Уголовно-правовая характеристика незаконного изготовления, приобретения, хранения, перевозки, пересылки либо сбыта наркотических средств или психотропных веществ

Объективная сторона преступления является одним из элементов состава преступления и характеризует его внешнюю сторону [33, 202] . Исследование специфичных черт внешнего проявления преступления предполагает уяснение содержания действия иди бездействия, способа, средств, применяемых при их совершении, последствий, связанных с деянием, места, времени и обстановки осуществления преступного посягательства. Установление признаков объективной стороны имеет большое значение для индивидуализации наказания, отграничения преступления от смежных преступных деяний. Поэтому немаловажное значение имеет уяснение признаков и особенностей объективной стороны преступления, ответственность за которое предусмотрена в ст. 297 УК РК.

Объективная сторона данного преступления представлена рядом незаконных действий, таких как изготовление, приобретение, хранение, переработка, перевозка, пересылка либо сбыт наркотических средств и психотропных веществ, каждое из которых имеет самостоятельный характер. Совершение любого вышеуказанного действия при наличии других элементов состава преступления достаточно для наступления уголовной ответственности. Преступление считается оконченным с момента совершения хотя бы одного из незаконных действий с наркотическими средствами и психотропными веществами. Последствия выносятся за пределы состава преступления. Поэтому данный состав преступления является формальным.

В уголовно-правовой литературе нет единого мнения по некоторым аспектам объективной стороны рассматриваемого преступления. Так, некоторые исследователи считают, что «в уголовно-правовой норме описан один сложный состав с альтернативным действием, который встречается в практике в одной из шести форм: незаконное изготовление, приобретение, хранение, перевозка, пересылка или сбыт наркотиков. В силу общности признаков все эти формы образуют одно преступление» . По мнению других, «каждое из них образует самостоятельное преступление: незаконное приобретение наркотиков - одно деяние; незаконное изготовление - другое; незаконное хранение наркотиков - третье самостоятельное преступление и т.д. Тем самым в статье фактически объединено шесть самостоятельных преступлений, связанных с незаконным обращением наркотиков» [34, 80]. Следует согласиться с мнением данного автора и признать, что каждое незаконное действие является самостоятельным преступлением, но в силу общности признаков все они находятся в диспозиции одной и той же уголовно-правовой нормы. Поэтому сложным будет являться не сам состав преступления, а его диспозиция. О сложном составе можно говорить лишь в том случае, когда лицом совершено несколько различных незаконных действий с одними и теми же наркотиками.

По мнению А.Г.Алехина, диспозиция данного преступления несовершенна, поскольку в ней перечислено много незаконных операций с наркотическими средствами: изготовление, хранение, перевозка или пересылка, сбыт, общественная опасность которых далеко не равнозначна. Автор считает, что незаконное изготовление наркотических средств образует сферу незаконного производства криминального продукта, а все остальные действия, перечисленные в диспозиции (приобретение, хранение, перевозка или пересылка, сбыт), создают сферу незаконного распределения (распространения) [35, 51]. В основу такого деления он ставит характер и степень общественной опасности.

Однако в законе не сформулировано какое-либо общее (собирательное) понятие этих форм. По мнению отдельных ученых, большего предпочтения заслуживает понятие «распространение», под которым следует понимать проявление действий по отношению к какому-либо кругу предметов. Хотя и это понятие не универсально, однако незаконным распространением (обращением) наркотических средств можно назвать все вышеперечисленные действия, кроме их изготовления. С данной точкой зрения можно было бы согласиться, если бы не деление на «изготовление и распространение», кстати, имевшее прежде место в постановлениях Пленумов Верховных Судов СССР и КазССР. В поиске собирательного понятия правильнее всего остановиться на понятии «обращение». Возможно все незаконные действия, предусмотренные в диспозиции ст. 297 УК РК, назвать незаконным обращением с наркотическими средствами и психотропными веществами? «Обращение» - это процесс обмена, оборота, участие в употреблении. Такое собирательное понятие указанных действий с наркотиками предусматривалось в проекте Уголовного кодекса Республики Казахстан, который был принят в первом чтении на осенней сессии Верховного Совета республики 1993 года. Например, по мнению Н.И.Панова, незаконное обращение - это приобретение или сбыт соответствующих предметов, в том числе и наркотиков [36, 90]. Вводит в научный оборот понятие «правила обращения с наркотиками» Т.Д.Боголюбова, предлагая объединить в его рамках все известные уголовному праву деяния, имеющие своим предметом или объектом наркотические средства [37, 84]. Примерно такую же позицию занимает Н.М.Абдиров, который предлагает, например, предусмотреть уголовную ответственность за «незаконные изготовления или обращения с наркотическими средствами и психотропными веществами с целью сбыта», где под обращением автор понимает их приобретение, хранение, переработку, перевозку, пересылку либо сбыт [38, 120].

В юридической литературе часто встречается такое собирательное понятие как «незаконный оборот». Если по п. 1 ст. 1 Единой Конвенции ООН «О наркотических средствах» 1961 года незаконный оборот определен как культивирование или любое действие по сбыту наркотиков, то в п. «м» ст. 1 и п. 1-2 ст. 3 Венской международной Конвенции ООН от 20 декабря 1988 года «О борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ» его содержание включает изготовление, производство, экстрагирование, приготовление, продажу, поставку на любых условиях и еще около 43 деяний [39]. Постановление Пленума Верховного Суда Республики Казахстан от 14 мая 1998 года «О применении законодательства по делам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ» разъясняет, что под незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, ядовитых веществ и прекурсоров следует понимать их приобретение, хранение, переработку, перевозку, пересылку, сбыт, совершаемые в нарушение законодательства Республики Казахстан. Более широкое определение незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров дается в Законе РК «О наркотических средствах, психотропных веществах, прекурсорах и мерах противодействия их незаконному обороту и злоупотреблению ими» от 10 июля 1998 года, под которым понимается - оборот наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, осуществляемый с нарушением законодательства Республики Казахстан [40]. Однако данное определение все еще остается малоисследованным.

Лица, совершающие данные преступления, нарушают не только уголовный закон, но и нормы международного, административного, гражданского права и ряд других ведомственных нормативных актов органов государственного управления. В частности, они нарушают установленный оборот наркотических средств и психотропных веществ, разрешенные и контролируемые в соответствии с законодательством Республики Казахстан виды деятельности, связанные с производством, переработкой, перевозкой, пересылкой, приобретением, хранением наркотиков, так как подпадают под действие разрешительной системы. На основании Закона РК от 10 июля 2000 года № 169 утверждены «Правила осуществления государственного контроля над оборотом наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров в Республике Казахстан». Данные правила регулируют: порядок лицензирования, ввоз и вывоз наркотиков с территории Казахстана, какие квалификационные требования предъявляются к предприятиям, производящим наркотические средства, реализацию наркотиков и их культивирование, сбор и заготовку наркотикосодержащих растений, порядок приобретения, хранения, уничтожения, пересылки, переработки наркотических средств и психотропных веществ и т.д.

Одним из первых незаконных действий с наркотическими средствами или психотропными веществами, названных в диспозиции статьи 297 УК РК, является их изготовление. Проведенные исследования показывают, что около 4 % лиц были осуждены за незаконное изготовление наркотиков. Как видим, количество лиц, привлеченных к ответственности за незаконное изготовление наркотиков, незначительно. Во-первых, это связано с тем, что в Казахстане незаконные действия бывают связаны в основном с наркотиками растительного происхождения, которые сами по себе не требуют специального изготовления, а наркотикосодержащие растения и их части сами относятся к числу наркотических средств. Во-вторых, лица, занимающиеся незаконным изготовлением наркотиков, тщательно конспирируют свою преступную деятельность. В-третьих, большое количество наркотиков поступает на местный «наркорынок» из-за границы уже в готовом для потребления виде, например, опий-сырец, героин, гашиш. Например, по оценкам некоторых специалистов масштабы транзита наркотиков через территорию Казахстана оцениваются в 100-150 тонн ежегодно [41, 40]. Основной поток так называемых «тяжелых» наркотиков нелегально поступает в нашу страну из Афганистана и Таджикистана.

Законным производством наркотиков уполномочено заниматься только государство в лице его органов (предприятий, учреждений и организаций). На Шымкентском биофармобъединении из закупаемого в Индии опия-сырца производят морфин, кодеин, промедол, омнопон и те-баин. Контролируют такую деятельность правоохранительные органы и органы здравоохранения РК. В настоящее время республика не занимается культивированием наркотикосодержащих растений.

Согласно Постановления Пленума Верховного Суда РК от 14 мая 1998 года «О применении законодательства по делам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ», под незаконным изготовлением надлежит признавать любые умышленные действия, в результате которых были получены наркотические средства, психотропные вещества или прекурсоры или превращено одно наркотическое средство, психотропное вещество, прекурсор соответственно в другие, включенные в Список. Изменение формы одного и того же вида наркотического средства или психотропного вещества (измельчение, прессование в таблетки, пилюли, плитки, пасты и др.) изготовлением не является.

Изготовление заключается в самом процессе получения любым способом веществ, обладающих определенными свойствами (например, фильтровка или выпаривание сырья, приготовление из одного или нескольких компонентов соответствующих химических или лекарственных препаратов и т.д.). Исследования показали, что изготовление наркотиков происходило путем химической реакции (22,6%), приготовления из наркотикосодержащих растений и их частей (15,1%), путем смешивания (6,8%), извлечения из лекарственных препаратов (4,5%) и т.д.

Изготовление наркотиков следует признать преступным деянием независимо от места и способа его совершения. Могут быть осуществлены и несложные операции по изготовлению указанных препаратов в домашних условиях (кустарным способом). Так, например, при проверке паспортного режима было установлено, что гражданин Н. на кухне своей квартиры из маковой соломки получил экстракционный опий весом 142 гр. Согласно Списку наркотических веществ, подлежащих контролю в Республике Казахстан, маковая соломка (см. п. 39 таблицы № 1) и экстракционный опий (см. п. 17 таблицы № 2) являются различными наркотическими средствами. Поэтому суд совершенно обоснованно квалифицировал действия Н. как незаконное изготовление.

Если они изготавливаются в учреждениях или на предприятиях с сокрытием от учета выпускаемой продукции (промышленным способом или в лабораторных условиях), то при наличии оснований необходимо дополнительно квалифицировать такие действия по совокупности с другими преступлениями, например, с преступлениями против интересов государственной службы.

Получение в различной концентрации исходного продукта (твердого-растворы, порошковая масса, зерна, плитки; жидкого - растворы, смеси с нейтральными веществами; в газообразном состоянии и т.п.) значимо для конкретизации описания обстоятельства деяния, оценки степени его общественной опасности, но не для квалификации содеянного. Изготовление будет преступным безотносительно к тому, для собственного потребления или же сбыта вырабатывает или получает лицо наркотические средства или психотропные вещества. Изготовление наркотиков признается уголовно-наказуемым деянием независимо от того, кем приготовлено сырье - самим виновным или другими лицами [42, 56].

Если наркотики изготовлены в нерабочее время с использованием специальных реагентов на специальном оборудовании, т.е. в лабораторных условиях на государственном предприятии, то такие действия следует квалифицировать по совокупности как незаконное изготовление и хищение наркотиков. Следует отличать незаконное изготовление наркотиков от незаконного культивирования запрещенных к возделыванию растений, содержащих наркотические вещества, т.к. это два самостоятельных преступления. Поэтому посев или выращивание запрещенных к возделыванию растений или культивирование любых сортов конопли, мака или других растений, содержащих наркотические вещества и последующее изготовление или переработка этих наркотикосодержащих растений следует квалифицировать по совокупности преступлений (ст. 297 и ст. 300 УК РК). Например, для получения опиума на недозрелых головках опийного мака делают надрезы. После чего из выступившего млечного сока получают опий-сырец. С момента высыхания млечного сока и его сбора изготовление наркотика считается оконченным преступлением. Следовательно, понятие «изготовление» включает в себя не только конечный результат, но и сам процесс изготовления наркотиков. Если будет установлено, что субъект преступления посеял и выращивает мак в целях получения опия-сырца для последующего хранения или распространения, то такие действия следует квалифицировать также по совокупности преступлений (ст.ст. 297 и 300 УК РК).

Представляется неточным утверждение о том, что изготовление предполагает получение наркотиков в значительных концентрациях. Любое незаконное изготовление наркотических средств, наркотические качества которых представляют общественную опасность, не только в значительных концентрациях, но и гораздо меньших, как справедливо замечает М.М.Кадыров, создает возможность их использования или распространения и тем самым, угрожает здоровью населения, т.е. под изготовлением наркотиков понимается процесс получения их любым способом, в любой концентрации [43, 50].

В юридической литературе высказывалось мнение о том, что производство наркотических средств не охватывается понятием изготовления. С этим трудно согласиться, поскольку производство наркотиков, по существу и является их изготовлением. По словарю С.И.Ожегова, производство - это изготовление, выработка, создание какой-нибудь продукции [44, 17]. Как справедливо замечают некоторые ученые, незаконное производство наркотиков принципиально не отличается от их неправомерного изготовления. Такой точки зрения придерживается большинство опрошенных экспертов, 57,2 % из которых считают «производство» наркотиков одним из способов изготовления, по мнению 23,5 % - это изготовление наркотиков с использованием высокой технологии кустарным способом, а 19,3 % считают «производством» изготовление наркотиков в подпольной лаборатории или на государственном предприятии или в учреждении, имеющих условия для их производства.

Как было упомянуть выше, по мнению А.Г.Алехина, незаконное изготовление наркотических средств образует сферу незаконного производства, которая первична по отношению к остальным незаконным действиям, более общественно опасна и нуждается в более строгой социально-политической и правовой оценке по сравнению с незаконными действиями, образующими сферу распространения наркотических средств (приобретение, хранение, перевозка, пересылка или их сбыт). Указывая на неравнозначность общественной опасности, им предлагается сосредоточить ответственность за незаконное изготовление наркотиков в одной статье с преступлениями, связанными со сбором дикорастущих или неохраняемых наркотикосодержащих растений, их посевом и выращиванием [45, 80]. Здесь возникает противоречие, ибо сбор дикорастущих наркотикосодержащих растений следует квалифицировать как способ незаконного приобретения наркотиков (см.: п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РК от 14 мая 1998 года) и сбор неравнозначен изготовлению наркотиков. Во-вторых, степень общественной опасности изготовления наркотиков по отношению к возможным последующим действиям не может зависеть только от первичности их совершения, это не является основанием его выделения из диспозиции рассматриваемой нормы. Другие действия, например, такие, как незаконный сбыт наркотиков и прочее, не менее общественно опасны, чем их незаконное изготовление.

Приобретение компонентов (химикатов, фармпрепаратов и сырья), не являющихся наркотическими средствами, психотропными веществами, или специального оборудования (аппаратов, инструментов, приспособлений и т.д.), необходимого для их изготовления, должно квалифицироваться как приготовление к изготовлению наркотиков или по совокупности с преступлением, предусматривающим уголовную ответственность по ст. 301 УК РК (незаконный оборот ядовитых веществ, а также веществ, инструментов или оборудования, используемых для изготовления или переработки наркотических средств, психотропных ядовитых веществ). Незавершенные действия, непосредственно направленные на получение наркотиков, т.е. сам процесс изготовления, надо оценивать как покушение на преступление. При этом важно правильно определить момент окончания преступления. По мнению некоторых ученых, получение готового наркотика не является обязательным условием наличия оконченного состава преступления. По мнению других, момент получения первоначального пригодного (готового) для потребления наркотика и является свидетельством окончания преступления при наличии его состава. Более убедительным и правильным является мнение тех авторов, которые считают, что оконченным преступлением следует считать не сам технологический процесс изготовления, а получение в ходе процесса хотя бы части готового вещества в такой концентрации, при которой его потребление может оказать соответствующее воздействие на организм, способно привести лицо в состояние эйфории и снять абстинентный синдром, а при неоднократном приеме - способствовать заболеванию наркоманией [46, 54]. С момента изготовления наркотического средства или психотропного вещества начинается его незаконное хранение, если лицо имело целью изготовить наркотические средства или психотропные вещества в крупных или особо крупных размерах, но по обстоятельствам, не зависящим от воли виновного, преступная деятельность была прервана на стадии изготовления только части готового продукта, то такие действия следует квалифицировать как покушение на незаконное изготовление в крупных или особо крупных размерах.

В связи с изменениями в законодательстве и возникшими в судебно-следственной практике вопросами по применению статьи 259 УК РК в Нормативном Постановлении Верховного Суда РК № 7 от11 июля 2003 года «О внесении дополнений в постановление Пленума Верховного Суда РК» «О применении законодательства по делам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных и ядовитых веществ» № 3 от 14 мая 1998 года (с изменениями, внесенными Постановлением Пленума № 2 от 30 апреля 1999 года и постановлением Пленума № 19 от 22 декабря 2000 года) даются разъяснения по поводу квалификации незаконного изготовления наркотиков (см. п. 7 Постановления).

Действующий с 1 января 2015 года Уголовный кодекс Республики Казахстан впервые предусмотрел в диспозиции ст. 297 уголовную ответственность за незаконную переработку наркотических средств или психотропных веществ. В связи с этим возникает множество вопросов о том, что следует понимать под переработкой, чем переработка отличается от изготовления (или это один из способов незаконного изготовления), почему переработка отсутствует в названии ст.297 УК РК и т.д. В Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 24 декабря 1987 года разъяснялось, что «под изготовлением следует понимать любые действия, в результате которых были получены готовые к потреблению наркотические вещества, а также их переработку и рафинирование (очищение от посторонних примесей) без соответствующего на то разрешения в целях повышения концентрации наркотиков и его наркотического эффекта». Из этого следует, что ранее понятие «переработка» охватывалась сутью изготовления и относилась к одному из его способов. В Единой Конвенции о наркотических средствах 1961 года изготовление означает все процессы, при помощи которых наркотические средства могут быть извлечены, включая рафинирование и превращение одних наркотиков в другие [47]. Следовательно, данный международно-правовой акт рафинирование наркотиков относит к их изготовлению. Постановление Пленума Верховного Суда Республики Казахстан от 14 мая 1998 года разъясняет, что под рафинированием наркотиков (очистку от посторонних примесей) понимает их переработку (см. п. 4 Постановления). Таким образом, руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда Республики Казахстан не в полной мере соответствуют положениям международно-правовых актов.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РК от 14 мая 1998 года «О применении законодательства по делам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ» понятие «переработка» означает переделку или рафинирование (очистку от посторонних примесей) без соответствующего на то разрешения одного и того же вида наркотического средства или психотропного вещества в целях повышения его концентрации. Высушивание, измельчение, отделение некоторых частей и иное видоизменение одного и того же вида наркотикосодержащего растения незаконной переработкой не является (кроме случаев получения другого наркотического средства) [48]. Следовательно, под переработкой следует понимать любой процесс превращения (рафинирование, синтезирование и т.д.) в отношении одних и тех же наркотиков в целях повышения их концентрации и наркотического эффекта. При этом следует учитывать, что не каждое превращение (переделка или рафинирование) преследует цель извлечения наркотика с повышенной концентрацией. Поэтому цель является обязательным признаком переработки.

Некоторые ученые считают, что под переработкой наркотиков следует понимать превращение наркотикосодержащего сырья (растений, полуфабрикатов и т.п.) в готовые наркотические средства. Такое утверждение представляется ошибочным, так как в случаях, когда наркотикосодеожащее сырье на является наркотиками, этот процесс будет означать изготовление. Переработкой же будет получение из наркотикосодержащего сырья, включенного в список наркотических средств и психотропных веществ этого же вида наркотика, однако с повышенной концентрацией наркотического вещества. По мнению данных авторов, сам процесс переработки наркотических средств или психотропных веществ, даже тогда, когда продукт не готов, является оконченным преступлением . Все же переработку наркотиков следует признать оконченным преступлением в тот момент, когда в процессе их переделки или рафинирования была получена хотя бы часть этого же вида наркотика, но с более высокой концентрацией. Поэтому следует согласиться с мнением Н.М.Абдирова, что переработка будет оконченным преступлением с момента завершения задуманного лицом технологического процесса этой переработки [49, 74].

Исходя из разъяснений Пленума Верховного Суда Республики Казахстан от 14 мая 1998 года (п. 4 и п. 6 Постановления), основное различие между изготовлением и переработкой заключается в том, что изготовление признается в двух случаях: во-первых, когда при изготовлении применяются исходные продукты (наркотикосодержащие растения, лекарственные препараты, химические соединения и т.д.), которые сами по себе не являются наркотическими; во-вторых, когда одно наркотическое средство или психотропное вещество превращено в другое. Тогда как переработка признается в переделке или рафинировании одного и того же вида наркотика и только с целью повышения его концентрации.

Следует отметить, что исходя из определения «незаконная переработка» российского законодателя, переработка признается в двух случаях - это, во-первых, рафинирование (очистка от посторонних примесей) твердой и жидкой смеси, содержащей одно или несколько наркотических средств, либо повышение в такой смеси (препарате) концентрации наркотического средства.

Разъяснения по вопросам квалификации незаконной переработки даются в вышеупомянутом Нормативном Постановлении Верховного Суда РК от 11 июля 2003 года (см. п. 8 Постановления) [50].

Одним из самых распространенных незаконных действий с наркотическими средствами и психотропными веществами в судебно-следственной практике является их приобретение. Так, по данным проведенного исследования, полученного при изучении уголовных дел и опросе осужденных, 88,2% и 76,2% из них соответственно были осуждены за приобретение и хранение наркотиков. Результаты проведенного М.К.Интыкбаевым научного исследования по проблемам наркотизма несовершеннолетних также подтверждают эти данные. Среди осужденных несовершеннолетних преобладали подростки, задержанные в момент приобретения ими наркотиков, либо хранившие их для последующего потребления. Так, все изученные им уголовные дела были возбуждены по факту хранения наркотиков, а также 71,6% - по факту их приобретения [51, 78].

Под приобретением следует понимать покупку, получение в обмен на другие товары, в уплату долга, взаймы, в дар, присвоение найденного, сбор дикорастущих наркотикосодержащих растений или их частей, остатков неохраняемых посевов таких растений после завершения их уборки и т.п. (п. 2 Постановления от 14 мая 1998 г.). Несмотря на то, что в данном разъяснении Пленума Верховного Суда РК приводится подробный перечень способов приобретения наркотических средств, который в то же время не является исчерпывающим. Судом могут быть усмотрены и иные пути противоправного получения наркотических средств (например, в качестве оплаты за услуги). Единственным основанием законного приобретения наркотических средств или психотропных веществ является их покупка (приобретение) в лечебном или фармацевтическом учреждении на основании правильно выписанного индивидуального рецепта конкретному больному. При этом рецептурный бланк является документом строгой отчетности, на котором стоит подпись лечащего врача и печать медицинского учреждения.

Незаконное приобретение наркотических средств может быть как возмездным (покупка, оплата услуги, принятие в виде погашения долга и т.д.), так и безвозмездным. (в виде дара, по наследству, присвоение найденного и т.д.). В судебно-следственной практике приобретение наркотиков чаще всего носит возмездный характер.

Так, исследования показали, что приобретение наркотиков в основном происходило путем их покупки у постоянных сбытчиков, при этом данные, полученные при изучении уголовных дел (74,5%) и опросе осужденных (78,1%) коррелируют между собой. На это же обстоятельство также указывали и 82,9% экспертов. Примерно 7-9% опрошенных приобретали наркотики путем сбора дикорастущих наркотикосодержащих растений, причем данный способ приобретения наркотиков практически отсутствовал у женщин, осужденных за это преступление. Так, характерным примером может послужить дело гражданина М., который был осужден судом Заводского района г.Жамбыла к двум годам и шести месяцам лишения свободы за незаконное приобретение, хранение и перевозку марихуаны общим весом 669 граммов. Наркотики им были приобретены в Шуйской долине путем сбора дикорастущей конопли [52, 201].

В судебно-следственной практике встречается и такой способ приобретения наркотиков, как присвоение найденного. По данным исследования, полученном при изучении уголовных дел, этот способ приобретения составил 6,1%. Внимательное изучение материалов уголовных дел позволило установить, что лица, задержанные за незаконное приобретение, не указывают источники сбыта (91,1%). Торговцы наркотиками являются важным элементом субкультуры наркоманов, потому последние всячески избегают их выдачи. К тому же органы уголовного преследования и суды не всегда устанавливают места приобретения и сбыта наркотических средств или психотропных веществ. Только 9,6 % сотрудников, ведущих борьбу с наркобизнесом, считают, что на обслуживаемой ими территории выявлены все места сбыта наркотиков.

Приобретение наркотиков можно констатировать в момент их перехода, передачи, присвоения. «Факт незаконного приобретения наркотиков по своему характеру может быть только однократным, разовым действием, - справедливо замечает М.Г.Икрамова, - после чего наступает хранение как преступление длящееся. Поэтому практически приобретение можно констатировать только в момент самой сделки или непосредственно после нее. Осуществление же в дальнейшем приобретателем владения образуют реальную совокупность преступления - приобретение и хранение».

Некоторые определения незаконного приобретения наркотиков, приводимые в юридической литературе, представляются неточными. Так, по мнению Г.А.Левицкого, «приобретение-сделка, в результате которой он оказывается их собственником». Во-первых, не каждое приобретение является сделкой, как, например, в случае сбора дикорастущей конопли или присвоения найденного. Во-вторых, как справедливо отмечают Н.Ф.Кузнецова и Б.А.Куринов, незаконное приобретение может и не создавать права собственности [53, 300].

Также ошибочным будет мнение тех авторов, которые под незаконным приобретением понимают «любой способ, приведший к незаконному фактическому обладанию лица наркотическим веществом, в том числе хищение и др.». Если лицо овладевает наркотическим средством путем хищения, то такие действия следует рассматривать как разновидность незаконного их приобретения, ответственность за которое предусмотрена в специальных нормах (хищение наркотиков), т.к. это основано на общих теоретических положениях квалификации преступлений при конкуренции общей и специальной нормы.

Сегодня представляется неверным утверждение А.И.Лукашова о том, что удавшееся вымогательство, приведшее к передаче виновному хотя бы части требуемых наркотиков, есть оконченное их приобретение. Вымогательство является одним из способов приобретения наркотиков, однако в УК РК ответственность за вымогательство, наряду с хищением, предусмотрено в отдельной уголовно-правовой норме. Подчиняясь правилам конкуренции, требование передачи наркотиков под угрозой насилия, оглашения сведений, названных в законе, либо повреждения или уничтожения имущества, следует квалифицировать только по ст. 298 УК РК (хищение либо вымогательство наркотических средств или психотропных веществ).

Определенные трудности в судебно-следственной практике, а также споры в уголовно-правовой литературе вызывают вопросы квалификации незаконного приобретения наркотиков с использованием виновным поддельных рецептурных бланков для получения наркотических средств или психотропных веществ. Исследования показали, что такой способ завладения использовал 1,1 % осужденных. По мнению А.И.Лукашова, А.А.Музыки, обманное завладение виновным изъятыми из свободного оборота наркотическими средствами путем предоставления поддельного рецепта является хищением наркотиков в форме мошенничества. При этом А.И.Лукашов считает, что подделку рецепта нужно рассматривать в качестве приготовительных действий к мошенническому завладению наркотиками, а оконченное преступление квалифицировать по самостоятельной статье. По мнению других ученых, обладание виновным рецептом на право получения наркотиков является приготовлением к незаконному приобретению наркотиков. На это указывалось еще в рекомендациях судебной коллегии по уголовным делам и отделом обобщения судебной практики Верховного Суда СССР, согласно которым незаконное получение лекарственных препаратов в аптеках по поддельным рецептурным бланкам следовало квалифицировать по совокупности преступлений как незаконное приобретение наркотиков и подделку документов. По мнению опрошенных сотрудников правоохранительных органов, ведущих борьбу с наркобизнесом, 37,4 % считают, что это является одним из способов приобретения наркотиков, а 49,1% указывают на то, что это - мошенничество, как один из видов хищения наркотиков. Как видим, и среди экспертов по данному вопросу имеются противоречивые мнения.

Данные действия следует квалифицировать по совокупности преступлений как хищение наркотиков путем мошенничества и подделку документов. Примечательно, что в ст. 233 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за незаконную выдачу либо подделку рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ (у нас, к сожалению аналогичная уголовно-правовая норма отсутствует). Если лицо под видом наркотиков сбывает иные вещества, например, мумие, то совершенное образует собой мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием. Покупатели в этих случаях несут ответственность за покушение на незаконное приобретение наркотиков.

Приобретение наркотических средств или психотропных веществ следует считать оконченным с момента перехода этих веществ во владение виновного лица. При этом, как справедливо замечает Н.Ф.Кузнецова, не имеет значения, во временное или постоянное владение субъекта переходит наркотик. По мнению же М.Г.Икрамовой, владение должно быть постоянным, в этом - цель приобретения, которую преследует субъект преступления. В противном случае будет иметь место временное хранение. Для квалификации преступления не имеет значения, приобрел ли виновный наркотики во временное или же постоянное владение, поскольку важен сам факт завладения ими. Так, к одному году исправительных работ с удержанием 10% из заработка был осужден судом Ленинского района г. Караганды гр.В., который приобрел наркотики для временного хранения, чтобы передать их по назначению в последующем.

Приобретение наркотиков с целью сбыта считается оконченным преступлением с момента получения лицом хотя бы части приобретаемых наркотиков в тех размерах, которые согласно «Сводной таблице», являются небольшими. Если же лицо собирается приобрести наркотики в крупных или особо крупных размерах, но получает незначительную их часть и его преступная деятельность по приобретению наркотиков была прервана по обстоятельствам, не зависящим от его воли, то налицо покушение на незаконное их приобретение в крупных или особо крупных размерах.

Наряду с приобретением, самым распространенным незаконным действиям с наркотическими средствами или психотропными веществами в судебно-следственной практике является их хранение. Особенностью хранения наркотиков является длящийся характер преступления. Под незаконным хранением следует понимать любые умышленные действия, связанные с нахождением без соответствующего разрешения в фактическом владении виновного наркотических средств, психотропных веществ, инструментов или оборудования, используемых для изготовления, а также прекурсоров, независимо от места (при себе, в тайнике, помещении, транспортном средстве и других местах) и времени их хранения (п. 3 Постановления от 14 мая 1998 г.), что предполагает возможность распоряжаться ими.

За любым незаконным изготовлением или приобретением наркотических средств или психотропных веществ следует дальнейшее противоправное их хранение. Поэтому нельзя согласиться с высказываниями М.Г.Икрамовой, что хранение имеет место без предшествующего ему приобретения (субъект не приобретал наркотическое вещество, а сразу стал его фактическим владельцем, приняв на временное хранение). Принятие наркотиков, даже на временное хранение, является их незаконным приобретением. Как показывает исследование, суды в некоторых случаях при вынесении обвинительных приговоров указывают только на хранение наркотиков, а ведь хранению предшествовало их незаконное изготовление, приобретение или перевозка.

Хранение может осуществляться как изготовителем наркотиков, так и другими лицами, не имеющими отношения к их изготовлению. Оно может считаться преступным независимо от того, кто является действительным собственником наркотических средств или психотропных веществ. Указанные средства или вещества могут храниться тайно или открыто, временно или постоянно, при себе или в жилом помещении, безвозмездно или за определенную плату. Все эти обстоятельства для квалификации значения не имеют. Ношение наркотиков охватывается признаком незаконного их хранения (в одежде, желудке, чемодане, в обуви и т.п.). Способ хранения для квалификации безразличен. Исследования показали, что 72 % лиц хранили наркотики при себе (одежда, багаж и т.д.); в квартире, в доме - 24,4 % лиц, 3 % - в подсобных помещениях (чердак, подвал, лестничная площадка и т.д.) и 1,5 % - в автотранспорте.

Некоторые ученые считают, что хранение наркотиков лицом, которое их не приобретало и не намеревалось сбывать (временное, промежуточное хранение), необходимо рассматривать как пособничество в хранении, в случае если оно знало, что хранит наркотики. Другие авторы полагают, что временное хранение наркотиков для последующего их сбыта по просьбе другого лица образует самостоятельную форму незаконного распространения наркотических средств. При этом временный хранитель наркотика является исполнителем, а не пособником преступления. В нормативном постановлении Верховного суда РК от 11 июля 2003 года по этому поводу даются разъяснения, что действия лиц, приобретающих, а следовательно и хранящих наркотики для третьих лиц по их просьбе, независимо от того, на чьи средства они приобретались, следует квалифицировать как соучастие в приобретении наркотиков либо в их хранении без цели сбыта. Вопрос о видах и форме соучастия должен решаться в каждом конкретном случае, исходя из обстоятельств дела (см. п. 9 Постановления). Ответственность наступает независимо от времени хранения, которое может длиться от нескольких минут до многих лет. Присвоение найденных или случайно оказавшихся у виновного наркотических средств или психотропных веществ, как и присвоение переданных на временное или постоянное хранение наркотиков, в зависимости от цели сбыта и их количества, следует квалифицировать по ст. 297 УК РК.

Если лицо приобрело наркотики даже на время, то оно уже имеет возможность распоряжаться ими. Хранение предполагает властвование над предметами, но и фактическое владение ими. Лицо, хранящее наркотики, становится на какое-то время их собственником. Хранение наркотиков даже в тайниках, которые находятся на большом расстоянии, предполагает не только обладание указанными предметами, но и распоряжение ими.

Возникают спорные точки зрения по поводу момента окончания незаконного хранения наркотических средств или психотропных веществ. Так, А.И.Лукашов, Н.А.Мирошниченко, А.А.Музыка считают, что хранение является оконченным в момент его прекращения (уничтожил, выбросил, добровольно сдал и т.д.), либо пресечения противоправной деятельности виновного (изъятие при досмотре, при обыске). Н.И.Ожиганов, М.М.Кадыров полагают, что хранение наркотиков считается оконченным уже в момент начала этого хранения [54, 21]. Все же правы те авторы, которые учитывают длящийся характер данного преступления.

Однако не каждый установленный факт незаконного приобретения или хранения наркотических средств либо психотропных веществ образует объективную сторону состава преступления по ч. 1 ст. 297 УК РК. Важнейшим условием уголовной ответственности является наличие крупного размера обнаруженных наркотиков и отсутствие в действиях виновного лица цели сбыта, что означает выполнение этих действий с целью собственного потребления наркотиков непосредственно сразу после окончания этих действий, либо в последующем.

Не менее опасной формой распространения или незаконных действий с наркотическими средствами или психотропными веществами является их перевозка. По изученным делам, 5,9 % лиц привлекались к ответственности за незаконную перевозку наркотиков. Под незаконной перевозкой наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров следует понимать любые умышленные действия по перемещению наркотических средств, психотропных веществ или прекурсоров, независимо от способа транспортировки и места хранения, незаконно перемещаемых растений, средств и веществ в пределах Республики Казахстан, т.е. перемещение их в пространстве из одно места в другое любым видом транспорта (наземного, водного, воздушного, подземного) или с помощью животных (гужевой транспорт).

В судебной практике не сложился единообразный подход в оценке перевозки наркотиков по ч. 2 ст. 297 УК РК. Имели место случаи, когда органы предварительного следствия и суды квалифицировали перевозку наркотиков во внутригородском транспорте как хранение. Эти противоречия были устранены Законом РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам борьбы с преступностью» от 5 мая 2000 года. Диспозиция ч. 1 ст. 297 УК РК была дополнена «незаконной перевозкой».

Перевозку также следует отличать от переноски как частного случая хранения наркотических средств или психотропных веществ. Ее нельзя смешивать с пересылкой, т.к. в этом случае непосредственное перемещение наркотиков осуществляется без участия виновного лица.

Часто перевозка совершается не только владельцем наркотических средств или психотропных веществ, но и другими лицами (курьерами), получившими их на временное хранение. Как справедливо замечает М.Г.Икрамова, перевозка наркотика, принадлежащего другому лицу, при внешнем сходстве с пособничеством в распространении (сбыте) наркотических веществ образует, тем не менее, самостоятельное преступление, прямо предусмотренное законом [55, 28]. В Постановлении Пленума Верховного Суда РК от 14 мая 1998 года «О применении законодательства по делам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ» дается разъяснение о том, что перевозка может осуществляться как лицом, в незаконном ведении которого находятся наркотические средства, психотропные вещества, оборудование, инструменты, прекурсоры, так и другими лицами по его поручению [56].

Однако ни в постановлении, ни в законе не оговаривается расстояние перевозки и вид транспортных средств. Следует согласиться с мнением тех авторов, которые считают, что не обязательно, «чтобы транспортное средство было предназначено именно для перемещения наркотиков, любая поездка, например, на городском транспорте к месту работы лицом, у которого имеется при себе незаконно приобретенный наркотик, считается незаконной перевозкой указанного средства».

Другие же авторы отождествляют перевозку и пересылку. Между тем, это два самостоятельных преступления, которые существенно отличаются друг от друга по объективной стороне. По мнению В.Н.Смитиенко, при детальном рассмотрении характера действий, связанных с пересылкой и перевозкой наркотических веществ, можно заметить, что эти действия являются, по существу, своеобразной разновидностью незаконного хранения, т.к. предполагают наличие их у субъекта в течение определенного времени. Поэтому, как утверждает автор, вряд ли есть необходимость особого выделения действий, связанных с пересылкой и перевозкой указанных веществ, ибо они охватываются понятием их преступного хранения. Да, действительно, при перевозке виновный, перемещаясь вместе с наркотиками, сохраняет постоянный контроль над ними и может распорядиться «багажом» по собственному усмотрению. Однако, прибегая к определенному способу передвижения, связанному с использованием какого-либо вида транспортного средства, виновный тем самым способствует более быстрому их перемещению в пространстве. Это относится и к пересылке, тем более, что она осуществляется без участия виновного. При этом должна присутствовать цель - доставить наркотические средства или психотропные вещества из одного места в другое [57, 98]. Поэтому законодатель правильно выделил перевозку и пересылку в качестве самостоятельных видов незаконных действий.

Часто органы уголовного преследования и суды не указывают в постановлении о возбуждении уголовного дела, в протоколе обвинения, в обвинительном заключении или в обвинительном приговоре незаконную перевозку наркотиков. Хотя при внимательном изучении и обобщении уголовных дел эти незаконные действия можно было обнаружить. Так, к одному году лишения свободы был осужден судом г. Костаная гр. Р. За незаконное приобретение и хранение экстракционного опия, общим весом 1,2 гр. По материалам же уголовного дела усматривается, что гр. Р. До своего задержания работниками учреждения УК 161/2 не только приобрел и хранил, но и привез обнаруженные и изъятые у него наркотики на автомашине, однако, последнее не нашло юридической оценки в материалах уголовного дела.

Следует согласиться с мнением тех авторов, которые утверждают, что перевозка будет юридически закончена в момент начала транспортировки груза, т.е. считается оконченным преступление с момента фактического перемещения наркотических средств или психотропных веществ транспортным средством или животным.

В Нормативном постановлении Верховного суда РК от 11 июля 2003 года подчеркивается, что «перевозку наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров следует считать оконченной в момент начала их транспортировки. Хранение лицом во время поездки наркотического средства, психотропного вещества в небольшом количестве, предназначенного для личного употребления, не может квалифицироваться как незаконная перевозка» (см. п. 9 Постановления).

Менее распространенным, но не менее опасным действием с наркотиками является их пересылка. Под незаконной пересылкой наркотических средств, психотропных веществ, инструментов или оборудования, используемых для изготовления, а также прекурсоров, как разъясняет Пленум Верховного Суда РК в постановлении от 30 апреля 1999 года О внесении изменений в постановление ПВС РК «О применении законодательства по делам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ, сильнодействующих и ядовитых веществ» от 14 мая 1998 года, следует понимать их отправку любым видом связи, нарочным, а также с использованием животных, птиц». Для квалификации не имеет значения, каким видом связи лицо воспользовалось для отправки наркотиков в другой пункт назначения. Также не влияет на квалификацию расстояние пересылки. Она может осуществляться как в пределах одного населенного пункта, так и за его пределами [58].

По мнению некоторых авторов, при перевозке наркотиков с помощью курьера ответственность для него наступает как для перевозчика, а лицо, которое послало его, отвечает за пересылку. С этим вряд ли можно согласиться, как разъясняет постановление Пленума Верховного Суда РК от 14 мая 1998 года, лицо, поручившее другим осуществить незаконную перевозку указанных предметов, несет ответственность за организацию перевозки, а в случае осуществления перевозки через лиц, не осведомленных о характере груза, - как непосредственный ее исполнитель.

В юридической литературе данное преступное действие признают оконченным с момента принятия почтового отправления или багажа, содержащего указанные вещества, учреждением связи, или с момента приема багажа на железнодорожной станции, пристани, в аэропорту и т.п., или с момента юридического оформления, то есть сдачи отправления официальному представителю предприятий связи и транспортных организаций. Некоторые авторы считают преступление оконченным с момента отправки, например, бандероли, багажа, пакета, письма с наркотическим средством, или же с момента оформления почтовой квитанции при пересылке или погрузке для перевозки. В Нормативном Постановлении Верховного Суда РК от 11 июля 2003 года на этот счет даются разъяснения, что «пересылку этих веществ следует считать оконченной в момент оформления пересылки, т.е. сдачи багажа либо лицу, через которое осуществляется пересылка» (см. п. 10 Постановления). А если конкретизировать, то момент окончания преступления наступает тогда, когда лицо получает уведомление об отправке (если это входит в услуги почтовой связи) или с момента отправки, например, конверта с наркотическими средствами. Для квалификации не имеет значения, получил адресат направленные ему наркотики или нет. Если преступление не было доведено до конца по независящим от воли виновного причинам (например, лицо задержано во время оформления квитанции или в момент упаковки багажа для отправки и т.д.), его действия следует квалифицировать как покушение на пересылку наркотических средств или психотропных веществ.

Большое значение для квалификации имеет место совершения преступления, которое при определенных условиях является обязательным признаком объективной стороны преступления. Если перевозка или пересылка наркотических средств или психотропных веществ совершена через таможенную границу, то такие действия необходимо квалифицировать как контрабанду (ст. 286 УК РК). Статьи 286 и 297 УК РК соотносятся между собой как общая и специальная нормы и при их конкуренции, как было упомянуто выше, должна применяться специальная норма. Поэтому большое практическое значение имеет разграничение рассматриваемого деяния с контрабандой, имеющей такой же предмет преступления. Если лицо наряду с контрабандой совершает дальнейшее незаконное хранение или сбыт наркотиков, то его действия следует квалифицировать по совокупности совершенных преступлений (ст.ст. 286, 297 УК РК). Преступление считается оконченным с момента фактического незаконного перемещения наркотиков через таможенную границу в форме перевозки или пересылки. Она остается в большинстве своем открытой для несанкционированного перемещения наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров.

Опасной формой распространения наркотических средств или психотропных веществ является их сбыт. Под незаконным сбытом следует понимать любые способы незаконной реализации либо передачи наркотических средств, психотропных веществ, прекурсоров из владения одного лица во владение других (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы, введение инъекции другому лицу и т.п.) , т.е. их отчуждение в результате которого они переходят во владение и распоряжение другого лица. При этом необходимы либо фактически наступивший результат данного отчуждения, т.е. наличие объективного критерия сбыта (лицо употребило приобретенные наркотики, продало их кому-нибудь и т.д.), либо намерение со стороны сбывающего пустить наркотики в обращение (субъективный критерий преступного действия).