Патентное и авторское право: их сущность и характеристика

Более точно изложил сущность права на опубликование А.П. Сергеев. Этот ученый считает, что основное содержание права на опубликование "состоит в самостоятельном решении автором вопроса о выпуске в обращение экземпляров произведения" [20, с.149].

Если способ использования какого-либо произведения подразумевает, что право на выпуск в свет может принадлежать лишь лицу, использующему чужое произведение, то тогда следует признать, что создатель творческого произведения не выступает в качестве автора, поскольку авторство в данном случае, если нет доказательства обратного, принадлежит лицу, которое публикует произведение [17, c. 193].

В связи с созданием как обнародованного, так и не обнародованного творческого произведения автор (имеются в виду не только авторы оригиналов произведений, но и производных и составных произведений) приобретает определенные личные права неимущественного и имущественного характера. Международным и национальным законодательством указанные права признаются исключительными, поскольку только у автора или его правопреемника имеются особые полномочия по использованию произведения [9, с.69]. Право на опубликование post mortem. После смерти автора право на опубликование его произведений принадлежит исполнителю или исполнителям завещания, назначенным автором; в случае отсутствия таких исполнителей или после их смерти правом на опубликование после смерти автора пользуются в следующем порядке, если иное не установлено автором: родственники по нисходящей линии; переживший супруг, если нет вступившего в силу судебного решения относительно раздельного имущества супругов и если он не вступил а новый брак; наследники по закону, помимо указанных родственников по нисходящей линии, которые получают наследство целиком или его часть; универсальные легатарии или одаряемые всей совокупностью будущего имущества [17, с. 194-196]. Право на опубликование относится к числу личных неимущественных прав автора, в то же время это правомочие непосредственно связано с изготовлением определенного количества экземпляров произведения, поэтому в этом правомочии в значительной степени представлены имущественные интересы [1, с.61]. Так, право на опубликование произведения науки, литературы и искусства представляется весьма своеобразным и противоречивым правомочием. Во-первых, оно тесно связано, а в некоторых случаях и сливается с правом на обнародование. Однако, в отличие от права на обнародование, при опубликовании имеет место некоторое количество копий произведения. Во-вторых, опубликование носит определенный имущественный оттенок. Но все же его нельзя отнести в полной мере к имущественным правам, так как опубликование не может иметь систематический характер (к нему применимо определение "впервые"), а, следовательно, приносить перманентные имущественные выгоды.

Право на отзыв произведения

Среди элементов морального права автора присутствует право на изъятие произведения или на выкуп, которое выделяется своим исключительным характером [17, с.213].

Право на отзыв тесно связано с правом на обнародование. В случае его реализации произведению возвращается его первоначальный статус необнародованного. В связи с принятием решения отказаться от обнародования произведения автор должен возместить пользователю причиненные таким решением убытки, включая упущенную выгоду [15, ст.14]. Право на отзыв не может быть реализовано в отношении обнародованного произведения, которое было воплощено на материальном носителе (например, произведение живописи) и реализовано пользователю по договору купли-продажи [1, с.60].

Действительно, разрешая автору изъять произведение или вносить в него изменения, закон ставит под сомнение права его контрагента. Несомненно, осуществление этого права строго регламентировано, однако это не мешает тому, что применение закона позволяет автору посягать на право собственности приобретателя произведения [17, с.213].

Закон предоставляет автору возможность отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведения либо, если произведение уже было обнародовано, он может дезавуировать действия по его доведению до всеобщего сведения, публично оповестив об отзыве произведения. В качестве единственного условия реализации данного права закон устанавливает возмещение пользователю причиненных таким решением убытков, включая упущенную выгоду. Ранее изготовленные экземпляры произведения также изымаются из обращения за счет самого автора [13, c.137].

Автор имеет полную свободу действий, когда произведение кажется ему недостойным его кисти, но после передачи произведения он теряет право на изъятие. Осуществление этого права должно обеспечить уважение того, что автор уже уступил произведение третьим лицам. Надо также подчеркнуть, что, если продукт художественного творчества воплотился в материальный предмет, собственником которого стало третье лицо, то автор не может ничего предпринять в отношении этого предмета под предлогом, что творческий труд, который он в него вложил, не соответствует больше его пониманию искусства. Неделимость материального предмета и художественного творчества, благодаря которому он существует, остается в данном случае абсолютной [17, с.217].

Причины, по которым автор аннулирует свое согласие на обнародование произведения или отзывает уже обнародованное произведение, могут быть самыми разными: это может быть трансформация творческих взглядов или мировоззрения автора, изменение внешних обстоятельств и т.д., но закон не требует от автора обосновывать уважительность причин отзыва произведения. Последствием реализации права на отзыв является сохранение (для еще не обнародованного произведения) или восстановление (для уже обнародованного произведения) правового режима необнародованного произведения. Произведение может быть вновь доведено до сведения публики только самим автором или с его согласия, на него не распространяются никакие изъятия из сферы авторского права и т.п. [13, c.137]. Таким образом, право на отзыв (иногда - выкуп) произведения автором вытекает из правомочия обнародования. В этом случае, в отличие от других прав, законодателем предусмотрено ограничение - автор должен возместить пользователю причиненные таким решением убытки, включая упущенную выгоду, а также публично оповестить об отзыве. В такой ситуации автор управомочен изъять за свой счет из гражданского оборота ранее изготовленные экземпляры произведения. В последствии произведение изменяет свой правовой статус и приобретает все признаки необнародованного.

47. Договор об отчуждении исключительного права на произведение

Договор об отчуждении исключительного права на произведение - это договор, по которому автор или иной правообладатель передает другому лицу (приобретателю) исключительное право на использование объекта авторского права в полном объеме.

Иногда договор об отчуждении исключительного права называют "продажа исключительного права", "продажа произведения", "продажа авторского права". Такие наименования не встречаются в действующем законодательстве, но зачастую отражают экономическую сущность договора об отчуждении. Однако договор об отчуждении исключительного права на произведение также может быть безвозмездным. В этом случае, опять же с экономической точки зрения, это будет не продажа исключительного права, а дарение. Во избежание неясностей рекомендую не использовать в договорах термины "продажа исключительного права", "продажа произведения", "продажа авторского права", так как они не содержатся в действующем российском праве и могут в дальнейшем вызвать проблемы в толковании договора.

1. Существенные условия договора об отчуждении исключительного права на произведение

К существенным условиям договора об отчуждении исключительного права относятся:

Предмет договора. Предмет договора должен включать указание на объект авторского права, а также условие о том, что исключительное право на этот объект передается приобретателю в полном объеме. В случае отсутствия последней части договор может быть квалифицирован судом как лицензионный договор, что влечет совершенно другие юридические последствия. Если предмет договора об отчуждении исключительного права относится к зарегистрированной программе для ЭВМ или базе данных, следует указать реквизиты свидетельства о государственной регистрации.

Цена (вознаграждение правообладателя). По общему правилу, договор об отчуждении исключительного права на произведение является возмездным. Однако стороны могут согласовать безвозмездную передачу исключительного права. Цена определяется по соглашению сторон. В договоре об отчуждении исключительного права цена, как правило, представляет единовременный платеж или несколько платежей в рассрочку.

2. Форма договора об отчуждении исключительного права

По общему правилу, договор об отчуждении исключительного права на произведение должен быть совершен в письменной форме. Если письменная форма не соблюдена, договор и, соответственно, передача исключительного права считаются недействительными.

Договор об отчуждении исключительного права на программу для ЭВМ, а также базу данных, по общему правилу, заключается в письменной форме. Но если программа для ЭВМ или база данных прошли государственную редакцию, то договор об отчуждении исключительного права тоже подлежит обязательной государственной регистрации. До момента государственной регистрации передача исключительного права на программу считается не состоявшейся.

Указанное правило связано с тем, что государственный реестр зарегистрированных программ и баз данных является открытым и публичным, в числе прочего в нем указываются сведения о правообладателе программы. Третьи лица должны знать о смене правообладателя, поэтому требуется государственная регистрация договоров об отчуждении исключительного права на программы и базы данных.

3. Договор об отчуждении исключительного права на произведение: основные права и обязанности сторон

Договор об отчуждении исключительного права на произведение обычно предусматривает следующие обязанности правообладателя:

передать исключительное право на произведение в полном объеме. Для исполнения этой обязанности лицо должно являться действительным правообладателем объекта авторского права на момент передачи права. Если правообладателями являются несколько лиц совместно (например, при соавторстве), на стороне правообладателя в договоре должны выступать все лица. В противном случае передача исключительного права не состоится.

Обязанностью приобретателя в договоре об отчуждении исключительного права на произведение является:

уплатить правообладателю предусмотренное договором вознаграждение. Порядок и срок уплаты лучше всего также урегулировать в условиях договора. Последствия неуплаты предусмотренного договором вознаграждения зависят от факта перехода исключительного права. Если исключительное право на произведение перешло к приобретателю, правообладатель вправе в судебном порядке перевода прав и обязанностей, которые содержит договор об отчуждении исключительного права на произведение, на себя и возмещения убытков. Если исключительное право на произведение не перешло к приобретателю, правообладатель может отказаться от договора в одностороннем порядке и потребовать возмещения убытков.

4. Уступка исключительных авторских прав.

Уступка исключительных авторских прав - термин, который использовался в утратившем силу Законе РФ "Об авторском праве и смежных правах". В соответствии с действующей сейчас частью IV Гражданского кодекса, термин "уступка исключительных авторских прав" (уступка авторских прав) является некорректным.

Дело в том, что в настоящее время законодательство исходит из концепции исключительного права на объект интеллектуальной собственности как единого и неделимого права. Соответственно, допускается передача или отчуждение исключительного права только в полном объеме, уступка отдельных правомочий, входящих в объем авторского права не допускается.

48. Договором авторского заказа

Договором авторского заказа признается договор, в котором одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме (ст.1288 ГК РФ).

По характеристике данный договор является консенсуальным, двусторонним.

По общему правилу, договор авторского заказа может предусматривать вознаграждение автору за создание произведения, но стороны могут предусмотреть, что автор создает произведение заказчику безвозмездно.

Правовое регулирование осуществляется ст.ст. 1288 - 1291 ГК РФ, некоторые его положения также регулируются различными нормами всего 7 раздела ГК РФ.

Договор авторского заказа разделяется на три образца:

автор создает произведение, передает его заказчику, а вместе с произведением отчуждает все исключительные права на созданное произведение;

автор создает произведение, передает его заказчику, а вместе с произведением предоставляет те или иные права на использование исключительных прав на созданное произведение;

автор создает произведение, передает его заказчику, но не отчуждает исключительных прав и не предоставляет прав использования исключительных прав на произведение. В данном случае после того, как произведение создано, стороны могут заключить дополнительно лицензионный договор или договор отчуждения исключительных прав.

Таким образом, в первом случае договор является смешанным и содержит в себе не только положения договора авторского заказа, но и положения договора отчуждения исключительных прав на произведение.

Во втором случае, договор также является смешанным и содержит в себе положения договора авторского заказа и положения лицензионного договора.

В договоре авторского заказа с предоставлением использования исключительных прав на произведение, стороны устанавливают способы, пределы использования исключительных прав в договоре.

Право использования исключительных прав на созданное произведение, прямо не указанное в образце договора авторского заказа, не считается предоставленным заказчику (ст.1235 ГК РФ).

49. Авторский договор о передаче (исключительных) неисключительных прав

Итак, часть 1 п. 1 статьи 30 Закона устанавливает, что имущественные авторские права могут быть переданы другому лицу только по авторскому договору.

Анализ части второй ГК РФ[1] показывает, что в ней не выделяются авторские договоры в качестве особого вида гражданских договоров. Вместе с тем ГК РФ предусматривает применение к продаже имущественных прав общих положений о купле-продаже, оговаривая при этом, что общие положения о купле-продаже применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав (п. 3 ст. 454 ГК РФ).

Таким образом, к авторским договорам применяются общие нормы о гражданских обязательствах и договорах, а также общие положения о купле-продаже (ст. 454-491 ГК РФ).

В этой связи, называя стороны авторского договора, можно, хотя и условно, употреблять термины "продавец" и "покупатель", подразумевая под "продавцом" автора или иное лицо, владеющее авторским правом и передающее авторские права по договору, а под "покупателем" - лицо, которое приобретает авторские права по договору.

В Законе стороны авторского договора именуются "автор" и "пользователь", что также не совсем точно и в значительной степени условно.

Как продавец, так и покупатель могут быть физическими или юридическими лицами.

Остановимся более подробно на категории "автор".

Согласно статье 4 Закона под автором понимается физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение.

Однако, в тексте Закона кроме слова "автор" употребляются термины "переводчик", "составитель", "режиссер-постановщик", "художник-постановщик". Все эти лица охватываются понятием "автор".

Из общего правила о том, что автором произведения может выступать физическое лицо (а не организация), сделано два исключения:

- согласно с п. 3 ст. 5 Закона если произведение создано за рубежом, то его автор определяется на основе соответствующего зарубежного законодательства. При этом автором может быть признано юридическое лицо;

- в соответствии со ст. 484, 485 и 486 ГК 1964 года авторами в некоторых случаях признавались организации - юридические лица.

Их авторские права действуют и в настоящее время. Следует иметь в виду, что авторство закреплялось за этими организациями лишь до 3 августа 1992 года - т.е. до момента введения в действие на территории России Основ ГЗ 1991 года.

Поскольку Закон не признает возможности закрепления авторства за организацией (кроме указанных выше, особых случаев), следует считать, что произведения, созданные искусственным интеллектом, либо не охраняются авторским правом вообще, либо охраняются, но их авторами считаются не организации (в которых был создан искусственный интеллект), а отдельные разработчики - физические лица.

Согласно ГК РФ, право на самостоятельное заключение авторских договоров возникает у граждан уже с 14 лет (ст.26 ГК РФ). За малолетних, не достигших 14 лет, авторские договоры могут быть подписаны родителями, усыновителями или опекунами (ст.28 ГК РФ), а за граждан, признанных недееспособными вследствие душевной болезни, - назначенными им опекунами (ст.29 ГК РФ). Договор же с недееспособным автором недействителен. Субъектами авторских договоров об использовании коллективных произведений должны быть все соавторы, с каждым из которых необходимо заключить соответствующее соглашение. При этом в согласовании условий и подписании договора могут принимать участие как все соавторы вместе, так и один из них, выступающий по поручению всего коллектива. При подготовке сборника соответствующие договоры должны заключаться не только с его составителем, но и с авторами всех охраняемых законом произведений, включаемых в сборник[2]. После смерти автора договор об использовании его произведения можно заключить с наследниками, к которым по завещанию или по закону перешел ряд авторских прав на произведение. Причем если наследников несколько, то для заключения авторского договора необходимо добиться их общего согласия.

Как отмечают исследователи, на распоряжение правом на использование произведения оказывает существенное влияние негласное признание приоритета интересов автора (как более слабой в экономическом отношении стороны)[3]. При этом, однако, надо учитывать, что зачастую интересы обеих сторон договора могут противоречить интересам общества (так, в свободном использовании произведения не заинтересован ни автор, ни его контрагент). В связи с этим за рамками обеспечения справедливого вознаграждения автору и его личных неимущественных прав законодатель не должен стремиться устанавливать серьезных различий в правовом статусе правообладателей. В этом отношении представляется справедливым установление для автора и его правопреемников равных возможностей по распоряжению правом на произведение.

Первоначальное отчуждение права на использование произведения может быть осуществлено только автором - физическим лицом. Дальнейшее отчуждение возможно любым лицом - как физическим, так и юридическим. Поскольку авторские права сами по себе не относятся к объектам, оборот которых ограничен, беспредметным становится обсуждение вопроса о требованиях, которым должен отвечать контрагент автора[4].

Нет необходимости и обосновывать возможность заключения договора лицом, не имеющим лицензии на соответствующую деятельность, ссылкой на особый "подрядный" характер авторского договора, как это делает, например, Сергеев А.П.[5] В любом случае - есть или нет разрешение на издательскую деятельность - это не влияет на возможность приобретения или отчуждения права. В противном случае, речь бы шла о ограничении правоспособности лица.

Таким образом, можно сделать вывод, что российское законодательство не ограничивает объем приобретаемых полномочий в зависимости от особенностей приобретателя.

Правопреемник же автора - в равной мере, как правопреемник по договору, или, например, наследованию, должен иметь достаточные возможности по дальнейшему распоряжению приобретенным правом.

Считаем необходимым еще раз подчеркнуть, что передача имущественных прав может осуществляться на основе авторского договора о передаче исключительных прав или на основе авторского договора о передаче неисключительных прав. Это два основных вида авторского договора.

Если авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам.

То в авторском договоре о передаче неисключительных прав разрешается пользователю использование произведения наравне с обладателем исключительных прав, передавшим такие права, и (или) другим лицам, получившим разрешение на использование этого произведения таким же способом.

Однако наряду с этими основными формами авторского договора в Законе речь идет еще о авторском договоре заказа, служебном договоре.

51Ответственность автора по авторскому договору

Если автор не представил заказное произведение в соответствии с условиями договора заказа, он обязан возместить реальный ущерб, причиненный заказчику. Важные особенности присущи ответственности сторон по авторским договорам. Поскольку данные договоры являются видами гражданско-правовых договоров, их участники отвечают за нарушение принятых обязательств по общим нормам ст. 393-406 ГК, а также ст. 15 ГК о возмещении убытков, если иное не диктуется особенностями предмета этих договоров.

Поэтому специальная норма п. 1 ст. 34 ЗоАП обязывает сторону, не исполнившую или ненадлежащим образом исполнившую обязательства по авторскому договору, возместить все убытки, причиненные другой стороне, включая упущенную выгоду. Вместе с тем п. 2 ст. 34 ЗоАП предусматривает ограниченную ответственность автора за непредставление заказного произведения в соответствии с условиями договора.

Поскольку в сфере интеллектуальной деятельности нередко случается такое явление, как "творческая неудача", при непредставлении произведения на автора возлагается обязанность возместить только реальный ущерб, причиненный заказчику. Обычно это выражается в возврате автором заказчику полученного аванса.

Разумеется, ограниченная ответственность не применяется, если автор умышленно не передает заказчику надлежаще созданное произведение или передает его другому лицу. Подобные действия автора могут повлечь расторжение договора и возмещение убытков заказчика в полном объеме.

50. Ответственность пользователя по авторскому договору

Общие положения. Ответственность за нарушение договорных обязанностей несет не только автор, но и его контрагент по договору. Основания, объем и форма его ответственности определяются конкретным авторским договором, а также некоторыми общими положениями гражданского законодательства. Заказчик может нести ответственность за нарушение обязанности использовать произведение (если такая обязанность возложена на него авторским договором), за причинение автору убытков (например, в связи с утратой материального носителя произведения), за нарушение целостности произведения, за невыплату автору обусловленного договором вознаграждения и т.д. Кроме того, соглашением сторон в конкретных авторских договорах может предусматриваться дополнительная ответственность заказчика за нарушение договорных обязанностей. Так, российское авторское законодательство не устанавливает особой ответственности пользователя за невыплату или задержку выплаты причитающегося автору гонорара. Правда, опираясь на общие положения гражданского права, просрочившего должника по денежному обязательству можно взыскать проценты с просроченной суммы в размере учетной ставки банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части (п. 1 ст. 395 ГК РФ). Очевидно, однако, что указанная санкция может и не покрывать всех убытков, возникших у автора. Поэтому стороны могут предусмотреть в авторском договоре особую штрафную ответственность за просрочку платежа.

В отличие от авторов большинство пользователей произведений несет ответственность независимо от своей вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств. Ранее это положение было прямо закреплено законом (ст. 512 ГК РСФСР 1964 г.). Сейчас оно вытекает из ст. 401 ГК РФ, которая устанавливает, что лицо, нарушившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет имущественную ответственность независимо от своей вины, если только это не произошло вследствие непреодолимой силы. Большинство организаций, занимающихся использованием произведений, действует в качестве коммерческих предприятий, чья деятельность направлена на извлечение прибыли. Следовательно, они несут ответственность за нарушение принятых обязательств не только тогда, когда это явилось следствием их виновных действий, но и во всех иных случаях, кроме действия непреодолимой силы. Если же при использовании произведения не преследовались коммерческие цели, пользователи несут ответственность на общих основаниях, т. е. лишь при наличии своей вины.

Конкретные нарушения, служащие основанием для привлечения пользователей к ответственности, устанавливаются в каждом авторском договоре особо. Ниже рассматриваются те нарушения, которые являются наиболее распространенными.

Б. Нарушение обязанности использовать произведение. Обязанность по использованию произведения в настоящее время несут лишь Те пользователи, которые приняли ее на себя по конкретному авторскому договору. Если в авторском договоре такая обязанность зафиксирована, но реально в обусловленный договором срок произведение не использовано, на пользователя обычно возлагается обязанность по выплате автору всего причитающегося по договору вознаграждения. Кроме того, автор, как правило, вправе также отказаться от договора и требовать возврата переданных по договору экземпляров произведения. Чаще всего реализация автором указанных возможностей может осуществляться как одновременно, так и независимо друг от друга например, автор может не ставить вопрос о выплате ему гонорара и ограничиться только расторжением договора. Если автор не расторгает договор, заказчик вправе использовать произведение без выплат автору какого-либо дополнительного вознаграждения, кроме обусловленного договором авторского гонорара. Если договор расторгнут, для использования произведения заказчик должен заключить с автором новый договор, предусматривающий выплату автору нового вознаграждения. Указанное правило неуклонно применяется в судебной практике. Так, Б. заключил договор с издательством "Наука" на издание романа в переводе. В установленный срок произведение использовано не было. Поэтому издательство выплатило автору обусловленное договором вознаграждение. Через девять лет роман был выпущен в свет. Б., считая использование произведения бездоговорным, обратился в суд с иском о взыскании авторского вознаграждения. Издательство возражало против иска на том основании, что заключенный им договор действовал до выпуска книги в свет. Калининский районный народный суд г. Москвы взыскал причитающийся Б. гонорар с издательства (Советская юстиция. 1986. № 7. С. 12.).

Ответственность заказчика за использование произведения наступает независимо от причин, которые помешали ему использовать одобренное произведение. В п. 10 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 18 апреля 1986 г. подчеркивается, что обязанность выплаты автору гонорара наступает как при наличии вины организации, так и в том случае, когда одобренное произведение не было выпущено в свет в установленный договором срок по независящим от организации обстоятельствам (изменение профиля организации, плана ее работы и др.), если иное не предусмотрено законодательством. При расторжении по указанным обстоятельствам договора организацией до истечения срока выпуска одобренного ею произведения в свет право автора на получение полной суммы вознаграждения возникает с момента расторжения договора.

Если заказчик докажет, что не мог использовать произведение по обстоятельствам, зависящим от автора, то он освобождается от ответственности за нарушение обязанности использовать произведение. В частности, в соответствии с авторским договором автор обычно обязан внести в уже одобренное произведение исправления и дополнения, если этого требуют изменившиеся обстоятельства. Отказ автора сделать это освобождает заказчика от обязанности выплачивать ему оставшуюся часть авторского вознаграждения. Однако чтобы предотвратить злоупотребление заказчика своим правом и не ставить автора в беззащитное положение, предъявление автору требований о доработке произведения после его одобрения поставлено в определенные рамки. Во-первых, использование произведения в одобренном виде должно быть объективно невозможно потому, что оно создаст у лиц, для которых оно предназначено, неправильное представление о предмете оизведения, нанесет вред обществу и т. д. Во-вторых, речь идет не о сех обстоятельствах, зависящих от автора, а только о таких, которые е просто не были известны организации в момент одобрения произ-едения, но и не могли быть ей известны. Сюда относятся прежде всего обстоятельства, которые в момент одобрения произведения не существовали, а также те, которые хотя и существовали, но в силу причин объективно не могли быть известны организации. Если заказчик мог установить недостатки произведения перед его одобрением, в частности с помощью рецензирования специалистами, до не сделал этого, он действовал ненадлежащим образом и должен сам нести неблагоприятные последствия своих действий. В-третьих, должна существовать объективная возможность устранения имеющихся в произведении недостатков, которую следует отличать от создания нового произведения.

Бремя доказывания существования всех названных условий лежит на заказчике. При отсутствии хотя бы одного из этих условий гонорар должен быть выплачен автору полностью, хотя бы произведение и не было использовано, а договор расторгнут. Это правило, как совершенно справедливо отмечает В. А. Дозорцев, должно применяться, например, в случае, когда устранение недостатков в одобренном произведении невозможно и требуется создание нового произведения (Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Отв. ред. С. Н. Братусь, О. Н. Садиков С. 611).

В. Ответственность пользователя за иные нарушения условий договора. Наряду с ответственностью за нарушение обязанности по использованию произведения пользователь отвечает перед автором за нарушение и некоторых других обязанностей по договору. Так, иногда пользователь утрачивает или повреждает материальный носитель, в котором воплощено произведение. Особую значимость это имеет в тех случаях, когда носитель является уникальным и с его гибелью утрачивается само произведение. Порча, уничтожение или пропажа оригинала картины, скульптуры, произведения декоративно-прикладного искусства и т. п., переданного для использования заказчику, дают автору право требовать возмещения расходов по реставрации произведения (если это возможно) или оплаты полной стоимости оригинала. Во избежание излишних споров в авторских договорах целесообразно оговаривать конкретный размер компенсации, причитающейся автору в случае утраты, гибели или порчи оригинала произведения. Если Заказчик в добровольном порядке не выполнит установленных в договоре обязательств и не возместит автору указанные суммы, он вправе обратиться в суд за защитой своих имущественных интересов. Так, по издательскому договору М. выполнил 120 слайдов для альбома. После выхода альбома в свет фотограф попросил вернуть слайды и при осмотре обнаружил, что они поцарапаны и затерты так, что их дальнейшее использование невозможно. В связи с отказом издательст выплатить компенсацию за порчу слайдов М. обратился в суд с иском.

В назначенный для судебного слушания дела день издательство выплатило М. компенсацию (Материалы Северо-Западного отделения ВААП за 1987 г.).

Нередко в процессе использования произведения заказчик нэпу шает принадлежащее автору право на защиту произведения от иска жения, в частности, вносит без согласования с автором изменения в произведение, снабжает его дополнительными элементами (комментариями, алфавитно-предметным указателем, иллюстрациями и т. п) Большинство авторских договоров не устанавливает за это нарушение каких-либо дополнительных санкций по сравнению с теми мерами защиты, которые охраняют указанное право авторов безотносительно к договору. В этих условиях автор может потребовать от пользователя устранения выявленного нарушения, восстановления целостности произведения, публикации сообщения о допущенном нарушении, прекращения использования произведения в искаженном виде и т.д. Однако авторский договор может предусматривать и особые санкции за данное нарушение, например право автора на расторжение договора в одностороннем порядке с взысканием в его пользу всего причитающегося гонорара и т. п. В случае сокращения объема представленного произведения без согласования с автором пользователь должен произвести расчет с автором исходя из объема одобренного им произведения.

Так, Б. и Д. по договору с Мурманским книжным издательством передали последнему для издания рукопись своих рассказов под названием "Цена ошибки". После доработки рукопись в составе 10 рассказов была одобрена издательством. При чтении верстки авторы обнаружили, что два рассказа из рукописи исключены. Несмотря на возражения авторов, сборник вышел в свет в составе 8, а не 10 рассказов. Авторы обратились с иском в суд, требуя выплатить им вознаграждение за два неопубликованных рассказа. Решением Мурманского областного суда иск авторов был удовлетворен. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РСФСР, рассмотрев дело по кассационной жалобе издательства, оставила решение суда в силе. Основанием для этого послужило то, что 5 ноября 1966 г., в день, когда истек срок рассмотрения произведения, издательство в письменном виде сообщило авторам, что соглашается с рецензентом, одобрившим 9 рассказов, и считает возможным включить в сборник еще один рассказ. Однако 10 ноября 1966 г. издательство направило рукопись авторов другому рецензенту, который дал отрицательный отзыв на два рассказа. При таких обстоятельствах суд сделал правильный вывод, что издательство необоснованно исключило из сборника два рассказа. Доводы издательства нельзя лризнать убедительными, поскольку от издательства не последовало тказа на опубликование этих рассказов в период срока, предоставленного на рассмотрение рукописи (Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1970. № 7. С. 5-6.).

Специальную санкцию целесообразно устанавливать и за такое нарушение, как передача произведения для использования третьим лицам, если авторский договор такого права пользователю прямо не предоставляет. Однако и тогда, когда в договоре санкция за подобное нарушение отсутствует, автор не лишен возможности защитить свои нарушенные права. В частности, по его требованию договор пользователя с третьим лицом может быть признан недействительным, а с нарушителей авторских прав в пользу автора взысканы все причиненные убытки.

Наконец, в условиях инфляции важное значение приобретает введение в авторский договор особых штрафных санкций за несвоевременный или неполный расчет с автором.

51. Понятие охраны смежных прав

Смемжные правам -- совокупность норм, предоставляемых по российскому законодательству для правовой охраны интересов соответствующих категорий правообладателей в отношении следующих результатов (объектов) интеллектуальной деятельности:

Общие положения. Наряду с охраной прав авторов произведений науки, литературы и искусства российское авторское право признает и охраняет права исполнителей, производителей фонограмм, организаций эфирного и кабельного вещания, создателей баз данных и публикаторов произведений, перешедших в общественное достояние. Права указанных лиц ввиду их близости и тесной связи с правами авторов именуются смежными правами. Смежные права стали охраняться в нашей стране лишь с 4 августа 1992 г., когда на территории России были введены в действие Основы гражданского законодательства Союза 1991 г. В последующем нормы Основ получили развитие в Законе РФ "Об авторском праве и смежных правах", посвятившем смежным правам специальный раздел, в котором был уточнен состав смежных прав.

Частью четвертой Гражданского кодекса введена охрана двух новых объектов смежных прав - содержания баз данных и публикаций произведений, перешедших в общественное достояние. Необходимость охраны такой разновидности смежных прав, как права артистов-исполнителей, признавалась большинством российских специалистов уже давно*(183).

Однако взгляды на возможные формы охраны результатов исполнительского творчества разделились. По мнению одной группы ученых, в результате творческой деятельности исполнителей создается новый объект авторского права - произведение исполнительского искусства, права на который должны охраняться в рамках авторского права в его узком смысле*(184).

С точки зрения других ученых, говорить о создании артистами-исполнителями новых произведений при всем уважении к их труду было бы явной натяжкой. Действительно, результаты творческой деятельности исполнителей заслуживают общественного признания и охраны, однако последняя может быть обеспечена только на основе конструирования специального института смежных прав*(185).

Именно эта вторая точка зрения, в справедливости которой, среди прочего, убеждает зарубежный и международный опыт охраны прав исполнителей, и была в конечном счете воспринята российским законодательством. Помимо прав исполнителей, к смежным правам законодатель, следуя Римской конвенции, отнес права производителей фонограмм, а также организаций эфирного и кабельного вещания. Указанных субъектов объединяет то, что именно благодаря их деятельности произведения, предназначенные для публичного исполнения, становятся доступными не только непосредственным слушателям и зрителям, но и более широкой публике, что большей частью соответствует интересам самих авторов. Кроме того, при использовании авторских произведений интересы этих трех групп субъектов, а также авторов произведений настолько тесно и взаимно переплетаются, что в данном случае оказалась недостаточной традиционная модель взаимоотношений обладателей авторских прав и пользователей произведений.

Реальная жизнь потребовала предоставления указанным пользователям произведений особых прав, которые хотя и производны от прав авторов, однако не сводятся к правам, полученным от авторов по заключенным с ними договорам. При этом если вопрос об оценке характера деятельности артистов-исполнителей еще может дебатироваться, то деятельность изготовителей фонограмм, а также организаций вещания не носит творческого характера: они осуществляют сугубо техническую деятельность, в результате которой никаких новых произведений не создается. Однако благодаря сходству их интересов с интересами, которыми обладают авторы произведений науки, литературы и искусства, права этих лиц справедливо именуются смежными.

Отсутствует творческое начало и в деятельности составителей баз данных (в части их содержания) и лиц, которые обнародовали или организовали обнародование ранее не обнародованных и перешедших в общественное достояние произведений науки, литературы и искусства. Но поскольку указанные лица приложили усилия, затратили время и средства на достижение данных результатов интеллектуальной деятельности, которые, как правило, обладают социальной значимостью, было бы несправедливо не признавать за ними некоторых прав на достигнутые результаты.

Эти права по своей юридической природе больше всего приближены к смежным правам, что и нашло отражение в части четвертой Гражданского кодекса. Можно прогнозировать, что число объектов, охраняемых с помощью смежных прав, в будущем еще больше увеличится. Существенной особенностью большинства традиционных смежных прав является их производность и зависимость от прав создателей творческих произведений. Лишь в тех случаях, когда исполняется, записывается на фонограмму или передается в эфир или по кабелю не охраняемое законом произведение либо объект, не являющийся результатом творческой деятельности, смежные права носят самостоятельный характер. По общему же правилу производитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания осуществляет предоставленные им права в тех пределах, которые определены договорами с исполнителем и автором записанного на фонограмму или передаваемого в эфир или по кабелю произведения. Смежные права изготовителя базы данных и публикатора менее связаны с авторскими правами. Для возникновения и осуществления смежных прав закон не требует соблюдения каких-либо формальностей. Смежные права порождает сам факт создания соответствующего объекта. Вместе с тем изготовитель фонограммы и исполнитель, а также иной обладатель прав на фонограмму или исполнение для оповещения третьих лиц о своих правах и предотвращения их нарушения вправе использовать специальный знак охраны смежных прав.

В качестве такого знака принят предусмотренный Римской конвенцией знак охраны, состоящий из трех элементов: латинской буквы "Р" в окружности: R; имени (наименования) обладателя исключительных смежных прав; года первого опубликования фонограммы. Данный знак помещается на каждом экземпляре фонограммы и (или) на каждом содержащем ее футляре (ст. 1305 ГК). Отсутствие знака охраны не лишает обладателя смежного права возможности его защиты, однако затрудняет процесс доказывания при его нарушении*(186).

В Российской Федерации признаются и охраняются объекты смежных прав, созданные не только в нашей стране, но и за ее пределами. При этом исполнениям, фонограммам, сообщениям передач организаций эфирного или кабельного вещания охрана предоставляется в соответствии с Римской конвенцией при условии, что соответствующие объекты не перешли в общественное достояние вследствие истечения установленного срока их охраны в стране происхождения или в Российской Федерации (п. 3 ст. 1304 ГК).

Что касается охраны содержания баз данных, то права ее изготовителя охраняются в случаях, когда: изготовитель базы данных является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом; изготовитель базы данных является иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом при условии, что законодательством соответствующего иностранного государства предоставляется на его территории охрана исключительному праву изготовителя базы данных, изготовителем которой является гражданин Российской Федерации или российское юридическое лицо; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации (ст. 1336 ГК).

Права публикатора распространяются лишь на произведения:

1) обнародованные на территории Российской Федерации, независимо от гражданства публикатора;

2) обнародованные за пределами территории Российской Федерации гражданином Российской Федерации;

3) обнародованные за пределами территории Российской Федерации иностранным гражданином или лицом без гражданства при условии, что законодательством иностранного государства, в котором обнародовано произведение, предоставляется на его территории охрана исключительному праву публикатора, являющегося гражданином Российской Федерации;

4) в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации (ст. 1341 ГК).

Круг конкретных правомочий, которыми обладают носители смежных прав, несколько уже того круга прав, которые принадлежат авторам произведений. При этом в отношении большинства объектов смежных прав, несмотря на то что они являются результатами технической деятельности, устанавливаются как личные неимущественные, так и имущественные права; права организаций эфирного и кабельного вещания охватывают собой лишь имущественную сферу*(187).

Иными являются и временные рамки действия смежных прав. Имущественные права на исполнения, фонограммы, сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания действуют по общему правилу в течение 50 лет с даты первого исполнения или записи исполнения (права исполнителей), обнародования фонограммы или ее первой записи, если она не была опубликована (права производителей фонограмм), первой передачи в эфир или по кабелю (права организаций эфирного и кабельного вещания). Исчисление указанного 50-летнего срока начинается с 1 января года, следующего за годом, когда имел место юридический факт, послуживший основанием для начала течения срока. Исключительные права изготовителя базы данных действуют в течение 15 лет, считая с 1 января года, следующего за годом ее создания или обнародования. При этом охрана возобновляется при каждом существенном обновлении базы данных (ст. 1336 ГК). Права публикатора на произведение действуют в течение 25 лет, считая с 1 января года, следующего за годом его обнародования (ст. 1340 ГК).

Поскольку правилам об охране новых объектов смежных прав Вводным законом не придана обратная сила, правовой охраной пользуются только те базы данных и публикации, которые был созданы или обнародованы после 1 января 2008 г. Охрана прав исполнителей. Исполнение как объект смежного права есть представление произведения посредством пения, произнесения, декламации, игры или иного исполнения произведения. Правовой охраной пользуется как живое исполнение, так и исполнение, зафиксированное на материальном носителе. При этом исполнение всегда носит конкретный характер, в связи с чем каждое новое исполнение представляет собой самостоятельный объект правовой охраны. Однако тогда, когда исполнение зафиксировано на каком-либо материальном носителе, оно "отрывается" от своего создателя и начинает самостоятельную жизнь.

Для предоставления охраны исполнению не требуется наличие в нем особой оригинальности или индивидуальности: исполнение охраняется независимо от его качества и достоинств, которые являются субъективными категориями и не могут эффективно применяться на практике. Законом охраняются результаты исполнительской деятельности как артистов-профессионалов, так и любителей, между которыми не проводится никакого различия. Закон лишь требует, чтобы исполнение было выражено в форме, допускающей его воспроизведение и распространение с помощью технических средств. Определяя круг лиц, которые приобретают смежные права в связи с исполнением произведений науки, литературы и искусства или народного творчества, закон указывает три категории таких лиц - артисты, режиссеры-постановщики и дирижеры (ст. 1313 ГК).

Все они названы исполнителями, хотя ими в строгом смысле слова являются лишь артисты, т.е. актеры, певцы, музыканты, чтецы, танцоры и другие лица, которые непосредственно представляют, поют, произносят, декламируют, играют или каким-либо иным образом исполняют произведения. С известной долей условности к числу исполнителей можно отнести дирижеров. Однако режиссеры-постановщики, в частности театральные режиссеры, балетмейстеры, хореографы и т.д., исполнителями не являются.

Во-первых, они не принимают непосредственного участия в исполнении произведений; во-вторых, благодаря их творчеству создается новое художественно целостное сценическое произведение, которое приобретает самостоятельное значение по отношению к произведению, предназначенному для постановки на сцене; в-третьих, результат творческого труда режиссера-постановщика, даже если он не зафиксирован на материальном носителе, может использоваться без участия своего создателя (например, многие театральные спектакли, поставленные известными режиссерами, продолжают идти на сценах театров уже после их смерти).

В связи с этим следует признать, что труд режиссера-постановщика в теоретическом плане гораздо ближе к авторскому, чем к исполнительскому творчеству. Но в законе данный вопрос решен иначе и режиссеры-постановщики наделены лишь исполнительскими правами. Коллективное исполнение произведений приводит к возникновению между исполнителями примерно таких же отношений, какие порождает соавторство при создании произведения. Если исполнителей произведения несколько, они осуществляют принадлежащие им правомочия только по взаимному согласию. Реализация прав больших коллективов исполнителей, например хоров, оркестров, театральных трупп и т.п., производится их дирижерами, режиссерами, солистами, руководителями труппы. Вопросы, связанные с осуществлением смежных прав, решаются в контрактах, заключаемых с артистами, а также в нормативных документах, регламентирующих деятельность данных коллективов.

К правам на исполнение, созданное исполнителем в порядке выполнения служебного задания, в том числе к правам на созданное в таком порядке совместное исполнение, соответственно применяются правила ст. 1295 ГК о служебных произведениях. Если совместное исполнение образует неразрывное целое, ни один из членов коллектива исполнителей не вправе без достаточных оснований запретить его использование. Элемент совместного исполнения, использование которого возможно независимо от других элементов, т.е. элемент, имеющий самостоятельное значение, может быть использован создавшим его исполнителем по своему усмотрению, если соглашением между членами коллектива исполнителей не предусмотрено иное. За исполнителями признаются как личные неимущественные, так и имущественные права.

К первой группе относятся: а) право признаваться автором исполнения (право авторства); б) право на указание своего имени или псевдонима при использовании исполнения (право на имя); в) право на защиту исполнения от всякого искажения, т.е. от внесения в запись, в сообщение в эфир или по кабелю изменений, приводящих к извращению смысла или к нарушению целостности восприятия исполнения (право на неприкосновенность исполнения). Авторство, имя исполнителя и неприкосновенность исполнения охраняются бессрочно.

Имущественные интересы исполнителей обеспечиваются закреплением за ними права на использование исполнения любым не противоречащим закону способом. Примерный перечень способов использования исполнения содержит п. 2 ст. 1317 ГК. К ним относятся: сообщение в эфир, т.е. сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции и сообщения с использованием записи исполнения); сообщение по кабелю, т.е. сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции и сообщения с использованием записи исполнения); запись исполнения, т.е. фиксация звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение; воспроизведение записи исполнения, т.е. изготовление одного и более экземпляра фонограммы либо ее части, в том числе запись в память ЭВМ; распространение записи исполнения путем продажи или иного отчуждения ее оригинала или экземпляров, представляющих собой копии такой записи на любом материальном носителе; доведение записи исполнения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к записи исполнения из любого места и в любое время по собственному выбору; публичное исполнение записи исполнения; прокат оригинала или экземпляров записи исполнения.