Патентное и авторское право: их сущность и характеристика

При этом исключительные права исполнителей не распространяются на воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю и публичное исполнение записи исполнения в случаях, когда такая запись была произведена с согласия исполнителя, а ее воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю либо публичное исполнение осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения (п. 3 ст. 1317 ГК). При таких условиях право на воспроизведение записи исполнения переходит к изготовителю фонограммы, а публичное исполнение записи исполнения, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения исполнителя с выплатой ему вознаграждения в соответствии со ст. 1326 ГК. Указанные правомочия исполнителей, раскрывающие принадлежащее им исключительное право на использование исполнения, не исчерпывают все их возможности по использованию и контролю за использованием исполнения. Случаи, на которые исключительное право исполнителя не распространяется, совпадают со случаями свободного использования авторских произведений (ст. 1306 ГК).

Свои имущественные права исполнители могут передавать на договорной основе (выдавать разрешения на использование) производителям фонограмм, организациям эфирного и кабельного вещания, изготовителям аудиовизуальных произведений и любым другим лицам, специализирующимся в области коммерческого использования творческих произведений и объектов смежных прав. Охрана прав производителей фонограмм. Под фонограммами понимаются любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение. Изготовителем фонограммы признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков.

При отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке. Хотя деятельность по изготовлению фонограмм носит технический характер, их производители наделяются особыми правами, призванными ограждать их имущественные интересы от незаконного воспроизведения и распространения фонограмм иными лицами. Охране подлежат любые фонограммы независимо от материальной формы, качества записи, а также того, зафиксировано ли на фонограмме охраняемое законом исполнение творческого произведения или сделана запись различных звуковых эффектов, голосов животных, пения птиц и т.п. Поскольку изготовление фонограмм является технической, а не творческой деятельностью, в мировой практике за их производителем обычно признаются лишь имущественные права.

В соответствии со ст. 1324 ГК изготовитель фонограммы вправе воспроизводить фонограмму; распространять экземпляры фонограммы путем продажи или иного отчуждения; сдавать их в прокат; импортировать экземпляры фонограммы в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения производителя этой фонограммы; публично исполнять, передавать в эфир или по кабелю и т.д. Помимо указанных правомочий, производитель фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, совместно с исполнителем, исполнение которого записано на этой фонограмме, имеет право на получение вознаграждения за публичное исполнение, передачу в эфир или сообщение для всеобщего сведения по кабелю такой фонограммы (ст. 1326 ГК).

Частью четвертой Гражданского кодекса за изготовителями фонограмм признаны и личные неимущественные права, к которым отнесены: а) право на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования; б) право на защиту фонограммы от искажения при ее использовании; в) право на обнародование фонограммы. При этом право на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования и право на защиту фонограммы от искажения действуют и охраняются в течение всей жизни гражданина либо до прекращения юридического лица, являющегося изготовителем фонограммы. Появление у производителей фонограмм личных неимущественных прав является оправданным решением.

Переход права собственности на экземпляр фонограммы не влечет уступки каких-либо смежных прав, принадлежащих изготовителю фонограммы. Если оригинал или экземпляры правомерно опубликованной фонограммы введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации посредством их продажи или иного отчуждения, то допускается их дальнейшее распространение без согласия производителя фонограммы и без выплаты вознаграждения. Иными словами, собственник экземпляра фонограммы может его уничтожить, перепродать, подарить и т.п. Однако он не может заниматься коммерческим прокатом записи, поскольку данное право сохраняется за изготовителем фонограммы независимо от права собственности на ее оригинал или экземпляры. Указанное право, равно как и другие принадлежащие ему исключительные имущественные права, изготовитель фонограммы может передавать другим лицам (предоставить разрешение на использование) на основании договора. Охрана прав организаций эфирного и кабельного вещания.

Под организациями вещания понимаются радио- и телестудии, а также иные организации, занимающиеся распространением звука и (или) изображений средствами беспроволочной связи (организации эфирного вещания) либо сообщающие их публике посредством кабеля, провода, оптического волокна или с помощью аналогичных средств (организации кабельного вещания). Как и изготовители фонограмм, сами они не создают творческих произведений, а лишь осуществляют их использование посредством сообщения в эфир или по кабелю. Помимо этого, организации вещания готовят и доводят до сведения публики разнообразные передачи, которые далеко не всегда обладают признаками произведений науки, литературы и искусства. Однако имущественные интересы их создателей нуждаются в особой охране.

С одной стороны, на создание радио- и телепередач, включение в них творческих произведений, исполнений, фонограмм затрачиваются, как правило, значительные средства, которые должны окупаться за счет монопольного права на использование передач. С другой стороны, при выходе в эфир или сообщении для всеобщего сведения по кабелю любая передача может быть записана с минимальными затратами сил и средств и в последующем использоваться третьими лицами в коммерческих целях практически в своем первоначальном виде. В этих условиях организации эфирного и кабельного вещания, безусловно, должны иметь право на охрану своих имущественных интересов, которая и предоставляется им российским правом. При этом выделение передач в качестве особых объектов правовой охраны имеет практический смысл лишь в том случае, если сами передачи не являются творческими произведениями. В противном случае их охрана обеспечивалась бы авторским правом и вопрос о необходимости признания за создателями передач еще каких-либо прав просто бы не возникал. В этой связи следует различать передачи организаций эфирного и кабельного вещания как объекты смежных прав и передаваемые в эфир или по кабелю произведения как объекты авторского права. Передачи, предназначенные для сообщения в эфир или по кабелю, представляют собой результат организационных, финансовых и технических усилий организаций вещания, направленных на создание относительно целостных и завершенных информационных блоков, адресованных определенной аудитории зрителей и (или) слушателей. В состав передач могут входить и творческие произведения, права на использование которых организации вещания приобрели в установленном законом порядке.

Как правило, передачи создаются самими организациями вещания посредством деятельности их работников в рамках полученного от организации служебного задания. Однако нередко передачи готовятся лицами, являющимися самостоятельными субъектами гражданского права, которые действуют на основе заказов и за счет средств организаций вещания. Не исключается и инициативная подготовка передач, права на использование которых в последующем переуступаются организациям вещания. Хотя основная практическая надобность в особой правовой охране прав организаций вещания возникает с момента сообщения передач в эфир или по кабелю, сами передачи становятся объектами правовой охраны с момента их создания*(188). За организациями эфирного и кабельного вещания закрепляются в отношении их передач только имущественные права на использование передач любыми не противоречащими закону способами*(189).

В соответствии с п. 2 ст. 1330 ГК к числу таких способов, в частности, относятся:

1) запись сообщения радио- или телепередачи;

2) воспроизведение записи сообщения радио- или телепередачи;

3) распространение сообщения радио- или телепередачи путем продажи либо иного отчуждения оригинала или экземпляров записи сообщения радио- или телепередачи;

4) ретрансляция, т.е. сообщение в эфир (в том числе через спутник) либо по кабелю радио- или телепередачи одной организацией эфирного или кабельного вещания одновременно с получением ею такого сообщения этой передачи от другой такой организации;

5) доведение сообщения радио- или телепередачи до всеобщего сведения;

6) публичное исполнение, т.е. любое сообщение радио- или телепередачи с помощью технических средств в местах с платным входом независимо от того, воспринимается оно в месте сообщения или в другом месте одновременно с сообщением. Охрана прав изготовителей баз данных.

Под базой данных понимается представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ).

Если база данных представляет собой результат творческой деятельности по подбору и расположению материала, ее составитель приобретает такие же авторские права, какие имеют составители других сборников. В том случае, когда база данных представляет собой простую совокупность тех или иных материалов, в основе подбора и расположения которых не лежит творческое начало (например, данные расположены по алфавиту, в календарной последовательности и т.п.), никаких авторских прав на базу данных не возникает.

На само содержание (материал) базы данных авторское право не распространяется. Однако с принятием части четвертой Гражданского кодекса базы данных стали охраняться еще и в качестве особого объекта смежных прав.

Данный объект представляет собой содержание базы данных, которое охраняется от несанкционированного извлечения и повторного использования. При этом охрана предоставляется содержанию не любых баз данных, а лишь тем из них, создание которых требует существенных финансовых, материальных, организационных или иных затрат. При отсутствии доказательств иного базой данных, создание которой требует существенных затрат, признается база данных, включающая не менее 10 тыс. самостоятельных информационных элементов (материалов), составляющих содержание базы данных (п. 1 ст. 1334 ГК). Права изготовителя базы данных признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских и иных исключительных прав изготовителя базы данных и других лиц на составляющие базу данных материалы, а также на базу данных в целом как составное произведение.

Изготовителем базы данных признается лицо, организовавшее создание базы данных и работу по сбору, обработке и расположению составляющих ее материалов. При отсутствии доказательств иного изготовителем базы данных признается гражданин или юридическое лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре базы данных и (или) его упаковке. Изготовителю базы данных принадлежит исключительное право извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование в любой форме и любым способом.

Никто другой, кроме него, не вправе извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование, кроме случаев, предусмотренных законом. При этом под извлечением материалов понимается перенос всего содержания базы данных или существенной части составляющих ее материалов на другой информационный носитель с использованием любых технических средств и в любой форме. Наличие у изготовителя базы данных исключительного права на ее использование не препятствует лицам, правомерно пользующимся базой данных, извлекать из такой базы данных материалы и осуществлять их последующее использование в личных, научных, образовательных и иных некоммерческих целях в объеме, оправданном указанными целями, и в той мере, в которой такие действия не нарушают авторские права изготовителя базы данных и других лиц. Если использование материалов, извлеченных из базы данных, предполагает получение доступа к ним неограниченного круга лиц, оно должно сопровождаться указанием на базу данных, из которой эти материалы извлечены. Наряду с имущественными правами изготовитель базы данных обладает личным неимущественным правом на указание на экземплярах базы данных и (или) их упаковках своего имени или наименования. Охрана прав публикаторов. Объектом смежных прав публикаторов являются ранее не обнародованные произведения науки, литературы и искусства, обнародованные после перехода их в общественное достояние.

В соответствии с п. 1 ст. 1337 ГК права публикаторов распространяются лишь на произведения, которые независимо от времени их создания могли быть признаны объектами авторского права. При этом права публикатора на произведение признаются и тогда, когда произведение было обнародовано публикатором в переводе или в виде иной переработки. В отношении публикаций иных материалов (официальных документов, древних текстов и т.п.) смежные права не возникают. Кроме того, права публикатора не распространяются на произведения, обнаруженные им в государственных и муниципальных архивах. Наконец, для признания за публикатором смежных прав необходимо, чтобы он, в свою очередь, соблюдал требования закона в отношении охраны авторства, имени автора, неприкосновенности произведения, а также не нарушил волю автора произведения, не обнародованного при жизни автора (п. 3 ст. 1268 ГК).

Публикатором признается гражданин, который правомерно обнародовал или организовал обнародование произведения науки, литературы или искусства, ранее не обнародованного и перешедшего в общественное достояние либо находящегося в общественном достоянии в силу того, что оно не охранялось авторским правом. Публикатору принадлежат:

1) право на указание своего имени на экземплярах обнародованного им произведения и в иных случаях его использования, в том числе при переводе или другой переработке произведения;

2) исключительные права на использование необнародованного им произведения всеми способами, которыми могут использовать произведения их авторы (п. 2 ст. 1270 ГК).

При отчуждении оригинала произведения (рукописи, оригинала произведения живописи, скульптуры или другого подобного произведения) его собственником, обладающим исключительным правом публикатора на отчуждаемое произведение, это исключительное право переходит к приобретателю оригинала произведения, если договором не предусмотрено иное.

52. Охрана произведений российских авторов за рубежом

С развитием культурного обмена между Россией и другими странами, который заметно оживился в последнее время, расширяются масштабы использования произведений российских авторов за рубежом. В связи с этим все более актуальными становятся вопросы правильного юридического оформления взаимоотношений российских авторов с зарубежными партнерами, а также защиты авторских прав в случае их нарушения. Необходимо учитывать, что правовое регулирование авторских отношений в данной области имеет ряд существенных отличий от их регулирования внутренним законодательством России.

Важной особенностью авторских прав является их строго территориальный характер. Иными словами, по общему правилу, действие авторских прав на произведение ограничивается территорией того государства, где это произведение было создано. Это означает, что в других государствах произведение может быть свободно использовано без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения. Произведение, охраняемое на территории одного государства, получает охрану на территории другого государства, если между этими государствами заключен двусторонний договор или оба эти государства являются участниками многостороннего соглашения о взаимном признании и охране авторских прав. Таким образом, первый вопрос, который возникает при рассмотрении проблемы охраны произведений российских авторов за рубежом, заключается в выяснении того, связывают ли Россию и иностранное государство, на территории которого будет использоваться произведение, взаимные обязательства в области авторского права.

Если произведения российских авторов на территории соответствующего иностранного государства не охраняются, определенные гарантии соблюдения авторских прав могут быть обеспечены лишь конкретным авторским договором. Однако в этом случае обязанности перед автором будет нести только его контрагент по договору. Третьи лица, как правило, могут свободно использовать произведение, если только авторское законодательство соответствующей страны не гарантирует охрану всех без исключения произведений.

Когда права российских авторов признаются на территории иностранного государства, необходимо учитывать, что объем субъективных прав авторов определяется не российским законодательством, а законами данного иностранного государства и правилами международных договоров. Законодательство большинства стран предоставляет произведениям иностранных авторов национальный режим. Иными словами, иностранные авторы наделяются той же совокупностью прав, что и авторы, являющиеся гражданами данного государства. Поэтому, например, российские авторы на территории других государств могут пользоваться и такими правами, которых они не имеют на территории России.

Предоставление иностранным авторам того же объема прав, которым пользуются местные авторы (формальная взаимность), является распространенным, но отнюдь не единственным выражением принципа взаимности. Иногда указанный принцип реализуется в форме материальной взаимности, т.е. путем предоставления иностранным авторам такого объема прав, которым они пользуются в своем государстве. Например, законодательство ряда стран содержит специальное правило о сравнении сроков охраны произведений, смысл которого заключается в том, что охрана произведений иностранных авторов в данных странах не может быть более продолжительной, чем в стране происхождения произведения. Так, в соответствии с авторским законодательством Испании срок охраны произведений составляет период жизни автора и 60 лет после его смерти, однако произведения российских авторов будут охраняться лишь в течение жизни авторов и 50 лет после их смерти.

53. Принцип исчерпания прав в патентном праве

Правообладатель произведения может решить передать право собственности на оригинал или копии своей работы любому лицу. Такая возможность предоставляется, как уже говорилось выше, ст. 6(1) Договора ВОИС по авторским правам и ст. 12 (1) Договора ВОИС об использовании фонограмм. Однако если происходит уступка права собственности на оригинал произведения, по законодательству многих стран собственник также теряет право вмешиваться в дальнейшем в новые формы передачи прав на это произведение. Этот правовой принцип известен под названием "исчерпание прав" или "право первой продажи". Такое ограничение прав правообладателя четко сформулировано в ст. 6(2) Договора ВОИС об авторских правах:

"Ничто в данном Договоре не должно влиять на свободу стран-участниц в определении условий (если таковые имеются), в соответствии с которыми исчерпание прав, как это указано в параграфе (1), имеет место после первой продажи или передачи прав на оригинал произведения с согласия автора".

Это означает, например, что некий издатель, который обладает правами на книгу, которую он издал, не может воспользоваться авторским правом для того, чтобы контролировать цены, установленные на книгу в магазинах. Он может договориться о продажной цене с отдельными продавцами, но не со всеми, поскольку такой договор может вступить в противоречие с антимонопольным законодательством. Но если книготорговец, в нарушение условий договора, продаст излишек имеющегося у него тиража книги другому торговцу, который ничего не знает о ценовом договоре, он считается не связанным его условиями. Доктрина исчерпания прав также означает, что издатель, продающий новые книги, например учебники для студентов, не может предупредить появление в этом сегменте рынка подержанных учебников, что повлияет на объемы продаж новых книг.

Сложные проблемы возникают, когда защищенные авторским правом книги продаются на международном рынке. По законодательству некоторых стран принцип исчерпания права контроля продаж применяется только к случаям, когда книга была издана и/или продавалась в одной и той же стране. Экономическая теория исходит из того, что монополист получает более высокую прибыль, когда делит рынки на сегменты и устанавливает оптимальные цены для каждого из них. Поэтому многонациональные издательские корпорации могут, исходя из условий рынка, продавать книгу в стране А по меньшей цене, чем в стране Б. Если условия печатания и продажа книги в стране А не будут исчерпывать права контроля над перепродажей книги в стране Б по ее законодательству, издатель страны А может предотвратить продажу в ней книг, напечатанных в стране Б. Чтобы ограничить такого рода использование исключительных прав, Европейский Суд дал толкование положений об исчерпании прав как положений, имеющих международный характер. Таким образом, если издатель продает книгу в Нидерландах, это никак не может повлиять на ее импорт в Бельгию. Вместе с тем за пределами Европейского союза многие страны не применяют правило об исчерпании прав к продажам за пределами своих границ.

Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" подчеркивает, что если экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот посредством их продажи, то допускается их дальнейшее распространение без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения (п. 3 ст. 16). Иными словами, согласие автора требуется лишь на первую продажу экземпляров произведения; в последующем же они циркулируют в гражданском обороте свободно, не нарушая авторских прав. Данное правило выражает широко известный принцип, который в патентном праве именуется принципом исчерпания прав. Собственник экземпляра произведения может свободно продать его, обменять, подарить, передать во временное безвозмездное пользование и т.п. Однако закон запрещает ему без согласия автора распространять произведение путем сдачи его в прокат, так как данное право по прямому указанию закона сохраняется за автором, независимо от права собственности на экземпляры произведения.

54. "Право следования" по российскому авторскому праву

Право следования - 1) право автора произведения искусства в случае публичной его перепродажи по цене, превышающей предыдущую (на величину, установленную законом), получить вознаграждение от продавца в виде процентов от перепродажной цены. П.с. имеет тот же срок, что и авторское право, и является неотчуждаемым: при жизни автора оно принадлежит только ему, после смерти - только наследникам. П.с. не распространяется на экземпляры (копии) произведений. В РФ имеет своим объектом только оригиналы произведений изобразительного искусства и не распространяется на иные произведения. Согласно Закону РФ "Об авторском праве и смежных правах" от 9 июля 1993 г. в каждом случае публичной перепродажи произведений искусства (через аукцион, галерею изобразительного искусства, художественный салон, магазин и т.д.) по цене, превышающей предыдущую не менее чем на 20%, автор имеет право на вознаграждение в размере 5% от перепродажной цены (п. 2 ст. 17); 2) в сфере верного права П.с. состоит в том, что оно следует за вещью при ее переходе к другим лицам. Так, собственник, лишившись обладания вещью помимо своей воли, имеет право истребовать ее из чужого незаконного владения. В силу того же права сервитут или право залога, установленные собственником, продолжают следовать за вещью, обременяя ее при переходе к другому собственнику П.с. применяется и в обязательственных отношениях. Напр., наниматель недвижимости сохраняет право пользования вещью, отчужденной нанимателем третьему лицу.

55. Системы начисления вознаграждения по авторскому договору

Авторский гонорар - вознаграждение автора, которое предусмотрено в авторском договоре. Это вознаграждение является доходом автора и, следовательно, подлежит обложению налогом на доходы физических лиц. Налогоплательщиком признается сам автор - физическое лицо.

Но, согласно статье 226 НК РФ у издательства, являющейся источником дохода, полученного физическим лицом, возникает обязанность налогового агента по исчислению и удержанию у физического лица налога и его уплате.

Таким образом, именно издательство, выплачивающее авторский гонорар, должно исчислять, удерживать у налогоплательщика и уплачивать соответствующую сумму налога на доходы физических лиц. Права и обязанности налоговых агентов определены статьей 24 НК РФ. Невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налога влечет к взысканию штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению (статья 123 НК РФ).

В соответствии с положениями статей 208, 209 НК РФ доход, полученный от использования авторских прав, является объектом обложения налогом на доходы физических лиц. Налоговая ставка установлена в размере 13 процентов - для физических лиц - резидентов Российской Федерации и 30 процентов - для нерезидентов.

Напомним: в статье 11 НК РФ определено, что налоговыми резидентами Российской Федерации признаются физические лица, фактически находящиеся на территории Российской Федерации не менее 183 дней в течение календарного года.

Правила исчисления, удержания, и перечисления налога налоговыми агентами установлены статьей 226 НК РФ:

Налог по ставке 13 процентов исчисляется нарастающим итогом с начала налогового периода по итогам каждого месяца применительно ко всем доходам, облагаемым по этой ставке с зачетом суммы налога, удержанной в предыдущие месяцы налогового периода;

Налог по ставкам 6, 30 и 35 процентов исчисляется отдельно по каждой сумме дохода, начисленного налогоплательщику;

Исчисление налога производится без учета доходов, полученных налогоплательщиком от других налоговых агентов, и соответственно, без учета исчисленного и удержанного с этих доходов налога;

Удержание исчисленного налога налоговый агент может производить только из фактически выплачиваемых налогоплательщику денежных сумм (перечисляемых на его счет или счета третьих лиц по его поручению). При этом сумма удержания не может превышать 50 процентов от суммы выплаты;

Перечисление сумм налога производится не позднее дня получения в банке денежных средств на выплату дохода либо дня перечисления средств на счет налогоплательщика или третьих лиц, в остальных случаях - не позднее дня, следующего за днем выплаты дохода в денежной форме или дня, следующего за днем фактического удержания налога (для доходов, полученных в натуральной форме или в виде материальной выгоды);

Налог перечисляется по месту нахождения налогового агента, а также по месту нахождения обособленных подразделений;

Если у налогового агента нет возможности удержать налог из доходов налогоплательщика, и налоговый агент определяет, что в течение 12 месяцев он это сделать не сможет, то он обязан в течение месяца, с момента возникновения соответствующих обстоятельств, сообщить об этом письменно в налоговый орган по месту своего учета.

Уплата налога за счет собственных средств налогового агента не допускается.

Издательство ведет учет доходов, выплачиваемых физическим лицам, представляет в налоговые органы по месту своего учета сведения о доходах физических лиц, выдает физическим лицам справки о полученных доходах и удержанных суммах налога в порядке, предусмотренном статьей 230 НК РФ, по формам, утвержденным налоговой службой Российской Федерации.

Учет доходов, полученных налогоплательщиком, а также сумм исчисленного и удержанного налога налоговые агенты ведут в Налоговой карточке по учету доходов и налога на доходы физических лиц. В налоговой карточке отражаются все суммы: доходов, полученных налогоплательщиком от данного источника дохода, предоставляемых стандартных налоговых вычетов, исчисленного и удержанного налога.

Сведения о доходах и суммах налога подаются налоговыми агентами в налоговый орган по месту своего учета в виде Справки о доходах физического лица и едином социальном налоге (взносе) 2-НДФЛ форма которой, а также Инструкция по ее заполнению, утверждены Приказом МНС Российской Федерации от 31 октября 2003 года №БГ-3-04/583 "Об утверждении форм отчетности по налогу на доходы физических лиц". Сведения подаются один раз в год не позднее 1 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом, на всех физических лиц, по доходам которых данная организация выполняет функции налогового агента.

Справки физическим лицам о полученных ими доходах и суммах налога выдаются налоговым агентом в форме 2-НДФЛ.

Получение автором бесплатных экземпляров издания рассматривается как получение дохода в натуральной форме (статья 211 НК РФ).

Статьей 211 НК РФ установлено, что налоговая база в данном случае определяется как их стоимость, исчисленная исходя из цен, определенных в порядке, предусмотренном статьей 40 НК РФ, с учетом налога на добавленную стоимость. При передаче автору экземпляров издания налоговая база определяется исходя из отпускных цен издательства. Удержание налога производится из сумм, выплачиваемых автору (например, авторский гонорар). Если передача авторских экземпляров происходит после выплаты гонорара и, денежные выплаты автору в течение следующих 12 месяцев не предвидятся, то налоговый агент должен сообщить в налоговый орган о невозможности удержания налога с налогоплательщика, согласно пункту 5 статьи 226 НК РФ:

"При невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан в течение одного месяца с момента возникновения соответствующих обстоятельств письменно сообщить в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме задолженности налогоплательщика. Невозможностью удержать налог, в частности, признаются случаи, когда заведомо известно, что период, в течение которого может быть удержана сумма начисленного налога, превысит 12 месяцев".

На основании пункта 3 статьи 221 НК РФ налогоплательщики, получающие авторские вознаграждения или вознаграждения за создание, исполнение или иное использование произведений науки, литературы и искусства, имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных и документально подтвержденных расходов. Если эти расходы не могут быть подтверждены документально, они принимаются к вычету в следующих размерах (в процентах от суммы дохода):

создание литературных произведений - 20%;

создание художественно-графических произведений, фоторабот для печати - 30%;

создание научных трудов и разработок - 20%.

Для получения таких вычетов налогоплательщик - автор, заключающий с издательством договор, должен написать заявление о предоставлении ему таких вычетов и предоставить его в бухгалтерию издательства.

При отсутствии налогового агента, налогоплательщик - автор может реализовать право на получение профессиональных налоговых вычетов путем подачи письменного заявления в налоговый орган одновременно с подачей налоговой декларации по окончании налогового периода.

Пример.

Физическому лицу по авторскому договору за публикацию в СМИ начислено вознаграждение в размере 8500 рублей. Автор подал заявление в бухгалтерию о предоставлении ему профессионального налогового вычета. Документы, подтверждающие произведенные расходы, представлены не были.

Так как расходы документально не подтверждены, ему полагается профессиональный вычет 20 % от авторского вознаграждения (пункт 3 статья 221 НК РФ), то есть 1700 рублей (8500х20%).

При выплате дохода с автора был удержан подоходный налог в сумме 884 рубля ((8500-1700) х 13%).

Код профессионального вычета для заполнения формы 1-НДФЛ и 2-НДФЛ - 405. Если профессиональный вычет предоставляется в сумме фактически произведенных и документально подтвержденных расходов, то код - 404. Коды профессиональных вычетов указаны в справочниках, приведенных в соответствующих приложениях к формам 1-НДФЛ И 2-НДФЛ, утвержденным Приказом МНС Российской Федерации от 1 ноября 2000 года №БГ-3-08/379 "Об утверждении форм отчетности по налогу физических лиц".

Единый социальный налог

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ выплаты, начисленные физическому лицу по авторскому договору, признаются объектом налогообложения по единому социальному налогу. Налоговая база согласно пункту 5 статьи 237 НК РФ определяется как сумма дохода с учетом профессиональных налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 221 НК РФ. На сумму авторского гонорара не начисляется ЕСН в части Фонда социального страхования (пункт 3 статьи 238 НК РФ). Таким образом, на суммы выплаты по авторскому договору начисляется ЕСН: 28 процентов - в федеральный бюджет, 3,4 процента - в Территориальный фонд Обязательного медицинского страхования и 0,2 процента - в Федеральный фонд Обязательного медицинского страхования (если не применяется регрессивная ставка).

56. Выполнение формальностей при охране авторских прав

Разработка и принятие в начале 1990-х годов новой законодательной базы, закрепившей современные принципы регулирования авторско-правовых отношений, позволили Российской Федерации присоединиться к ряду важных международных договоров. 13 марта 1995 года Российская Федерация стала полноправной участницей Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, являющейся старейшим и авторитетнейшим международным соглашением в данной области, играющим важнейшую роль в развитии международной системы охраны авторских прав, в унификации национального законодательства, в повышении уровня охраны авторских прав во всем мире.

Однако при присоединении России к Бернской конвенции Генеральный директор ВОИС был "уведомлен", что "действие Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений не распространяется на произведения, которые на дату вступления этой Конвенции в силу для Российской Федерации уже являются на ее территории общественным достоянием".

Каков юридический смысл сделанной "оговорки"? Для того, чтобы разобраться в этом вопросе, необходимо проанализировать некоторые положения не только самой Бернской конвенции, но также отечественного законодательства и даже Всемирной конвенции об авторском праве, участником которой СССР стал 27 мая 1973 года.

Согласно статье VII Всемирной конвенции ее положения не распространяются на произведения, охрана которых в присоединяющемся к Конвенции государстве "окончательно прекратилась или никогда не существовала" *2*. Поэтому на основании Всемирной конвенции в России произведения авторов других стран - участников Всемирной конвенции охраняются только в том случае, если эти произведения были впервые опубликованы после даты присоединения России к Всемирной конвенции, то есть после 27 мая 1973 года.

Совершенно иное положение предусматривается Бернской конвенцией, закрепляющей намного более высокий "уровень охраны" авторских прав. Согласно статьям 7 и 18 Бернской конвенции охране подлежат все произведения, в том числе и впервые опубликованные до момента присоединения к Бернской конвенции, если с момента смерти автора прошло менее 50-ти лет (возможные исключения будут рассмотрены далее).

Один пример. Все произведения Агаты Кристи (умершей в 1976 году) были опубликованы за рубежом до 1973 года, не охранялись на территории СССР в момент опубликования и теперь не охраняются на территории России по правилам Всемирной конвенции. В то же время в силу Бернской конвенции данные произведения должны были бы охраняться в любой присоединившейся стране в течение 50 лет после смерти писательницы (то есть до 2026 года)*3*.

В принятом в 1993 году Законе Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" в полном соответствии с положениями Всемирной конвенции об авторском праве предусматривалось, что перешедшими в общественное достояние считаются не только произведения, срок действия авторского права на которые истек, но и произведения, которым на территории Российской Федерации "никогда не предоставлялась охрана"*4* (в частности, произведения иностранных авторов при отсутствии соответствующего международного договора).

При присоединении к Бернской конвенции необходимо было решить вопрос о предоставлении охраны "иностранным" произведениям в соответствии с ее требованиями.

Дело в том, что в Бернской конвенции имеется статья 18, сформулированная еще на Берлинской конференции 1908 года и на протяжении всего дальнейшего существования Бернской конвенции признававшаяся как обязывающая предоставлять иностранным произведениям так называемую "ретроактивную" охрану, в частности, независимо от времени их опубликования - до или после присоединения каждого конкретного государства к Бернской конвенции.

Прежде чем рассматривать данный правовой феномен далее необходимо сделать небольшие замечания по поводу используемой терминологии. Некоторые специалисты (в основном представляющие интересы пользователей - издательств, телерадиовещательных компаний и т.д.) предпочитают вместо применения термина "ретроохрана" использовать в рассматриваемом случае формулировку "предоставление охраны с обратной силой". Однако такая замена представляется крайне нежелательной, поскольку обычно в юриспруденции под обратной силой нормативного акта понимают его применение к правоотношениям, имевшим место до вступления этого нормативного акта в силу. Так, согласно общей теории права "обратная сила" закона - это его распространение на случаи, имевшие место до вступления закона в силу, причем по общему правилу действует принцип "закон обратной силы не имеет".

В данном случае речь идет вовсе не об изменении правового регулирования ранее существовавших отношений, не о появлении у участвовавших в них сторон новых "неожиданных" прав и обязанностей, а только о предоставлении охраны уже существующим произведениям в отношении их последующего использования. Поэтому упоминание об охране с "обратной силой" не соответствует самой сути явления, создавая определенную иллюзию "вторжения" в ранее существовавшие правоотношения. Впрочем, существенных смысловых различий при употреблении этих двух терминов не возникает, поскольку ни один из них в законодательных актах не применяется, а используется только для краткого обозначения весьма специфической проблемы, характерной именно для области авторского права.

Следует отметить, что вопрос о сроках действия авторских прав в России - один из самых сложных, что связано с неоднократными нововведениями в данной области, в частности, с продлениями срока действия авторских прав физических лиц (в 1973 г. - с 15 до 25 лет после смерти автора, а в 1992 г. - до 50 лет) и ограничением этого срока в отношении авторских прав юридических лиц (в 1993 г. - 50-тью годами с момента обнародования, ранее возникавшие непосредственно у юридических лиц авторские права признавались бессрочными)*5*. До настоящего времени среди специалистов нет единой точки зрения, были ли в 1993 году сроки действия авторских прав восстановлены или только продлены*6*, хотя постепенно складывающаяся судебная практика находит все более "устойчивые" решения для отдельных из указанных выше проблем.

Итак, в 1994 году сложилась следующая ситуация. В силу Всемирной конвенции об авторском праве на территории России охранялись только "иностранные" произведения, опубликованные после 27 мая 1973 года, а положения пункта 1 статьи 28 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" исключали из числа охраняемых все остальные "иностранные" произведения.

В то же время согласно требованиям пункта 1 статьи 7 Бернской конвенции срок охраны авторских прав должен составлять все время жизни автора и пятьдесят лет после его смерти, причем в соответствии с положениями статьи 18 Бернской конвенции данное правило подлежало применению в полном объеме в отношении всех произведений, независимо от даты их опубликования (выпуска в свет). Предусмотрено только два исключения, имеющих отношение к изучаемому вопросу:

* охрана может не предоставляться, если истек срок охраны в стране происхождения произведения (пункт 8 статьи 7 и пункт 1 статьи 18 Бернской конвенции);

* охрана может не предоставляться, если ранее данному произведению в данной стране уже предоставлялась охрана и ее срок истек к моменту присоединения данной страны к Бернской конвенции (пункт 2 статьи 18 Бернской конвенции).

Первым из указанных исключений Россия в 1995 году не воспользовалась (для этого необходимо было внести соответствующие дополнения во внутреннее законодательство), а воспользоваться вторым не смогла, поскольку речь шла о произведениях, которым ранее в России охрана просто не предоставлялась.

Статьей 30 Бернской конвенции предусмотрено ограничение возможности делать какие-либо оговорки только специально установленными самой Бернской конвенцией случаями. Несмотря на это, при присоединении Россия не предоставила в полном объеме охрану опубликованным до момента присоединения произведениям иностранных авторов. Учитывая сложную ситуацию, связанную с преобразованием в последнее десятилетие всего российского авторского права в целом, такое заявление, по-видимому, нашло определенное понимание за рубежом и нам международном уровне в качестве временной меры (вернее, не вызвало активных возражений).

Однако продолжают существовать не допускающие исключений, но не выполняемые Россией требования Бернской конвенции о предоставлении охраны произведениям вне зависимости от даты их опубликования. Продолжает действовать сделанная Россией при присоединении противоречащая Бернской конвенции ограничительная "оговорка". Такая ситуация, возможно, до некоторой степени приемлемая на определенном начальном этапе в течение ограниченного переходного периода, уже сегодня порождает многочисленные проблемы и может в самое ближайшее время привести к ряду крайне неблагоприятных последствий.

Но прежде чем рассматривать результаты, представляется желательным попытаться определить причины происшедшего.

Единственной реальной причиной "неполного" присоединения России к Бернской конвенции и, пожалуй, наиболее часто называемым доводом против снятия установленных при присоединении ограничений является сомнение в "экономической целесообразности" для России соответствующих конвенционных положений. Действительно, за использование охраняемых произведений нужно платить, но попробуем разобраться: кто должен будет платить, кому и сколько. Попытаемся сначала внести некоторую ясность в последний вопрос, оценив, по крайней мере, приблизительно масштаб сумм, о которых идет речь.

Действительно, присоединение России к Бернской конвенции привело к тому, что в России стали "дополнительно" охраняться произведения авторов примерно из 20-ти стран, не участвующих во Всемирной конвенции, относительно "важными" среди которых являются Египет, Румыния, Таиланд, Турция, Уругвай и ЮАР (мало представленные на российском рынке авторских прав).

Страны, играющие наиболее заметную роль в экономических отношениях в сфере авторского права (США, Великобритания, ФРГ, Франция, Италия, Япония, скандинавские страны и др.) - участвуют не только в Бернской, но и во Всемирной конвенции, в силу чего все произведения авторов этих стран, опубликованные в них после 27 мая 1973 года, уже охранялись в России на момент присоединения к Бернской конвенции.

Российской Федерацией заключено также более десятка двусторонних международных соглашений о взаимной охране авторских прав, причем все они предусматривают предоставление охраны в полном объеме (с "обратной силой"). Кроме того, на аналогичных принципах строится сотрудничество в рамках СНГ.

Таким образом, речь в действительности идет о не столь уж значительном расширении предоставляемой охраны - о распространении ее, во-первых, на авторов из нескольких стран, чьи произведения реально используются в России довольно редко, и во-вторых, на "старые" произведения (опубликованные до 1973 года), не имеющие большого "коммерческого" значения, в связи с чем их использование не потребует существенных материальных затрат от заинтересованных российских организаций. Очевидно, что наибольшее значение в коммерческом плане имеют именно "новые" произведения, охраняемые на территории Российской Федерации с 1973 года на основании Всемирной конвенции и с 1995 года в силу Бернской конвенции.

Поскольку любой договор - это почти всегда "улица с двухсторонним движением", вопросы о "дополнительных затратах" следует рассматривать одновременно с вопросами о том, что же реально приносит нашей стране участие в Бернской конвенции.

Следует вспомнить, что при решении любых проблем из области авторского права всегда имеется несколько заинтересованных сторон: пользователи, правообладатели, государство, российские граждане и все российское общество в целом. Нахождение баланса между их интересами является очень непростой задачей.

Бернская конвенция является старейшим соглашением в своей области, основой сложного механизма международной системы охраны авторских прав, позволяющего реализовать наиболее высокий уровень охраны. Изначально Бернский Союз был создан почти сто двадцать лет назад не просто из-за желания "обеспечить во всех странах охрану авторского права на литературные, научные и художественные произведения"*7* , но именно из-за необходимости охранять эти права "настолько эффективно и единообразно, насколько это возможно"*8*.

По состоянию на 1 января 2000 года в Бернской конвенции участвовало 146 стран*9*, большая часть из которых согласно практике ООН признается развивающимися (Российская Федерация к числу таковых не относится). США присоединились к Бернской конвенции в 1989 году, Китай - в 1992 году.

С момента своего появления в 1886 году Бернская конвенция учитывала потребности стран с различными уровнями экономического и социального развития, разными законодательными и культурными традициями, разной политической организацией общества (в частности, ее правила не препятствуют даже введению цензуры). Включенные в нее правовые нормы являются результатом многолетних международных разработок и согласований. Бернская конвенция неоднократно подвергалась пересмотрам в целях ее приспособления к новым технологическим достижениям и в настоящее время служит основой для дальнейшего развития международного и национального авторско-правового законодательства*10*.

Универсальность Бернской конвенции подтверждается тем, что ее членами являются страны всех континентов. Под ее влиянием формировалось законодательство большинства стран мира. При таких условиях ее требования трудно заподозрить в какой-либо "необъективности" или в "предвзятости".

Даже самый простой анализ положений Бернской конвенции убеждает, что она может оказаться "невыгодной" исключительно для тех стран, которые активно используют в основном "иностранные" духовные ценности и при этом совершенно не заинтересованы в эффективной охране своего национального культурного достояния и его создателей. Россия же являются одним из крупнейших "экспортеров" произведений литературы, науки, искусства и других объектов интеллектуальной собственности.

Безусловно, участие в Бернской конвенции означало некоторое увеличение числа охраняемых авторским правом "иностранных" произведений, однако гораздо значительнее увеличилось количество произведений российских авторов, которые стали охраняться за рубежом. Достаточно вспомнить, что до 1995 года не было никаких оснований для предоставления охраны произведениям российских авторов, опубликованным в СССР до 1973 года*11*. "Беззащитными" оказывались опубликованные в 1968 году "Чебурашка" и "Крокодил Гена", значительная часть фильмов Гайдая и т.д. и т.п.

Причем в век всеобщей глобализации (как в экономике, так и в культуре) совершенствование механизмов охраны отечественных произведений за рубежом приобретает значение не только для авторов, но и для лиц, использующих их произведения, поскольку одной из характернейших и интереснейших особенностей современной системы авторско-правовых отношений является то, что зачастую в ней лица, выступающие в качестве пользователей в одних правоотношениях, оказываются в роли правообладателей, участвуя в других.

Лучше всего пояснить это на следующем интересном примере. Несколькими известными российскими средствами массовой информации и издательствами (в числе которых были "Аргументы и факты", "Московские новости", "Комсомольская правда", "Независимая газета", "Эхо планеты", "Московский комсомолец", Российское информационное агентство "ИТАР-ТАСС", большая часть акций которого находится в федеральной собственности, и др.), а также Союзом журналистов России был предъявлен иск в окружной суд Нью-Йорка в связи с нарушениями их авторских прав*12*. Основным ответчиком по делу выступала компания, занимавшаяся публикацией и распространением в русскоязычных районах США газеты на русском языке "Курьер".

Суд установил, что "Курьер" за три года опубликовал не более десятка "собственных" статей, основную же часть публикаций газеты составляли перепечатки материалов из ведущих российских периодических изданий, которые просто вырезались из них и вклеивались в верстку*13*.

При рассмотрении данного дела американский суд применил нормы международного, американского и российского авторского права и предоставил российским истцам такую же защиту, которую при аналогичных обстоятельствах получили бы американские правообладатели. Суд не только запретил ответчику осуществлять несанкционированное копирование российской периодики, но и принял решение взыскать с него почти 700 000 долларов в качестве компенсации за причиненные убытки и возмещения истцам части расходов, связанных с оплатой юридических услуг. Таким образом, защита авторских прав на основании положений Бернской конвенции оказалась для российских организаций вполне доступна и реально осуществима.

Однако результаты данного дела могли бы быть еще более благоприятными для российских изданий, если бы американским судом не была полностью проигнорирована судьба тех работ, которые были опубликованы до 13 марта 1995 года*14*. Суд даже не затронул вопрос, подлежат ли данные произведения охране данные произведения на основании Бернской конвенции или на основании Всемирной конвенции.