отв?етств?енностью за? неисполнение или нена?длежа?щее исполнение обяза?тельств? (неустойка? и убытки) и б) предоста?в?ляют в?озможность их определить в? догов?оре, который, ка?к пра?в?ило, яв?ляется догов?ором присоединения ипотечного должника? к услов?иям кредитов?а?ния ба?нком.

Мы пола?га?ем необходимым изменение соотв?етств?ующей нормы За?кона? об ипотеке, та?к и в?ыра?ботку позиции судов? по определению сумм, подлежа?щих в?зыска?нию при ипотеке, с учетом следующих обстоятельств?.

Прежде в?сего необходимо иметь в? в?иду общее соотношение убытков? и неустойки. По общему пра?в?илу убытки в?зыскив?а?ются в? ча?сти, непокрытой неустойкой (п. 1 ст. 351 ГК РК). В?зыска?ние же на?ряду с убытка?ми еще и дв?ух в?идов? неустойки мы пола?га?ем юридически нев?ерным. По существ?у, за?конна?я неустойка? применяется не в?месте с догов?орной, а? при отсутств?ии последней (ст. 353 ГК РК). Это положение на?прямую не в?ытека?ет из норм ГК о гра?жда?нско-пра?в?ов?ой отв?етств?енности за? на?рушение обяза?тельств?, но основ?ыв?а?ется на? следующей логической посылке. Лицу, при неисполнении или нена?длежа?щем исполнении обяза?тельств?а? должны быть компенсиров?а?ны имуществ?енные потери. В? на?шем случа?е это основ?ной долг и интерес ипотекодержа?теля. Одна?ко в?зыска?ние процентов? на? проценты должно быть огра?ничено. Здесь на? помощь может прийти пра?в?о суда? (а? мы склонны ра?ссма?трив?а?ть его в? ка?честв?е обяза?нности) снизить неустойку (ст. 297 ГК РК). При этом за? основ?у убытков? (в? на?шем случа?е - реа?льного ущерба?) необходимо в?зять сумму основ?ного долга?, т.е. то, что действ?ительно получил ипотечный должник, и именно из этого определять ка?к ра?змер убытков?, та?к и ра?змер подлежа?щей к в?зыска?нию неустойки.

Кроме того, мы пола?га?ем в?есьма? а?ктуа?льным следующее в?ыска?зыв?а?ние В?.К. Ра?йхера?, который еще в? середине ХХ в?ека?, ра?ссужда?я о в?ида?х стра?хов?а?ния, гов?орил об одном из в?а?риа?нтов? стра?хов?а?ния жизни в? интереса?х кредиторов? (на?пример, Hypothekenlebensversicherung или Hypothekentilgungsversicherung) [41]. Это стра?хов?а?ние жизни, соединяемое с получением ипотечной ссуды и предна?зна?ча?емое для ее пога?шения. Помимо интересов? ипотечных ба?нков? да?нный в?ид стра?хов?а?ния имеет св?оей за?да?чей охра?ну крупной собств?енности от отчуждения в? порядке принудительного в?зыска?ния ипотечных долгов?, а? тем са?мым охра?ну устойчив?ости ма?териа?льной ба?зы ста?рого феода?льного дв?орянств?а? и нов?ого ка?пита?листического землев?ла?дения

В? специа?льно сдела?нном а?в?тором пояснении ука?зыв?а?ется, что лозунгом этого стра?хов?а?ния было объяв?лено: «Ка?ждое поколение должно са?мо пога?ша?ть сдела?нные им долги». Ина?че гов?оря: кто использов?а?л стоимость св?оего имения для за?лога?, должен за? счет стра?хов?а?ния св?оей жизни осв?ободить для на?следников? это имение от за?лога?. Его смерть должна? очистить земельный уча?сток от за?логов?ого обременения.

Еще одной проблемой яв?ляется са?м порядок обра?щения в?зыска?ния на? предмет ипотеки. За?кон об ипотеке предусма?трив?а?ет их дв?а?: судебный и в?несудебный. Импера?тив?ной нормой п. 3 ст. 24 уста?нов?лена? обяза?тельность обра?щения в?зыска?ния на? за?ложенное имуществ?о только по решению суда?. Одна?ко пра?ктика? пока?зыв?а?ет преобла?да?ющее число именно в?несудебной реа?лиза?ции ипотеки. Тому есть несколько причин. Гла?в?на?я св?яза?на? со сложностью и длительностью судебных исков?ых процедур. При этом есть зна?чительное число случа?ев?, когда? уже обжа?луются результа?ты торгов?, призна?ются догов?оры за?лога? недейств?ительными с последующим изъятием предмета? за?лога? у приобрета?телей. Эта? проблема? изв?естна? в? постсов?етской цив?илистике ка?к проблема? соотношения призна?ния сделки недейств?ительной (особенно реституции) и иных способов? за?щиты гра?жда?нских пра?в?.

Мы пола?га?ем, что ука?за?нные проблемы можно решить с помощью уточнения дв?ух обстоятельств?.

В?о-перв?ых, предусмотреть в? За?коне об ипотеке только судебный порядок обра?щения в?зыска?ния на? предмет ипотеки, если это ка?са?ется жилья, приобретенного для потребительских целей (прожив?а?ния за?емщика? и/ или его семьи).

В?о-в?торых, изменить сложив?шуюся пра?ктику применения последств?ий недейств?ительности в? в?иде дв?усторонней реституции. По на?шему мнению, призна?ние сделки недейств?ительной ка?к са?мостоятельный способ за?щиты пра?в?а? может иметь зна?чение только ка?к спор неимуществ?енного ха?ра?ктера?. Если сторона? за?яв?ляет требов?а?ние о в?озв?ра?те в?ещей и использует его ка?к последств?ие призна?ния сделки недейств?ительной, то соотв?етств?ующий спор должен быть обяза?тельно ра?ссмотрен по пра?в?ила?м о в?индика?ции. Особенно в?а?жное зна?чение здесь приобрета?ют пра?в?ила? о за?щите добросов?естных приобрета?телей. В? этом случа?е требов?а?ние о реституции должно быть отклонено, и истец может за?яв?ить лишь иск о в?озмещении убытков? (п. 3 ст. 157 ГК РК).

На?конец, проблема? несоотв?етств?ия суммы долга? стоимости предмета? ипотеки. На?пример, в?следств?ие па?дения цен на? недв?ижимость. Мы пола?га?ем, что исчерпыв?а?ющим обра?зом этот в?опрос урегулиров?а?н п. 2 ст. 37 За?кона? об ипотеке. Обра?щение в?зыска?ния прекра?ща?ет основ?ное обяза?тельств?о и, соотв?етств?енно, и ипотеку. Одна?ко нужно иметь в? в?иду уже упомянутые в?ыше пра?в?ила? об очередности удов?летв?орения требов?а?ний кредиторов? при ба?нкротств?е. В? этом случа?ев? за?логов?ый кредитор, в? силу специа?льного положения за?кона?, может в?ста?ть в? последнюю очередь и при на?личии иного имуществ?а? у должника? получить удов?летв?орение в? оста?в?шейся ча?сти непокрытого обяза?тельств?а? ипотекой.

3.3 Обзор судебной пра?ктики по реа?лиза?ции за?ложенного имуществ?а? по догов?ору ипотеки