Теория государства и права как наука

Субъективная воля индивида - способность человека на основании знаний, чувств принимать решение, которое будет определять правомерность или неправомерность его поведения.

Виды правосознания. по носителям.

Индивидуальное (личное отношение человека к праву),

Групповое (групп, коллективов),

массовое (больших групп людей),

общественное (всего общества);

корпоративное (правосознание представителей отдельных профессий - милиция, врачи и т.д.)

по уровню.

обыденное (обыватель или специалист, для которого право не основное занятие), профессиональное (с результате специальной подготовки), научное (свойственное учёным - правоведам).

Функции правосознания.

- информационно - познавательная ( высокий уровень правосознания, способствует распространению правовой формации и накоплению юридических знаний),

- оценочная

- регулятивная способствует выработке и распространению правомерного поведения.

Прогностическая

Воспитательная

Правовое моделирование и т.д.

85. Правовой нигилизм и юридический идеализм. Особенности российского правосознания

Правовой нигилизм - негативно отрицательное и равнодушное отношение к праву, закону и правовым формам организации общественных отношений.

Это антипод правовой культуры. В России он имеет глубокие корни.

Правовой нигилизм может выступать в двух разновидностях, или формах - теоретической (идеологической) и практической.

Теоретический нигилизм, когда ученые, философы, политологи дают концептуальное обоснование нигилизма, указывая. Что есть гораздо более важные ценности, чем право вообще, а тем более право отдельного человека. К теоретическому нигилизму относится ряд положений марксистско-ленинского учения, отсутствия единых подходов к праву, новейшие и старые правовые учения, разделяющие «писаное» и неписаное» право.

Практический. происходит реализация указанных взглядов и учений на практике. Выделяются различные направления.

1. Прямое сознательное нарушение законов и подзаконных актов. умышленных уголовные преступления, правонарушения (гражданские, административные, дисциплинарные), осуществление преступной деятельности в организованных формах, сращивание преступного мира и части госаппарата, распространении обществе криминальных отношений, контроль за бизнесом со стороны криминала, шантаж, заказные убийства и т.д.

2. Распространение антиправовой психологии. эстетизация преступности, появление большого количества литературы, воспевающей преступность, появление в обществе особых социальных норм, оправдывающих антиправовое поведение.

3. Массовое неисполнение и нарушение правовых норм. незнание или игнорирование права гражданами на бытовом уровне, неисполнение законодательства государственными органами, прибегание граждан к не правовым способам споров.

4. «Война законов». правовое противостояние между федеральным центром и некоторыми субъектами Татарстан), издание правовых актов взаимоисключающих друг друга.

5. Нарушение законов в угоду «целесообразности» - принятие направовых решений во имя достижения тех или иных целей государственными чиновниками, работниками ОВД, прокуратуры, иных органов. массовое нарушение прав и свобод человека.

Правовой идеализм - это переоценка права и его возможостей. Основными формами проявления правовоrо идеализма являются.

* нереалисtичное отношение к праву со стороны ученых-правоведов, восприятие права как абстракции, оторванной от жизни (в том числе. противопоставление "писаного" и "неписаного" права);

* слепая вера граждан в "хорошие законы", которые способны быстро изменить жизнь;

* буквальное восприятие права как средства регулирования общественных отношений, игнорирование того факта, что в реальной действительности общественные отношения регулируются не только правом;

* идеалистическое отношение к праву со стороны законодателей (например, неучет законодателями обстоятельств реальной действительности при разработке и принятии нормативно-правовых актов, слабое знание жизни, непонимание связи между содержанием нормативно-правового акта и интересами народа, непредусмотрение механизма реализации норм правового акта, вера в то, что принятие закона автоматически решает жизненные проблемы);

* неадекватное понимание должностными лицами и государственными органами возможностей закона (их сильное преувеличение), а также пределов правового воздействия (не все общественные отношения можно отрегулировать правом, не все сферы жизни находятся "в поле зрения" правовых норм, например. личные, семейные, отношения в детском коллективе, учреждениях исполнения уголовных наказаний, отдаленных районах тайги и Крайнего Севера, горных поселениях некоторых народностей Кавказа и т. д.);

* увлечение формальной стороной права (например при рассмотрении многих судебных дел).

2. К причинам распространения правового идеализма в российском обще,

стве относятся.

* особенности исторического развития, самодержавно-деспотический

характер власти, отсутствие развитых демократических традиций;

* историческое всемогущество государства (и вместе с ним подчиненного ему права) запрещение царскими указами ношения бороды, введение новых привычек (европейская одежда, парики), отмена крепостного права, провозглашение победы пролетарской революции и установление социалистического строя, быстрое и практическое осуществление многих государственных замыслов строительство громадных сооружений, рытье каналов; переселение народов, идеи поворота северных рек, перестройка и отмена социализма сверху;

86. Романо-германская правовая система. Общая характеристика. основные особенности становления, роль юридической практики, источники права, особенности норм

Романо-германская правовая система - совокупность правовых систем континентальной Европы, Северной Африки, Южной Америки, Японии, России.

Главной отличительной особенностью является, что основным источником права является НПА, которые составляют единую иерархическую систему НПА.

Основой возникновения явилось римское право. В своём становлении прошла три основных этапа.

I. Эпоха Римской империи - зарождение римского права и его падение в связи с гибелью Римской империи, отсутствие в Европе права (было колдовство, поединки, ордалии и т.д.). Сформировалась в результате рецепции римского права странами континентальной Европы. Романо-германская ПС свои истоки берет в 11 веке. Первоначально пользовалось им городское население. Однако через насколько веков при изменении земельных отношений эта правовая система стала общенациональной. Возрос интерес к римскому праву, т.к. сложилась уникальная ситуация, сложившаяся в Европе после уничтожения римского государства. Германские племена, которые его разрушили, продолжали пользоваться римским правом.

П. Развитие образования и культуры подготовило почву для восприятия римских юридических концепций, взглядов, понятий, конструкций. Римское право стало изучаться как учебная дисциплина в университетах Европы наряду с философией. Романо-германская ПС возникла как право университетов, и прошло 2 этапа развития.

1. Школа глоссаторов, которая говорила о необходимости перенесения римского права в новое время без изменений.

2. Школа постглоссаторов - заслуга - непосредственная рецепция (восприятие) римского права, внесение изменений, корректив исторического характера (Например. отмена рабства).

Но всегда изучали только в университетах, на практике господствовало обычное право (право варваров). Произошло приспособление римского права к новым условиям. Университетский профессора активно занимались совершенствованием права. В университетах получали образование судьи, прокуроры., адвокаты, в дальнейшем содействовавшие развитию права. Немаловажным оказалось и благословение христианской церкви (Фома Аквинский).

К 15 в. начала складываться ситуация, когда на романо-германскую ПС повлияла теория естественного права. На рубеже 15 века в Европе складываются национальные государства. Все чаще стали обращаться к юристам университетов за консультациями по разрешению вопросов по становлению национального права. После 15 в. школа постглоссаторов вышла за рамки ПС, стала внедряться в практику, стало формироваться публичное право. Постепенно к континентальной системе стала подключаться Германия. Немецкие юристы разработали пандектную школу (пандектевисты), они внесли развитие в теорию толкования и в технику кодификации (они вывели за скобки общие положения, выделили общую часть и особенную). Особенности.

НПА является основным источником права

НПА составляют иерархическую систему

Во главе системы стоит Конституция

Система делится на две части. публичное право (общественные отношения, связанные с осуществлением власти) и

частное право (вопросы частной жизни граждан),

Публичное и частное делятся на специализированные отрасли права

Во главе отрасли, как правило, находится кодифицированный акт, содержащий основные положения данной отрасли.

Главные творцы не судьи, а законодатель

Большое значение имеют подзаконные акты, доктрина

Судьи не создатели права, а правоприменители.

Черты романо-германской ПС.

1. Построена на правотворческой функции представительных органов власти.

2. Нормативно-правовой акт является основным источником права.

3. Имеются писаные Конституции, которая стоит во главе иерархической системы нормативных актов.

4. Нормативно-правовой акт является основным источником права, но в дальнейшем Р-г ПС стала пользоваться прецедентом и обычаями (кодекс Наполеона, Германское гражданское уложение). Юридическая практика вторична по отношению к правотворческой деятельности.

5. Существуют кассационные инстанции, т.е. можно оспорить решение суда 1 инстанции. Есть институт прокуратуры.

6. Характерно четкое деление права на отрасли - материальное и процессуальное. Ведущим институтом в гражданском праве является договор, обязательственное право, право собственности.

7. Приоритет материального права над процессуальным.

8. Характерно деление на публичное (регулирует отношения, связанные с осуществлением власти и т.д.) и частное (регулирует вопросы частной жизни граждан) право.

87. Англосаксонская правовая система. Общая характеристика. основные особенности становления, роль юридической практики, источники права

Становление англосаксонской правовой системы связано с множеством исторических, географических, национальных, политических и иных факторов. До нормандского завоевания в стране действовали разрозненные акты, регулирующие отдельные вопросы общественной жизни. Римляне, правящие в Британии почти пятьсот лет не смогли оказать влияния на её дальнейшее правовое развитие. Как единая система англосаксонское право начало формироваться с момента завоевания Англии Вильгельмом Завоевателем (1060).

Англосаксонская ПС по периоду близка к романо-германской ПС. Она возникла и укрепилась параллельно королевской власти в Англии, была создана королевскими судами. Они сыграли большую роль. В решении судов принимали участие местные жители со своими обычаями и традициями. На их основе решались дела. Было создано общее право.

1485-1832 - период расцвета общего права и его упадка. оно было очень громоздким и формальным, что снижало его эффективность. Дела было трудно решать, опираясь на общее право, и они стали решаться на основе права справедливости, которое самостоятельно творил лорд-канцлер (представитель короля), исходя из принципов справедливости. Это был особый порядок апелляции к монарху рассмотреть дело «по совести». Таким образом, в Англии сложились две самостоятельные системы права.

В англосаксонском праве существует два вида норм. законодательные (правила поведения общего характера) и прецедентные (часть судебного решения по конкретному делу).

Англосаксонской ПС формировалась как публичное право, т.к. королевские суды принимали к своему рассмотрению государственные дела (взыскание налогов в казну, земельные споры, наследственные дела). Не было деления на частное и публичное право.

Источники.

1. Ведущим источником в а-с ПС был судебный прецедент, т.е. юридическое право является ведущим по отношению к правотворчеству органов власти. Процесс устный, решение выносится устно, приоритет норм процессуального права над материальным Сложилось общее право - прецеденты, которые могли применять королевские судьи. Королевская власть - высшая власть, высшая справедливость и ему можно было обжаловать несправедливое решение. Король поручал лорд-канцлеру рассматривать эту жалобу. Начинается письменный процесс, и применялось право справедливости, которое складывалось из нормы нравственности, канонического права. Лорд-канцлер мог обязать исполнить решение. Кризис - лорд-канцлер перетянул процесс на себя, что не устраивало суды. Реформа - королевским судам разрешено пользоваться правом справедливости помимо прецедентов, чем противоречие было разрешено.

Сейчас не любой прецедент имеет роль источника права. Есть определенная иерархия между судами - какой суд связан какими прецедентами Палата лордов - не связана никакими прецедентами, в том числе и своими, т.е. она может вносить в собственный прецедент изменения и он будет обязателен для нижестоящих судов. Прецедент становится источником, если был применен не реже 3-х раз. А-с ПС открытая динамичная правовая система, легко приспосабливается к практике.

2. Статут. Появился гораздо позднее прецедента. Но приобрёл очень важное значение. Классификация различная. по

сфере действия (публичные на неопределённый круг) и частные (на отдельных лиц и территории).

3. Обычай. Роль непрерывно уменьшается.

4. Юридическая доктрина. в отличие от романо-германской правовой системы доктрина имеет повсеместное признание и

используется при разрешении дел. К таким источникам относятся старинные руководства по общему праву, написанные в основном судьями. Ценность их в том, что в них указаны прецеденты («Институция Кока). Таким образом, под доктриной следует понимать судебные комментарии.

Особенности.

- широкие права судей в создании права и роли судебного прецедента

- индивидуальный характер правовых прецедентов,

- приоритет прав человека,

- главенствующая роль процессуального права, оказывающего влияние на право материальное,

- отсутствие четкого разделения права на частное и публичное,

- отсутствие отраслевых кодексов,

- отсутствует писаная конституция,

- сохраняется состязательность процесса.

88. Традиционные и теологические правовые системы

История мусульманского права начинается с пророка Мухаммеда. Он от имени аллаха адресовал верующим правила поведения, нормы. Они сформулированы в публичных проповедях. Другая часть сложилась в результате жизнедеятельности Муххамеда. Всё это нашло своё отражение в первоисточниках мусульманской религии и права.

В VIII - X вв. существенное влияние на мусульманское право оказали исламские правоведы и судьи (кади). Их роль была очень значительной. В этот период зарождаются толки - главные ветви ислама, восполняются пробелы на основании толкования Корана. Но к концу X в. право канонизировалось, наступил век традиций. Дальнейшее развитие шло по пути устранения противоречий в праве, создание норм-принципов. Они придали логичность мусульманскому праву.

Ведущим является - мусульманское право. Государство и право - часть религии, т е. часть ислама. Эта ПС распространяется только на исповедующих ислам. Если в сферу этих отношений попадает иноверец, то на него распространяется та правовая система, к чьей стране принадлежит гражданин. Сложность источников мусульманского права - основной источник Коран. Содержит нравственные постулаты, и Сунна - основы взаимоотношений. Особенность мусульманского права - у мусульманина нет прав, только обязанности. Иджма и Кияс - источники решения по аналогии. Иджма - соглашение докторов ислама.

Со второй половины XIX в. происходит активное заимствование европейского права, в частности гомано-германского. В отдельных странах практически вытеснило его - Турция.

Отличительные черты.

религиозно-правовые принципы (Коран, Сунна, Иджма)

дуализ правовой системы. кодифицированное право + исламские религиозно-правовые принципы. Особенности правовой системы мусульманской.

1. признание божественного происхождения права, его обязательности и нерушимости;

2. Переплетение юридических норм с религиозными, философскими, нравственными корнями, а также обычаями;

3. Вторичное значение НПА;

4. Незначительная роль судебной практики;

5. Большой авторитет доктрин;

6. Непосредственность применения права, небольшое значение процесса и слабый формализм;

7. Приоритет не прав и свобод человека, а обязанностей и соблюдения запретов.

Право не подразделяется на публичное и частное или общее и право справедливости, Существуют правовые комплексы норм в соответствии с толками. Каждый толк обрастает своим комплексом норм. НО соблюдается отраслевой принцип дифференциации правовых норм с некоторыми особенностями. Все поступки делятся на обязательные, рекомендуемые, разрешаемые, порицаемые, запрещенные.

Под системой обычного права понимается существующая в странах экваториальной, южной Африки форма регламентации общественных отношений, основанная на государственном признании сложившихся естественным путём и вошедших в привычку населения социальных норм (обычаев).

Традиционная ПС наиболее архаична из существующих ПС. Главная особенность данной ПС в том, что основным источником права является обычай (традиция).

Подобные правовые системы сохранились в ряде государств Африки, на территории проживания находящихся в догосударственном состоянии племен Южной Америки, Индонезии, на островах Океании. Особенности.

1. Неписанный (некодифицированный) характер права;

2. Основу обычаев составляют моральные, философские, юридические нормы, а также мифология;

3. Сосуществование отдельно друг от друга «цивилизованной» ПС и традиционной, признание государством за племенами, не интегрированными в государственную жизнь, права творить правосудие, опираясь на свои обычаи;

4. Регулирование обычаями, как правило, поведения коллектива, а не отдельного индивидуума;

5. Коллективная ответственность группы (племени, семьи) за правонарушение, совершенное ее членом;

6. Осуществление правосудия непосредственно потерпевшим либо мудрецами, жрецами, вождями;

7. Архаичность многих обычаев;

8. Уклон в сторону примирения, а не наказания при незначительных правонарушениях;

9. Месть - при тяжком преступлении.

Размещено на Аllbest.ru